Wyrok KIO 1274/12 z 3 lipca 2012

Zamawiający: Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej w Nowym Tomyślu Sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 157644-2010 w dniu 16.05.2012r.postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację lokalnej kotłowni c.o. przy ul. Nowej 6 w Nowym Tomyślu.

Odwołujący: Danuta Dankiewicz prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Danuta Dankiewicz „MARKO” Technika Grzewcza w Sępólnie Krajeńskim zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oferta Odwołującego posiadała błędy w obliczeniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

wyboru oferty czynności unieważnienia czynność najkorzystniejszej, unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, że w dniu 12.06.2012r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i dokonaniu wyboru oferty innego wykonawcy jako najkorzystniejszej.

Oferta odwołującego opiewała na najniższą cenę, co stanowiło jedyne kryterium wyboru oferty. Odwołujący podziela stanowisko Zamawiającego o konieczności odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, za co uznaje się także wskazanie nieprawidłowej stawki VAT. Podkreśla jednak, iż taka sytuacja w ofercie odwołującego nie wystąpiła, a zastosowana stawka 8% podatku jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa.

Z końcem 2010 r. Polska straciła możliwość stosowania obniżonej stawki VAT w stosunku do usług związanych z budową, remontem i przebudową budynków mieszkalnych, które nie są wykonywane w ramach polityki społecznej. Tym samym, dopiero począwszy od 1 stycznia 2011 r., praktycznego znaczenia nabierają art. 41 ust. 12 - 12c ustawy o VAT w odniesieniu do zasad opodatkowania VAT omawianych usług. Wcześniej obniżona stawka VAT miała bowiem zastosowanie w całym budownictwie mieszkaniowym, zarówno objętym społecznym programem mieszkaniowym, jak i nieobjętym tym programem.

Zgodnie z przepisem art. 41 ust.2 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku, o której mowa w ust.2 (a więc stawkę 8%), stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa społecznego.

Zgodnie natomiast z art. 41 ust. 12a ustawy przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyjątkiem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w Dziale 12, jak również budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Przy czym zgodnie z ust.

12b art. 41 do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym nie zalicza się budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, oraz lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2.

Prace budowlane objęte niniejszym postępowaniem dotyczą części wspólnej obiektu budownictwa mieszkaniowego, jakim jest kotłownia w budynku mieszkalnym, jednoklatkowym, składającym się z piwnicy i czterech kondygnacji mieszkalnych. Kotłownia znajduje się w piwnicy, w obrysie budynku, a komin jest umiejscowiony prawie centralnie w budynku. Nad kotłownią znajdują się lokale mieszkalne. Ściany kotłowni są jednocześnie ścianami nośnymi tego budynku. Nie ma w nim lokali użytkowych z wejściem z zewnątrz budynku. Ponadto projekt budowlano - wykonawczy stanowiący załącznik nr 9 do siwz również stanowi, iż jest to budynek mieszkalny, co powoduje, iż mieści się on w zakresie art.

41 ust. 12a ustawy o vat, a także nie ma podstaw do zastosowania w tym przypadku wyłączeń wynikających z art. 41 z ust. 12b tej ustawy, gdyż przedmiotem zamówienia publicznego nie była ani modernizacja budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, ani lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2.

Odwołujący stwierdza, że na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług wykonawca uprawniony był do zastosowania obniżonej do 8% stawki podatku VAT. Lakoniczne powołanie się przez zamawiającego na art. 146 i 146a ustawy, a także na przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 04.04.2011 r. w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, bez wskazania konkretnego przepisu rozporządzenia lub ustępu i punktu powołanych artykułów ustawy, które miałyby uzasadniać jego stanowisko było błędne i w żaden sposób nie przesądza o konieczności zastosowania podstawowej stawki podatku.

Odwołujący wskazuje na poglądy wyrażone w portalach zajmujących się tematyką dotyczącą budownictwa lub podatkową, a także opublikowanych artykułach prasowych (udostępnionych następnie również w formie elektronicznej): http://www.rp.pl/artykul/609890.html, http:/ /www.zarzadca.pl/przeglad-prasy/prasa-ogolnopolska/1058-nizszy-vat-za-remont-czesci-

wspolnych,http: /podatki.onet.pl/stawka-vat-na-remont-budynku mieszkalnego,19923,4166461,prasa-detal, http://www,wykonawca.pl/eprawnik/czytaj /Uslugi_remontowo- montazowe_dla_wspolnoty_mieszkaniowej_zawsze_8_V AT,047848800129750 8617.html iż przedmiotem zamówienia była modernizacja części obiektu budowlanego zaliczonego do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym, co w pełni uprawniało odwołującego do zastosowania stawki podatku wynikającej z ust. 2 art. 41 ustawy w związku z czym wykonawca nie popełnił błędu w obliczeniu ceny i brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał, że pomieszczenia, w których zlokalizowane są urządzenia kotłowni stanowiące jego własność, są lokalem użytkowym, z którego zamawiający korzysta na mocy umowy najmu ze wspólnotą mieszkaniową. Do pomieszczeń tych prowadzi oddzielne zewnętrzne wejście, w kompleks kotłowni wchodzą także dodatkowe pomieszczenia znajdujące się w przybudówce. W lokalu zamawiający jako przedsiębiorstwo energetyczne prowadzi działalność gospodarczą polegającą na wytwarzaniu i sprzedaży ciepła z kotłowni także innym odbiorcom ciepła; dla czterech innych budynków kotłownia stanowi zewnętrzne źródło ciepła. Zamawiający stwierdził, że urządzenia kotłowni, której modernizacja jest przedmiotem przetargu wchodzą w skład przedsiębiorstwa i jako takie stanowią na podstawie art. 49 kc odrębny od nieruchomości przedmiot własności. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 41 ust. 12 a 8% stawka podatku od towarów i usług nie ma zastosowania wobec wyłączenia w tym przepisie lokali użytkowych. Zatem z obniżonej stawki nie korzystają takie prace modernizacyjne, które są prowadzone w samym lokalu użytkowym i do prac takich należy zastosować podstawową stawkę podatku VAT.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Niesporne jest, że przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest modernizacja kotłowni lokalnej usytuowanej w budynku wielomieszkaniowym.

W myśl art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, stawka podatku wynosi 23%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Oprócz stawki podstawowej, na wybrane grupy towarów i usług, ustawodawca przewidział stawki preferencyjne, w tym m. in. 8%, którą zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym – stosownie do art. 41 ust. 12a ustawy – rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, /…/. Z treści powołanych przepisów wynika, iż preferencyjna stawka podatku dotyczy robót budowlano-montażowych, remontów i robót konserwacyjnych w obiektach budownictwa mieszkaniowego, natomiast nie znajduje zastosowania w lokalach użytkowych. Ustawa o podatku od towarów i usług oraz przepisy wykonawcze do niniejszej ustawy nie zawierają definicji lokalu użytkowego. W związku z tym należy posłużyć się definicją zawartą w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.

U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Zgodnie z § 3 pkt 14 ww. rozporządzenia, lokalem użytkowym jest jedno pomieszczenie lub zespół pomieszczeń, niebędących mieszkaniem, pomieszczeniem technicznym albo pomieszczeniem gospodarczym. Z kolei, przez pomieszczenie techniczne (§ 3 pkt 12) należy rozumieć pomieszczenie przeznaczone dla urządzeń służących do funkcjonowania i obsługi technicznej budynku.

W związku z powyższym należy stwierdzić, iż kotłownia nie stanowi lokalu użytkowego, lecz jest pomieszczeniem technicznym, a prace polegające na modernizacji kotłowni mieszczącej się w piwnicach budynku mieszkalnego i obsługującej mieszkania podlegają opodatkowaniu wyżej wskazaną stawką obniżoną podatku od towarów i usług.

W ocenie składu orzekającego nie ma przy tym znaczenia okoliczność, iż zamawiający prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem urządzeń kotłowni stanowiących jego własność na mocy art. 49 kodeksu cywilnego.

W świetle dokonanych ustaleń Izba uznała, że odwołujący się wykonawca nie popełnił błędu w obliczeniu ceny oferty stosując stawkę 8%, zatem zamawiający odrzucając tę ofertę naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp poprzez jego zastosowanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.

192 ust. 10 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczymi sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

………………………… ………………………… …………………………