Wyrok KIO 1265/23 z 2 czerwca 2023

Politechnika Wrocławska, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.: „Dostawa i montaż wyposażenia meblowego do budynku C-7 Politechniki Wrocławskiej przy Placu Grunwaldzkim 11 we Wrocławiu - ETAP II” , znak sprawy: SZP/242241/2022.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.).

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 14 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/ S 241-694044.

W postępowaniu tym L. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Solcu Kujawskim (dalej:

„Odwołujący”) 4 maja 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: a)czynności z 24 kwietnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy G.A. (dalej: „G.”) jako najkorzystniejszej, b)zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy G..

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy G. z powodu wystąpienia w jego ofercie ceny rażąco niskiej, mimo tego, że wykonawca G. nie wykazał Zamawiającemu, że jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie publiczne w sposób należyty, w tym zgodny z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi przepisami oraz z zapewnieniem wykonawcy G. odpowiedniego zysku, a z jego oferty i wyjaśnień wynika, że doszło do rażącego, nierealnego zaniżenia ceny, w szczególności w zakresie istotnych części składowych ceny tj. w zakresie 33 pozycji wskazanych w załączniku nr 1 do niniejszego odwołania; w szczególności w tym zakresie Odwołujący (z powodów wskazanych w załączniku nr 2 do

odwołania) podkreśla zaistnienie rażąco niskiej ceny w zakresie istotnych części składowych zaoferowanej ceny w zakresie:

1. Pozycji pn. „Przystawka do biurka z regulacją skokową” o symbolu P1; 2.Pozycji pn. „Szafka kuchenna pod zlewozmywak WYPOSAŻONY W BATERIE I ZLEWOZMYWAK” o symbolu SK; 3.Pozycji pn. „Stół konferencyjny modułowy” o symbolu SK3; alternatywnie Odwołujący, w zakresie wyżej wskazanym, w przypadku braku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą powyższego zarzutu, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy G. do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny tj. w zakresie każdej z 33 pozycji kalkulacji cenowej, mimo tego, że każda ze wskazanych pozycji stanowi istotną część składową ceny, a ponadto każda z tych istotnych części ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 2)art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy G. z powodu wystąpienia w jego ofercie ceny rażąco niskiej, mimo tego, że poziom rabatu od rzekomych dostawców wykonawcy G., m.in. TOBO, SITLAND, MALOW, VANK, na który to poziom rabatu wykonawca ten powołał się w swoich wyjaśnieniach i który to poziom rabatu, jak wynika z wyjaśnień wykonawcy G. był kluczowy dla zaoferowania aż tak niskich cen, nie został w żaden sposób uprawdopodobniony, a tym bardziej wykazany (udowodniony) przez tego wykonawcę, chociażby informacją pochodzącą od tychże dostawców, co powoduje, że poziom rabatu jest wyłącznie blankietowym i gołosłownym oświadczeniem wykonawcy G., a co za tym idzie nie stanowi realizacji dyspozycji wynikającej z art. 224 ust. 6 uPzp; 3)art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku wykazania przez tego wykonawcę, iż zaoferowana przez niego cena oraz istotne składniki ceny nie są rażąco niskie, mimo tego, że z wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 23 lutego 2023 roku wynika, że w formularzu wyceny w pozycji Szafa na sprzęt komputerowy, symbol SZK1 wykonawca G. wskazał, że dostawcą będzie firma W IP, a w ofercie tego podmiotu (załącznik nr 6 do wyjaśnień wykonawcy G.) brak jest pozycji Szafa na sprzęt komputerowy, co oznacza, że w zakresie tej istotnej części składowej ceny wykonawca nie wykazał, że zaoferowana w tej pozycji cena jest realna, bowiem nie przedstawił na tę okoliczność dowodu; 4)art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej przez niego ceny, mimo tego, że treść tych wyjaśnień pozostaje w jawnej sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego przez tego wykonawcę, zgodnie ze wzorem, stanowiącym załącznik nr 5a do SW Z, w którym to oświadczeniu wykonawca ten wskazał kilku dostawców, na których przypada po min. 10% wartości zamówienia (np. FABRYKA MEBLI BIUROW YCH MDD sp. z o.o., FLOKK sp. z o.o., BEJOT sp. z o.o.), a na których to dostawców wykonawca G. w żaden sposób nie powołał się w treści wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, a tym bardziej nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających współpracę z tymi podmiotami, co potwierdza, że wyjaśnienia wykonawcy G. dotyczące zaoferowanej ceny nie są pełne, są sprzeczne z pozostałymi dokumentami złożonymi przez tego wykonawcę, a co za tym idzie niewiarygodne i nie wypełniające przesłanki z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, 5)art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej przez niego ceny i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku wykazania przez tego wykonawcę, iż zaoferowana przez niego cena oraz istotne składniki ceny nie są rażąco niskie, mimo tego, że załączniki nr 1 i 3 do wyjaśnień wykonawcy G. z dnia 23 lutego 2023 roku zawierające rzekome oferty od różnych kontrahentów wykonawcy (oferta Bgroup sp.z.o.o sp.k. oraz oferta FPN Kartuzy Witold Stec) są niemalże identyczne w szczególności pod kątem układu treści, kolorystyki, umiejscowienie pieczątki oraz podpisu, a także sposób prezentacji oferty, co wskazuje na to, że któraś z tych ofert nie pochodzi w rzeczywistości od wskazanego przez G. kontrahenta (najprawdopodobniej jedna z ofert wskazanych w załączniku nr 3 nie pochodzi od Bgroup sp.z.o.o sp.k.), ponadto, mimo tego, że w ramach każdego z wyżej wymienionych załączników do wyjaśnień (załącznik nr 1 i 3) znajdują się 2 dokumenty zawierające identyczną powieloną (skopiowaną) pieczątkę i podpis danego kontrahenta, poddając pod wątpliwość, czy faktycznie pochodzą one od danego kontrahenta, co powoduje, że treść wyjaśnień złożonych przez G., a dotyczących zaoferowanej ceny nie można uznać za wiarygodne, a także za wypełniające dyspozycję wynikającą z art. 224

ust. 6 uPzp; 6)art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej przez niego ceny i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku wykazania przez tego wykonawcę, iż zaoferowana przez niego cena oraz istotne składniki ceny nie są rażąco niskie, mimo tego, że załącznik nr 2 do wyjaśnień wykonawcy G. z dnia 23 lutego 2023 roku - cennik producenta TOBO nie zawiera informacji kiedy został wydany, brak jest również poświadczenia umocowanego przedstawiciela TOBO o aktualności cennika, co powoduje, że treść wyjaśnień złożonych przez G., a dotyczących zaoferowanej ceny nie można uznać za wiarygodne, a także za wypełniające dyspozycję wynikającą z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; 7)art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej przez niego ceny i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku wykazania przez tego wykonawcę, iż zaoferowana przez niego cena oraz istotne składniki ceny nie są rażąco niskie, mimo tego, że jak wynika wprost z wyjaśnień z dnia 23 lutego 2023 roku w swojej kalkulacji cenowej wykonawca G. nie uwzględnił kosztów związanych z realizacją w trakcie obowiązywania obowiązków wynikających z udzielonej przez tego wykonawcę gwarancji lub obowiązków wynikających z udzielnej rękojmi obejmującej przedmiot zamówienia, w szczególności wykonawca G. nie uwzględnił kosztów realizacji wyżej wskazanych obowiązków przez serwisantów, co powoduje, że wykonawca G. w swojej cenie nie uwzględnił istotnych kosztów związanych z realizacją umowy, a co za tym idzie jego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie są pełne, a zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco zaniżona; 8)art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej przez niego ceny i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku wykazania przez tego wykonawcę, iż zaoferowana przez niego cena oraz istotne składniki ceny nie są rażąco niskie, mimo tego, że jak wynika wprost z wyjaśnień z dnia 23 lutego 2023 roku w swojej kalkulacji cenowej wykonawca G. nie uwzględnił kosztów pracy pracowników koordynujących projekt (trzyosobowa ekipa), którzy są zatrudnieni przez wykonawcę na umowę o pracę na czas nieokreślony, otrzymując wynagrodzenie miesięczne na poziomie od 5500 a 7 000 zł, co powoduje, że wykonawca G. w swojej cenie nie uwzględnił istotnych kosztów związanych z realizacją umowy, a co za tym idzie jego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie są pełne, a zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco zaniżona; 9)art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku wykazania przez tego wykonawcę, iż zaoferowana przez niego cena oraz istotne składniki ceny nie są rażąco niskie, mimo tego, że treść cennika załączonego do wyjaśnień wykonawcy G. z dnia 23 lutego 2023 roku (załącznik nr 9 do wyjaśnień) jest nieczytelna, w szczególności nie są znane wymiary krzesła wskazanego w tym cenniku, a dodatkowo jest to tylko wycinek dokumentu, co nie pozwala stwierdzić, czy jest to aktualny cennik oraz nie można stwierdzić, czy odnosi się do produktu zaoferowanego przez wykonawcę G., a także, czy parametry krzesła wskazane w tym cenniku odpowiadają wymaganiom określonym w opisie przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie nie sposób uznać takiego dokumentu za wiarygodny dowodów braku rażąco niskiej ceny, co prowadzi do wniosku, iż wyjaśnienia tym zakresie nie wypełniają dyspozycji wynikającej z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; 10)art. 20 ust. 2 w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego złożonego przez wykonawcę G. w ramach wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny dokumentu sporządzonego w języku obcym w postaci oferty podmiotu Sitland (załącznik nr 8 do wyjaśnień wykonawcy G. z dnia 23 lutego 2023 roku), mimo tego, że wykonawca G. złożył przedmiotowy dokument bez tłumaczenia, co mając na uwadze treść art. 20 ust. 2 ustawy Pzp powinno powodować, że Zamawiający nie powinien uwzględniać tego dokumentu, a w konsekwencji tego uznać, że w tym zakresie wykonawca G. nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena, w tym istotny składnik ceny nie są rażąco niskie; 11)art. 224 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, mimo tego, że z wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 23 lutego 2023 roku wynika, że w zakresie pozycji dotyczących aneksów kuchennych AN2, AN3, AN4, wykonawca G. nie uwzględnił w swojej ofercie obowiązku dostarczenia lodówek do zabudowy w aneksach, co stanowi wymóg Zamawiającego określony w dokumentach zamówienia i stanowi o

niezgodności treści oferty wykonawcy G. z warunkami zamówienia, 12)art. 224 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, mimo tego, że z wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 23 lutego 2023 roku wynika, że w pozycjach L1 (lodówka pod zabudowę) oraz Lp (lodówka podblatowa) zaoferowana jest lodówka marki Amica lub Electrolux, jednakże żaden z tych producentów nie posiada w swojej ofercie lodówki spełniającej wymagania opisu przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie oferta wykonawcy G. powinna z tego powodu zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPzp; 13)art. 224 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, mimo tego, że z wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 23 lutego 2023 roku wynika, że w przypadku zaoferowanych w tym postępowaniu biurek (m.in. pozycja B2, B3+M, itd.), Zamawiający wymagał, aby elementy metalowe były cięte technologią laserową, a wykonawca G. zamierza wykonać elementy metalowe wyłącznie z użyciem tarcz oraz pił, co wprost wynika z załączonej przez wykonawcę G. do jego wyjaśnień oferty jego dostawcy - FPN Kartuzy (załącznik nr 1 do wyjaśnień), który to dostawca oświadczył, że do obróbki stali wykorzysta tarcze i piły, co powoduje niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia; 14)art. 224 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, mimo tego, że z wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 23 lutego 2023 roku wynika, że wskazany wykonawca zaoferował w zakresie pozycji Szafa SM1, szafę posiadającą półki o nośności 65 kg, co wynika wprost z załączonego przez tego wykonawcę do wyżej wskazanych wyjaśnień cennika Malow (załącznik nr 5 do wyjaśnień), a Zamawiający w tym zakresie wymagał zaoferowania szafy posiadającej nośność półek na poziomie nie mniejszym niż 100 kg/półka, co powoduje niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia; 15)art. 224 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, mimo tego, że z wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 23 lutego 2023 roku wynika, że zaoferowane szafy producenta TOBO posiadają głębokość 40 cm, a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymagał szaf o głębokości 43,2 cm (np. S1, S2, itd.), co oznacza, że nawet uwzględniając tolerancję wymiarów 5%, szafa powinna posiadać minimalną głębokość 41,04 cm; tym samym treść oferty wykonawcy G. jest niezgodna z warunkami zamówienia; 16)art. 224 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez uwzględnienie przez Zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu braku zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, mimo tego, że z wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej ceny z dnia 23 lutego 2023 roku wynika, że w przedstawionym cenniku producenta TOBO (załącznik nr 2 do wyjaśnień) brak jest asortymentu spełniającego wymagania Zamawiającego tj. następujących pozycji: a) Kontener podbiurkowy (symbol K) - 187 szt., b) Regał wiszący R - 2 szt., c) Szafa aktowej S1 - 234 szt., d) Szafa aktowej niskiej S3 - 182 szt., e) Szafa aktowa narożna S5 - 2 szt., f) Szafa aktowa S6 - 6 szt., g) Szafa aktowa z szufladami filowymi SA - 19 szt., h) Nadstawka nad szafkę aktową z szufladami filowymi SA1 - 19 szt., i) Szafa aktowa SNA12 - 3 szt., j) Nadstawka aktowa SNA12 - 4 szt., k) Szafa aktowa SNA5 - 4 szt.,

l) Nadstawka aktowa SNA6 - 4 szt., m) Szafa aktowa SNA7 - 1 szt., n) Nadstawka aktowa SNA8 - 1 szt., o) Stolik ST1 - 48 szt., p) Szafka wisząca nad zlewozmywak SW2 - 54 szt., q) Szafa wnękowa SZAFA - 1 szt., r) Zawiesie do PC Z - 187 szt., co potwierdza, że treść oferty wykonawcy G. jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Alternatywnie Odwołujący wniósł o rozpoznanie zarzutów z pkt. 11 – 16 pod kątem art. 224 ust. 1, 2, 3, 4, 5 i 6 oraz art.

226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp, gdyż z przedmiotowych zarzutów i przedstawionych w ramach tych zarzutów okoliczności wynika również, iż wykonawca G. nie wykazał Zamawiającemu w zakresie istotnych części składowych cen oraz całej zaoferowanej ceny, że jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać przedmiotowe zamówienia w sposób należyty, w tym zgodnie z warunkami zamówienia; wręcz przeciwnie z zarzutów wskazanych w pkt. 11 - 16 i przedstawionych tam okoliczności wynika, że w ramach zaoferowanej ceny oraz jej poszczególnych istotnych części składowych wykonawca G. nie ma możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, co zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że mamy do czynienia w tym zakresie z ceną rażąco niską.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności z dnia 24 kwietnia 2023 roku w postaci wyboru oferty wykonawcy G. jako najkorzystniejszej, 2)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, 3)odrzucenie oferty wykonawcy G. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, 4)dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, w szczególności biorąc pod uwagę fakt, że oferta Odwołującego uplasowała się na 2 pozycji w rankingu ofert, a oferta wykonawcy, która jest na pierwszym miejscu w rankingu podlega odrzuceniu.

Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający celem wykonania wyroku Izby z dnia 21 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 955/23, 24 kwietnia 2023 roku udostępnił Odwołującemu pełną treść wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej przez niego ceny. Zamawiający w tym samym dniu dokonał ponownego wyboru oferty wykonawcy G. jako najkorzystniejszej.

W złożonej pismem z 12 maja 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G.A. z siedzibą w Warszawie.

Przystąpienie zgłosił również wykonawca Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej „Tronus Polska”). Izba, działając z urzędu uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że przystąpienie do postępowania odwoławczego jest czynnością o charakterze procesowym, co przesądza, że konieczne jest spełnienie warunków wskazanych w treści art. 525 ustawy Pzp, aby mogło ono zostać uznane za skuteczne. Jednym z takich warunków jest konieczność jednoznacznego wskazania w treści pisma strony postępowania, po której wykonawca przystępuje. Kolejnym warunkiem jest wskazanie przez wykonawcę interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, po której przystępuje. Tych dwóch elementów w zgłoszeniu przystąpienia przez wykonawcę Tronus Polska niewątpliwie zabrakło, tj. nie wskazał on strony po której przystępuje, a także nie wskazał swego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść jednej ze stron. Ponadto, jak stanowi przepis §4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453), zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Natomiast zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Tronus Polska nastą[ilo za pośrednictwem poczty elektronicznej.

Wobec powyższego, Izba postanowiła uznać zgłoszenie przystąpienia Tronus Polska za nieskuteczne co skutkowało niedopuszczeniem tego wykonawcy do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale II SW Z jest dostawa i montaż wyposażenia meblowego do budynku C-7 (Etap II) Politechniki Wrocławskiej przy Placu Grunwaldzkim 11 we Wrocławiu.

Termin składania ofert upłynął 24 stycznia 2023 r. Złożonych zostało pięć ofert, z czego cztery poniżej kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, tj. 4 950 000,00 zł brutto. Najkorzystniejszą cenę miała oferta Przystępującego - 3 630 143,23 zł brutto. Druga w kolejności oferta Odwołującego, została złożona z ceną 3 660 711,24 zł brutto, co jak wyliczył Zamawiający stanowi różnicę o 0,84% w stosunku do oferty G..

Zamawiający przystąpił do badania ofert, a z uwagi na cenę ofert odbiegającą o ponad 30% od kwoty szacunkowej, wezwał zarówno Przystępującego jak i Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny pismami z 9 lutego 2023 r.

W treści wezwania wskazał, że podstawą wezwania jest art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz ich istotnych części składowych. Wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę cena oraz jej istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp do żądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Dalej zamawiający wskazywał, że zaoferowane przez wykonawcę cena za krzesło audytoryjne składane z pulpitem (KA1) za kwotę 1067,14 zł netto wydaje się rażąco niska. Także cena za krzesło audytoryjne składane (KA2) - 914,29 zł netto wydaje się rażąco niska. Wątpliwości zamawiającego co do rażąco niskiej ceny budzi także cena 470,57 zł netto za krzesła dostawne tapicerowane (KD1). Wskazane powyżej elementy oferty obejmują ponad 10% wartości zamówienia i w ocenie zamawiającego stanowią istotną część składową (560 023,13 zł brutto). Jak zaznaczył Zamawiający, podobne zastrzeżenia zgłosił wykonawca IDURO s.c. w skierowanym do niego piśmie, które zamawiający załączył do wezwania.

Dalej, Zamawiający przytoczył treść przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując czego mogą dotyczyć złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, na koniec pouczając o skutkach jakie wiążą się z brakiem udzielenia wyjaśnień w terminie lub też, jeśli wykonawca nie wykaże, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.

Przystępujący pismem z 15 lutego 2023 r. złożył wyjaśnienia. Z ich treści wynikało, że wykonawca wezwanie z 9 lutego 2023 r. zrozumiał jako wezwanie do wyjaśnienia, dotyczące wartości wyłącznie trzech pozycji wprost wskazanych w wezwaniu, tj. dotyczące krzeseł KA1 i KA1 oraz krzesła KD 1. Treść złożonych wyjaśnień została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. W tym zakresie wykonawca w treści pisma wskazał, że: z uwagi na zawartość wrażliwych danych, takich jak know-how firmy, wysokość rabatów handlowych, sposób działania firmy i analizy materiałów przetargowych, tego typu informacje utrzymujemy w ścisłej tajemnicy, gdyż stanowią ważną kwestię w konkurencji przedsiębiorstw na rynku meblowym. Nie udostępniamy tych informacji na stronie internetowej ani nigdzie indziej, nawet wśród naszych kooperantów. Wnosimy o zachowanie tajemnicy i potraktowanie niniejszego pisma wraz z załącznikami jako materiału niejawnego. Przystępujący zaznaczył, że w razie potrzeby może uargumentować to szerzej w oddzielnym piśmie.

Oceniając złożone wyjaśnienia, Zamawiający uznał, że treść wezwania z 9 lutego 2023 r. mogła wprowadzić Przystępującego w błąd i pismem z 20 lutego 2023 r. wezwał go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny co do całości zaoferowanego przedmiotu zamówienia, tj. także w zakresie pozostałych elementów wyposażenia meblowego, wyznaczając mu nowy termin.

Wykonawca złożył w terminie wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny. Również w tym piśmie wskazał na konieczność zachowania przedstawionych danych w poufności. Po ich analizie, Zamawiający uznał, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Tym samym wezwał Przystępującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych i po dokonaniu ich oceny, 24 marca 2023 r. wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Jednocześnie, w

zakresie dokonanego zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica jego przedsiębiorstwa uznał, że te zostały skutecznie zastrzeżone.

Wobec powyższego rozstrzygnięcia Odwołujący 3 kwietnia 2023 r., wniósł odwołanie zarzucając naruszenie:

1. w zakresie wystosowania przez zamawiającego wezwania z dnia 20 lutego 2023 r. do wykonawcy G. w przedmiocie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz uwzględnienia przez zamawiającego ponownych wyjaśnień wykonawcy G. w przedmiocie zaoferowanej ceny udzielonych w dniu 23 lutego 2023 r.: art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez: bezpodstawne, dwukrotne wystosowanie przez zamawiającego tożsamego wezwania do wykonawcy G. w przedmiocie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, mimo tego, że pierwotne wezwanie zamawiającego w tym przedmiocie z dnia 9 lutego 2023 r. wystosowane do wykonawcy G. było jednoznaczne i nie budzące wątpliwości, a wykonawca G. w ramach wyjaśnień z dnia 15 lutego 2023 r. nie zadośćuczynił wezwaniu zamawiającego, w szczególności nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2)w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy G. i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej: art. 224 ust. 1, 2, 3, 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy G. z powodu wystąpienia w jego ofercie ceny rażąco niskiej, mimo tego, że wykonawca G. w szczególności w ramach pierwotnych wyjaśnień z dnia 15 lutego 2023 r. nie wykazał zamawiającemu, że jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie publiczne w sposób należyty, w tym zgodny z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi przepisami oraz z zapewnieniem wykonawcy G. odpowiedniego zysku, a z jego oferty i wyjaśnień wynika, że doszło do rażącego, nierealnego zaniżenia ceny, w szczególności w zakresie istotnych części składowych ceny tj. w zakresie pozycji: krzesło audytoryjne składane z pulpitem (KA1), krzesło audytoryjne składane (KA2), krzesło dostawne tapicerowane (KD1); 3)w zakresie zaniechania odtajnienia wyjaśnień wykonawcy G. dotyczących zaoferowanej ceny: art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie przez zamawiającego, że złożone przez wykonawcę G. wyjaśnienia dotyczące ceny wskazanej w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233), mimo tego, że wykonawca G. nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności nie wykazał odpowiednimi dowodami, aby przedmiotowe informacje miały charakter poufny oraz, że wykonawca ten podjął odpowiednie działania, aby zachować poufność przedmiotowych informacji.

Wyrokiem z 21 kwietnia 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Przystępującego, składanych w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie treści wskazanych wyżej wyjaśnień oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

W wyniku powyższego Zamawiający 24 kwietnia 2023 r. udostępnił wykonawcom biorącym udział w postępowaniu powyższe dokumenty i tego samego dnia ponownie dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Następnie na podstawie Rozdziału II pkt 4 i 6 SW Z, Izba ustaliła, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 3 do SW Z – OPZ oraz zał. Nr 3.1 do SW Z – Kalkulacja cenowa. Ponadto Zamawiający wskazał, że do oferty należy załączyć kalkulację cenową. W kalkulacji należało podać ceny za poszczególny asortyment.

Natomiast szczegółowy zakres wykonania przedmiotu zamówienia, będący projektowanymi postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego, znajduje się we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 SW Z. Ponadto, jak wynika z pkt 7 okres gwarancji udzielonej przez Wykonawcę wynosi min. 5 lat, licząc od dnia podpisania przez Strony Protokołu odbioru bez zastrzeżeń, a szczegóły dotyczące gwarancji znajdują się w § 11 do umowy (Załącznik nr 2 do SW Z). W pkt 8-11 Zamawiający wskazał wprost, że opis przedmiotu zamówienia (OPZ) nie podlega interpretacji. Jeśli zapisy specyfikacji są zdaniem Wykonawcy niejasne, niepełne, nieprecyzyjne lub błędne, to Wykonawca ma obowiązek zadać pytanie przed złożeniem oferty.

Ponadto zaznaczono, że jeśli Zamawiający określa w OPZ, że dany element ma posiadać określone cechy, to ten element ma efektywnie pracować z tymi cechami, a nie mieć tylko taką teoretyczną możliwość w konfiguracji innej niż dostarczana. Zamawiający wymagał, że oferta musi być jednoznaczna i kompleksowa, tj. obejmować cały asortyment przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia musi być kompletny oraz musi odpowiadać treści specyfikacji warunków zamówienia. Oferowany przedmiot zamówienia musi spełniać wymogi Zamawiającego. Treść Oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że wskazanie przez Zamawiającego w SW Z i załącznikach nazwy handlowej - określa klasę produktu, będącego

przedmiotem zamówienia i służy ustaleniu standardu, a nie wskazuje na konkretny wyrób lub konkretnego producenta.

Oryginalne nazewnictwo lub symbolika podana została w celu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia.

Przedstawione parametry przedmiotu zamówienia stanowią minimum techniczne i jakościowe oczekiwane przez Zamawiającego i będą stanowiły podstawę oceny ofert równoważnych. Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych, wskazując w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Zamawiający poinformował, iż poprzez określenie: „oferowany produkt równoważny” rozumie, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania jakościowe, fizykochemiczne, eksploatacyjne i techniczne równoważnie do materiałów wskazanych przez Zamawiającego. Oznacza to, że produkt równoważny musi spełniać minimalne parametry w stosunku do parametrów wymaganych przez Zamawiającego. Wszelkie koszty i czynności związane z potwierdzeniem spełniania przez ofertę równoważną parametrów jakościowych spoczywają na Wykonawcy.

Izba zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. Jak wynika z treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podane w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ust. 2 ww. regulacji w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Jak natomiast wynika z art. 224 ust. 3 wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Ustawa Pzp przesądza również, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (vide art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), a ponadto stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (vide: art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).

Reasumując powyższe: gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że złożone wyjaśnienia stanowią podstawę dla Zamawiającego do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny, oczywistym jest, że wyjaśnienia te powinny być wyczerpujące, zawierać uzasadnienie zaoferowanej ceny, w tym wskazanie okoliczności wpływających na zaoferowanie takiej a nie innej ceny oraz przede wszystkim potwierdzające jej realny charakter. Niewątpliwie z treści art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu podkreślenia wymaga,

że same wyjaśnienia nie są wystarczające ustawodawca przesądził bowiem że muszą być one poparte dowodami zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich doborze.

Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.

Ad zarzutu dotyczącego zaniżenia ceny 33 pozycji wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania (zarzut nr 1 petitum odwołania).

Odwołujący argumentował, że każda z 33 pozycji wskazanych w załączniku nr 1 do odwołania stanowi istotną część składową w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na fakt, że mamy do czynienia z istotną ilością danego asortymentu (np. 433 krzeseł dostawnych tapicerowanych KD1) lub z tego powodu, że dany asortyment ma istotne znaczenie dla prawidłowego funkcjonowania przedmiotu zamówienia, czy też jest kluczowy dla pełnego wykorzystania przedmiotu umowy (np. aneksy kuchenne). Odwołujący wskazał, że po pierwsze – każda z tych pozycji zawiera cenę nierealną, niemożliwą do osiągnięcia przy uwzględnieniu panujących realiów rynkowych oraz wymogów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Odwołujący podniósł, że jeżeli dana istotna część składowa ceny jest o ponad 30% niższa od ceny tej pozycji przyjętej przez Zamawiającego na potrzeby szacowania wartości zamówienia, to Zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie konkretnie odnoszącym się do danej pozycji. Zamawiający nie uczynił tego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podniósł, że jak wynika z zestawienia cen jednostkowych przyjętych przez Zamawiającego na potrzeby szacowania zamówienia oraz cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę G. istotne części składowe ceny są w poszczególnych pozycjach od 50 do 75% niższe od stawek przyjętych przez Zamawiającego w ramach szacowania wartości zamówienia.

Jako jaskrawy przypadek wystąpienia ceny nierealnej i niemożliwej do osiągnięcia przy uwzględnieniu wymogów postawionych w dokumentach zamówienia Odwołujący wskazał cenę zaoferowaną przez Przystępującego w zakresie następującego asortymentu:

1. pozycji pn. „Przystawka do biurka z regulacją skokową” o symbolu P1;
2. pozycji pn. „Szafka kuchenna pod zlewozmywak W YPOSAŻONY W BATERIE I ZLEW OZMYWAK” o symbolu SK;
3. pozycji pn. „Stół konferencyjny modułowy o symbolu SK3”.

Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 2 do odwołania dokonał analizy potwierdzającej nierealność cen zaoferowanych przez Przystępującego w ww. pozycjach. Zdaniem Odwołującego stawki jednostkowe zaoferowane przez Przystępującego nie pokrywają nawet kosztów produkcji: przystawki do biurka z regulacją skokową, szafki kuchennej pod zlewozmywak W YPOSAŻONY W BATERIE I ZLEW OZMYWAK” o symbolu SK oraz stołu konferencyjnego modułowego o symbolu SK3.

Odwołujący podkreślił, że Przystępujący nie jest producentem przedmiotowego asortymentu, lecz zamierza go nabyć od podmiotów trzecich, co powoduje, że w cenie tych pozycji należy uwzględnić m.in. marże oraz inne dodatkowe koszty ponoszone przez pośredników. W związku z tym wykonawca Przystępujący nie jest w stanie uzyskać przewagi konkurencyjnej, która pozwalałby mu zaoferować tak niską cenę tych produktów. W ocenie Odwołującego, Przystępujący nie wykazał, że wyżej wskazane istotne części składowe zaaferowanej ceny nie są rażąco niskie, a tym samym nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu, iż jego zaoferowana przez niego cena oferta, a także poszczególne istotne części składowej tej ceny nie jest rażąco niska.

Zarzut nie potwierdził się. Jak wyjaśnił Przystępujący w piśmie procesowym z 17 maja 2023 r., wszystkie trzy kwestionowane przez Odwołującego pozycje zostały wykazane w dowodach do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 23 lutego 2023 r. Izba ustaliła, że w załączniku nr 1 do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r., zostały wycenione przez FPN w ofercie z 23 stycznia 2023 r. „Przystawka do biurka z regulacją skokową” o symbolu P1 oraz „Stół konferencyjny modułowy” o symbolu SK3. Ponadto w załączniku 11 do tych wyjaśnień Przystępujący opisał poszczególne zaoferowane pozycje i

wskazał jaką cenę otrzymał od dostawców, a jaką zaoferował. Ceny te niewątpliwie się różnią, tj. zaoferowane przed dostawców ceny są niższe od tych zaoferowanych przez Przystępującego w ofercie, co pozwala wnioskować, że Przystępujący naliczył odpowiednią marżę. Co do „Szafki kuchennej pod zlewozmywak wyposażonej w baterię i zlewozmywak”, rzeczywiście z załącznika nr 2 do wyjaśnień nie wynika cena podana w załączniku nr 2 jednak nie ma podstaw by twierdzić, że Przystępujący nie zaoferował tej szafki wraz z wyposażeniem w postaci zlewu i baterii, bo niewątpliwie w treści oferty oświadczenie obejmujące to wyposażenie się znajduje.

Odnosząc się do dowodu nr 2 Izba wskazuje, że jest to zestawienie własne Odwołującego i odwołuje się do bliżej nieokreślonych „orientacyjnych cen” podanych Odwołującemu przez podmioty z nim pracujące.

Ponadto skład orzekający stoi na stanowisku, że ocena złożonych wyjaśnień powinna się odbywać z uwzględnieniem treści wezwania. Natomiast wezwanie z 20 lutego 2023 r., ma ogólną treść. Mimo przedstawienia przez Przystępującego w ofercie poszczególnych cen produktów oraz wyszczególnienia w dokumentacji przetargowej niezbędnych czynności związanych z montażem i dostawą, Zamawiający nie żądał wprost omówienia tych części składowych oferty. Ponadto Izba dostrzega, że Zamawiający odwołując się do treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wskazał jedynie, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia „mogą dotyczyć” wskazanych w pkt 1-8 kwestii, pozostawiając tym samym wykonawcy dowolność co do zakresu tej materii. Przede wszystkim dostrzec należy, że wezwanie dotyczy „wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz ich istotnych części składowych” co nie oznacza, że każda z pozycji załącznika nr C7 do oferty zawierającego zbiorcze zestawienie, musiała zostać poparta dowodami pochodzącymi od podmiotów zewnętrznych. Dowodem może być również oświadczenie własne wykonawcy jak chociażby zestawienie cen wskazane w załączniku nr 11 do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r. ujawniające ceny zakupu produktów przez Przystępującego. Ponadto treść załącznika 11 (str. 14) do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r., pokazuje, że Przystępujący wykazał zarobek netto w wysokości 999 541,29 zł, następnie wskazał koszty dojazdu, pomiarów i koordynacji projektu, a zatem jak można wnioskować również koszty pracy w łącznej wysokości 50 000 zł. Na koniec Przystępujący wykazał „zarobek na czysto” 949 541,29 zł. Odwołujący zdaje się te kwestie w treści zarzutu pomijać twierdząc, że Przystępujący nie wykazał zysku.

Ad zarzutu dotyczącego braku wykazania posiadanych rabatów od TOBO, SITLAND, MALOW, VANK (zarzut nr 2 petitum odwołania).

Odwołujący wskazał, że w ramach wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, powołał się on na bardzo wysokie rabaty od rzekomych jego dostawców: TOBO, SITLAND, MALOW, VANK. Jak wynika z wyjaśnień Przystępującego wskazane rabaty były bardzo istotne w zakresie zaoferowania przez niego tak niskiej ceny w ramach poszczególnych pozycji oraz globalnej ceny ofertowej. Jednakże Przystępujący w żaden sposób nie wykazał (nie udowodnił) faktu istnienia powoływanych przez niego rabatów. Skoro powołane przez wykonawcę podmioty to kontrahenci wykonawcy, to bez problemu powinien on dysponować chociażby informacją pochodzącą od tychże dostawców potwierdzającą poziom udzielonych rabatów. Jednakże Przystępujący w tym zakresie nie przedłożył Zamawiającemu żadnych środków dowodowych, co powoduje, że poziom rabatu jest wyłącznie blankietowym i gołosłownym oświadczeniem Przystępującego, a co za tym idzie nie stanowi realizacji dyspozycji wynikającej z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Z tych względów w ocenie Odwołującego po stronie Przystępującego mamy do czynienia z ceną rażąco niską.

Rzeczywiście ma miejsce sytuacja, w której Przystępujący w treści wyjaśnień z 23 lutego 2023 r., powołał się na rabaty od firm TOBO – 50%, MALOW – 33%, VANK – 35%, VANK – 43%, SITLAND – 35%. W tym zakresie nie został przedstawiony przez Przystępującego żaden dowód w postaci oświadczenia tych podmiotów, Przystępujący ograniczył się jedynie do oświadczenia własnego. Izba zgadza się z Odwołującym, że tego rodzaju okoliczności jak udzielenie rabatów powinny być dla wykonawcy wyjaśniającego cenę łatwe do wykazania stosownym dowodami. Niewątpliwie na etapie wyjaśnień Przystępujący tego rodzaju dowodów nie przedstawił. Miało to miejsce dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zarzut ma więc charakter czysto formalny. Jednak dostrzec należy, że w załączniku nr 11 do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r. Przystępujący podał ceny zakupu poszczególnych pozycji od swoich dostawców oraz ceny po jakich sam zaoferował te produkty Zamawiającemu, a także przedstawił cenniki (odnoszące się do części asortymentu) z cenami pełnymi, tj. nie uwzględniającymi rabatów. I choć można zgodzić się z Odwołującym, że mogły zostać przedstawione obok oświadczeń własnych Przystępującego, również dowody pochodzące od poszczególnych podmiotów (dostawców/producentów), to jednak nie może umknąć uwadze, że Odwołujący nie próbował nawet wykazać, że oświadczenia te są nieprawdziwe. Nie został przedstawiony żaden dowód pochodzący od któregokolwiek z ww. podmiotów, z którego wynikałoby, że oświadczenie Przystępującego w przedmiocie udzielonych mu rabatów jest nieprawdziwe. Nie wykazano też aby nie była możliwa realizacja przedmiotu zamówienia za te ceny.

Ad zarzutu dotyczącego braku wykazania realności ceny za poz. „SZAFA NA SPRZĘT KOMPUTEROWY” SZK1 (zarzut nr 3 petitum odwołania).

Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień Przystępującego z 23 lutego 2023 roku wynika, że w formularzu wyceny (załącznik nr 11 do wyjaśnień) w pozycji Szafa na sprzęt komputerowy, symbol SZK1 Przystępujący wskazał, że dostawcą będzie

firma W IP. Jednocześnie do przedmiotowych wyjaśnień wspominany wykonawca załączył ofertę podmiotu W IP (załącznik nr 6 do wyjaśnień). W ofercie tego podmiotu brak jest pozycji Szafa na sprzęt komputerowy, co oznacza, że w zakresie tej istotnej części składowej ceny wykonawca nie wykazał, że zaoferowana w tej pozycji cena jest realna. W tym zakresie wyjaśnienia wykonawcy nie tylko nie wykazują realności ceny w pozycji „Szafa na sprzęt komputerowy”, ale co więcej są wewnętrznie sprzeczne albo co najmniej niepełne. Przystępujący dokładając należytej staranności w ramach przedmiotowych wyjaśnień powinien wykazać Zamawiającemu, że cena w zakresie przedmiotowej pozycji zapewnia mu zysk, czego Przystępujący zaniechał. Z tego powodu jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp.

Zarzut jest bezzasadny. Izba mając na uwadze treść wezwania z 20 lutego 2023 r., oraz stanowisko procesowe Przystępującego uznała, że z samego faktu nie załączenia dowodów na każdą z pozycji zbiorczego zestawienia (załącznik 1 do OPZ), nie można czynić Przystępującemu zarzutu. Z treści wezwania nie wynikało bowiem aby każda z pozycji zbiorczego zestawienia była udowodniona za pomocą takich dowdów, a w załączniku nr 11 do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r., Przystępujący niewątpliwie wyjaśnił tą pozycję. Izba, wobec treści pisma W IP Meble z 17 maja 2023 r., załączonego do pisma Przystępującego z 17 maja 2023 r. dała wiarę Przystępującemu, że ze względu na wieloletnią współpracę część ustaleń odbywała się w drodze nieformalnej stąd nie każda pozycja została ujęta w przestawionych z wyjaśnieniami dowodach.

Ad zarzutu dotyczącego sprzeczności wyjaśnień z treścią oświadczenia na załączniku nr 5a do SW Z (zarzut nr 4 petitum odwołania).

Odwołujący wyjaśnił, że wykonawcy mieli złożyć oświadczenia na załączniku 5a do SW Z, a w nich byli zobowiązani do wskazania swoich dostawców, na których przypadało ponad 10% wartości zamówienia. Odwołujący wskazał, że Przystępujący w tym oświadczeniu wskazał m.in następujące podmioty:

1. FABRYKA MEBLI BIUROWYCH MDD sp. z o.o.,
2. FLOKK sp. z o.o.,
3. BEJOT sp. z o.o.

Mimo tego, że wyżej wskazane podmioty zostały wskazane przez wykonawcę jako dostawcy, w stosunku do których przypadało co najmniej 10% wartości zamówienia tj. łącznie minimum 30% wartości zamówienia, to w ramach wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny wykonawca nie powołał się na współpracę z żadnym z tych dostawców.

Przystępujący nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających ewentualną współpracę z tymi podmiotami, czy też oferty od tych podmiotów, które stały się podstawą do kalkulacji ceny ofertowej tego wykonawcy. Z okoliczności tej Odwołujący wywodzi, że wyjaśnienia Przystępującego są sprzeczne z treścią tego oświadczenia. Tym samym wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny są całkowicie niewiarygodne, skoro pomijają kontrahentów wykonawcy, którzy odpowiadają za dostawę co najmniej 30% wartość zamówienia. W tym względzie, zdaniem Odwołującego, najprawdopodobniej Przystępujący celowo wprowadził Zamawiającego w błąd, nie przedstawiając mu realnych ofert, które otrzymał od FABRYKA MEBLI BIUROW YCH MDD sp. z o.o., FLOKK sp. z o.o., BEJOT sp. z o.o., bowiem wynikałyby z tych ofert stawki cenowe, które potwierdzałyby, że cena Przystępującego ma charakter dumpingowy.

W związku z tym wyjaśnienia Przystępującego dotyczące zaoferowanej ceny są całkowicie niewiarygodne i nie wypełniające przesłanki z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Zarzut nie potwierdził się. Izba przede wszystkim miała na uwadze cel oświadczenia złożonego na załączniku 5a. Są to „OŚW IADCZENIA Wykonawcy DOTYCZĄCE PRZESŁANEK W YKLUCZENIA Z ART. 5K ROZPORZĄDZENIA 833/2014 ORAZ ART. 7 UST. 1 USTAW Y O SZCZEGÓLNYCH ROZW IĄZANIACH W ZAKRESIE PRZECIW DZIAŁANIA W SPIERANIU AGRESJI NA UKRAINĘ ORAZ SŁUŻĄCYCH OCHRONIE BEZPIECZEŃSTWA NARODOW EGO, składane na podstawie art. 125 Ust. 1 Ustawy Pzp” w oświadczeniu na temat dostawcy, na którego przypada ponad 10% wartości zamówienia, Przystępujący podał następujące podmioty: BGroup Sp. z o.o. Sp. K., FPN Kartuzy Witold Stec, FABRYKA MEBLI BIUROW YCH MDD SP Z O O, TOBO Sp. Z o.o., FLOKK SP. Z O.O., BEJOT SP Z O O oraz VANK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ.

Z uwagi na niepowołanie się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na współpracę z trzema podmiotami wskazanymi w treści zarzutu, Odwołujący wywodzi, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są niewiarygodne. W ocenie Izby taki wniosek jest zbyt daleko idący. Izba dostrzega wspomnianą przez Odwołującego rozbieżność, jednak w toku postępowania odwoławczego Przystępujący złożył wyjaśnienia w tym zakresie, które Izba uznała za przekonujące. Z faktu, że Przystępujący z ostrożności podał w treści oświadczenia na druku 5a wszystkie podmioty znane mu na etapie składania oferty, nie może przesądzić o niewiarygodności wyjaśnień w zakresie ceny. Pokreślić należy, że w zbiorczym zestawieniu (załącznik 1 do OPZ) załączonym do oferty wykonawcy nie podawali nazw producentów oferowanych produktów ani innych oznaczeń identyfikujących produkt w sposób wskazujący na jego pochodzenie od konkretnego podmiotu, lecz oferowali produkty o wymaganych przez Zamawiającego parametrach i właściwościach.

Ad zarzutu dotyczącego identyczności oferty od dwóch różnych kontrahentów (zarzut nr 5 petitum odwołania).

Odwołujący podniósł, że załączniki nr 1 i 3 do wyjaśnień Przystępującego z 23 lutego 2023 r. zawierające rzekome oferty od różnych kontrahentów wykonawcy (oferta Bgroup sp.z.o.o sp.k. oraz oferta FPN Kartuzy Witold Stec) są identyczne w szczególności pod kątem układu treści, kolorystyki, umiejscowienie pieczątki oraz podpisu, a także sposób prezentacji oferty, co wskazuje na to, że któraś z tych ofert nie pochodzi w rzeczywistości od wskazanego przez Przystępującego kontrahenta (najprawdopodobniej jedna z ofert wskazanych w załączniku nr 3 nie pochodzi od Bgroup sp.z.o.o sp.k.).

Powoduje to zdaniem Odwołującego, że treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, a dotyczących zaoferowanej ceny nie można uznać za wiarygodne, a także za wypełniające dyspozycję wynikającą z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Ponadto Odwołujący wskazał, że w zakresie załącznika nr 1 oraz załącznika nr 3 do wyjaśnień Przystępującego widnieją po 2 pieczątki z podpisami. W ramach danego załącznika są one identyczne. W załączniku nr 3 są dwie oferty z Bgroup i każda z tych ofert posiada identyczny – skopiowany podpis oraz pieczątkę. Druga (oddzielna) zbieżność podpisów jest również w załączniku nr 1 do wyjaśnień tj. w dokumentach rzekomo pochodzących od FPN – podpis na ofercie ze str. 3 załącznika jest identyczny z podpisem z pisma na str. 7. Niniejsze oznacza w ocenie Odwołującego, że podpisy wraz z pieczątkami zostały skopiowane w obu dokumentach w zakresie każdego z wyżej wymienionych załączników. To z kolei w sposób jednoznaczny podważa wiarygodność obu załączników, w szczególności w zakresie pochodzenia tych dokumentów oraz ich autora. W związku z tym Przystępujący przedmiotowymi dokumentami, jako niewiarygodnymi, nie wykazał, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. W związku z tym Zamawiający nie powinien ich uwzględnić w ocenie ceny zaoferowanej przez wspominanego wykonawcę, a w wyniku tego powinien odrzucić ofertę jako zawierającą cenę rażąco niską.

Zarzut podlegał oddaleniu jako bezzasadny. W ocenie Izby z samego faktu podobieństwa ofert nie sposób wywodzić, że nie są one nieprawdziwe. Przystępujący złożył wyjaśnienia w tym zakresie podczas rozprawy i w ocenie Izby praktyka na którą wskazał, w warunkach stałej współpracy w jakiej znajduje się z tymi podmiotami, nie budzi zdziwienia. Nie przeczy temu również dowód przedstawiony przez Odwołującego, tj. oferta Bgroup, którą sam otrzymał. W ocenie Izby celem wykazania, że kwestionowane oferty nie są prawdziwe, Odwołujący powinien przedłożyć chociażby oświadczenie podmiotów, od których kwestionowane oferty „rzekomo” pochodzą, z którego treści wynikałoby że rzeczywiście takie oferty nie zostały Przystępującemu przedstawione, ewentualnie że osoby które podpisały się pod tego rodzaju ofertami złożyły nieprawdziwe oświadczenia albo że nie miały takiego umocowania. Jednak takiego rodzaju dowody nie zostały Izbie okazane. Przystępujący przedstawił natomiast stosowne dowody podczas postępowania odwoławczego, jednak Izba przede wszystkim miała na uwadze, że ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym.

Ad zarzutu dotyczącego nieaktualnych i niekompletnych cenników (zarzut nr 6 petitum odwołania).

Istotą zarzutu jest podważenie wiarygodności, w szczególności aktualności cennika, na który powołał się Przystępujący w ramach załącznika nr 2 do wyjaśnień z dnia 23 lutego 2023 roku. Odwołujący wskazał, że cennik producenta TOBO nie zawiera informacji kiedy został wydany, brak jest również poświadczenia umocowanego przedstawiciela TOBO o aktualności cennika, co powoduje, że treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, a dotyczących zaoferowanej ceny nie można uznać za wiarygodne, a także za wypełniające dyspozycję wynikającą z art.

224 ust. 6 ustawy Pzp.

Zarzut jest bezzasadny. Rzeczywiście do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r., został załączony wyciąg z cennika TOBO bez podpisów, pieczątek i dat. Izba miała na uwadze, że zarzut ma charakter formalny i sprowadza się do wskazania braków załącznika nr 2 do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r. Jednak Odwołujący poza takimi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu celem wykazania, że załącznik 2 jest nieaktualny czy nieprawdziwy. Odwołujący nie wskazał też że zwyczajowo cenniki TOBO są opatrzone datą, podpisem czy pieczątką. Poza gołosłownym twierdzeniem, Odwołujący mimo spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu nie sprostał wykazaniu aby cennik TOBO załączony do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r. był nieaktualny. Natomiast Przystępujący załączył pismo TOBO z 10 maja 2023 r., potwierdzające autentyczność cennika.

Ad zarzutu dotyczącego nieujęcia w cenie kosztów gwarancji i rękojmi (zarzut nr 7 petitum odwołania).

Z wyjaśnień Przystępującego z 23 lutego 2023 r. wprost wynika zdaniem Odwołującego, że w swojej kalkulacji cenowej nie uwzględnił on kosztów związanych z realizacją w trakcie obowiązywania umowy obowiązków wynikających z udzielonej przez tego wykonawcę gwarancji lub obowiązków wynikających z udzielnej rękojmi obejmującej przedmiot zamówienia. W szczególności Przystępujący nie uwzględnił kosztów realizacji tych obowiązków przez serwisantów.

Jednocześnie wzór umowy przewiduje szereg obowiązków po stronie wykonawcy w zakresie realizacji roszczeń Zamawiającego wynikających z udzielonej gwarancji lub rękojmi, co z pewnością będzie generowało istotne koszty związane z obsługą i realizacją przedmiotowych roszczeń, w szczególności mając na uwadze dużą odległość pomiędzy siedzibą Przystępującego, a siedzibą Zamawiającego. Brak uwzględnienia przez wykonawcę tych istotnych kosztów w cenie zaoferowanej Zamawiającemu, oznacza, że kalkulacja została przeprowadzona przez tego wykonawcę w sposób nienależyty, w tym nie uwzględniający warunków realizacji zamówienia wynikających z dokumentów postępowania.

Niniejsze powoduje, że Przystępujący w swojej cenie nie uwzględnił istotnych kosztów związanych z realizacją umowy, a co za tym idzie jego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie są pełne, a zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco zaniżona.

Zarzut podlegał oddaleniu. Izba miała na uwadze, że w treści wezwania Zamawiający nie zwracał się wprost do Przystępującego o wyjaśnienie kosztów gwarancji i rękojmi. Nie należało też tych kosztów wykazać w zbiorczym zestawieniu w ramach oddzielnej pozycji. Izba nie przeczy, że skoro Zamawiający wymaga udzielenia mu 5 letniej gwarancji, to jest to koszt który powinien być skalkulowany w ofercie, jednak zdaniem Izby rozstrzygająca jest treść wezwania, a wezwanie wprost koszu gwarancji i rękojmi nie nakazywało wyjaśnić. Ponadto Przestępujący broniąc oferty w postępowaniu przed Izbą wykazał za pomocą dowód 5a do 5d, że dostawcy/producenci udzielili mu 5 letniej gwarancji na zamawiane meble.

Ad zarzutu nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów pracy (zarzut nr 8 petitum odwołania).

Odwołujący wskazał, że w swojej kalkulacji cenowej Przystępujący nie uwzględnił kosztów pracy pracowników koordynujących projekt (trzyosobowa ekipa), którzy są zatrudnieni przez wykonawcę na umowę o pracę na czas nieokreślony, otrzymując wynagrodzenie miesięczne na poziomie od 5500 a 7 000 zł. Niniejsze powoduje, że Przystępujący w swojej cenie nie uwzględnił istotnych kosztów związanych z realizacją umowy, a co za tym idzie jego wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie są pełne, a zaoferowana przez tego wykonawcę cena jest rażąco zaniżona.

Zarzut jest bezzasadny. Przede wszystkim Izba miała na uwadze, że wezwaniem z 20 lutego 2023 r., Zamawiający nie nakazał wyjaśnienia tej części ceny. Zamawiający wskazał jedynie, że wyjaśnienia mogą dotyczyć tego zakresu.

Przystępujący w ostatniej kropce wyjaśnień 23 lutego 2023 r., wskazał że skieruje do wykonania zamówienia 3 osobową ekipę, gdzie pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę i wyjaśnił że nie będą oni wyłącznie zaangażowani w realizację tego zamówienia. Rzeczywiście Przystępujący wskazał też że wobec tego koszt ich pracy nie może być liczony do kosztu tego zamówienia. Z tego ogólnego stwierdzenia Odwołujący wywodzi daleko idące konsekwencje w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na pominięcie istotnych kosztów w postaci kosztów pracy 3 osobowej ekipy. Jednak w ocenie Izby jest to twierdzenie gołosłowne. Przede wszystkim jest bezsporne, że nie było w tym zamówieniu żadnych szczegółowych wymogów co do zatrudnienia osób pracujących przy zamówieniu, ani co do formy zatrudnienia ani co do konieczności zatrudnienia tylko na potrzeby realizacji tego zamówienia. Wobec tej okoliczności w ocenie Izby nie sposób zarzucać Przystępującemu, że pominął on istotny koszt w postaci kosztu pracy osób koordynujących realizację zamówienia, tym bardziej że z wyjaśnień ceny z 23 lutego 2023 r., wynika wprost, że ceny poszczególnych partnerów Przystępującego obejmują dostawę mebli zmontowanych. Przystępujący podał w czasie postępowania odwoławczego koszt pracy tej ekipy na potrzeby wykonania zamówienia w wysokości 1241,28 zł netto. W ocenie Izby można zgodzić się z Przystępującym że jest to koszt na tyle znikomy, że Przystępujący nie musiał go wyjaśniać szczegółowo, tym bardziej że w zbiorczym zestawieniu nie było pozycji odnoszącej się oddzielnie do kosztów pracy. Izba miała też na uwadze, że Przystępujący wykazał zysk jaki zamierza osiągnąć z realizacji tego zamówienia. Przypomnieć należy treść załącznika 11 do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r., gdzie na 14 stronie, na końcu tabeli Przystępujący wykazał zarobek netto w wysokości 999 541,29 zł, następnie wskazał koszty dojazdu, pomiarów i koordynacji projektu, a zatem jak można wnioskować ww. koszty pracy w łącznej wysokości 50 000 zł. Na koniec Przystępujący wykazał „zarobek na czysto” 949 541,29 zł.

Ad zarzutu dotyczącego złożenia nieczytelnego cennika (zarzut nr 9 petitum odwołania).

Odwołujący wskazał, że Przystępujący celu wykazania, że zaoferowana przez niego cena w zakresie dotyczącym krzesła jest realna załączył do swoich wyjaśnień jako załącznik nr 9 fragment cennika. Jednakże przedmiotowy dokument jest nieczytelny, w szczególności nie sposób na podstawie jego treści zweryfikować zgodność zaoferowanego asortymentu z wymogami Zamawiającego, w tym przede wszystkim w zakresie posiadanych przez to krzesło parametrów. Odwołujący wskazał, że oprócz tego, że jest to jedynie wycinek dokumentu, to dodatkowo jest on nieczytelny. Nie pozwala to zweryfikować jego wiarygodności, a także aktualności. W związku z tym przedmiotowy dokument nie może stanowić dowodu w rozumieniu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie w tym istotnym zakresie Przystępujący ponownie nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska.

Ad zarzutu złożenia dokumentu w języku obcym bez wymaganego tłumaczenia (zarzut nr 10 petitum odwołania).

W ocenie Odwołującego, wobec treści art. 20 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający nie powinien uwzględniać dokumentu sporządzonego w języku obcym. W konsekwencji Zamawiający powinien uznać, że w tym zakresie wykonawca G. nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena, w tym istotny składnik ceny nie są rażąco niskie, bowiem nie przedstawił zgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych środka dowodowego.

W zakresie powyższych zarzutów, Izba miała na uwadze, że rzeczywiście Zamawiającemu został przedstawiony dokument w języku angielskim bez wymaganego tłuczenia. Jednak należy zauważyć, że wykonawca złożył ten dokument celem wykazania informacji podanych w załączniku 11. Okoliczność, że dokument ten nie jest w języku polskim i stanowi

jedynie wyciąg nie powoduje że oświadczenie odnoszące się do tego zakresu zamówienia, podane w załączniku 11 jest niewiarygodne. Z tych względów zarzut został oddalony.

Ad zarzutu dotyczącego niezgodność treści oferty z treścią SWZ w zakresie aneksów (zarzut nr 11 petitum odwołania).

Odwołujący podniósł, że w zakresie pozycji dotyczących aneksów kuchennych AN2, AN3, AN4, Przystępujący nie uwzględnił w swojej ofercie obowiązku dostarczenia lodówek do zabudowy w aneksach, co stanowi wymóg Zamawiającego określony w dokumentach zamówienia. W związku z tym z tego względu oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu.

Zarzut podlegał oddaleniu jako bezzasadny. Niezgodność treści oferty z treścią warunków zamówienia Odwołujący wywodzi z okoliczności, że w treści wyjaśnień z 23 lutego 2023 r., Przystępujący nie wyjaśnił kosztu lodówki w aneksach kuchennych AN2, AN3 i AN4. Jednak treść oferty Przystępującego jest w tym zakresie jednoznaczna, tj. w kwestionowanych pozycjach została Zamawiającemu zaoferowana lodówka L1. Wskazuje na to wprost treść zbiorczego zestawienia (załacznik1 do OPZ) załączonego do oferty jak i treść załącznika 11 do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r.

Zamawiający natomiast oczekiwał podania ceny za zestaw bez rozbicia jej w formularzu cenowym na ceny poszczególnych elementów wchodzących w skład tego zestawu.

A d zarzutu dotyczącego niezgodność treści oferty z treścią SW Z w zakresie zaoferowanych lodówek (zarzut nr 12 petitum odwołania).

Odwołujący wskazał, że w pozycjach L1 (lodówka pod zabudowę) oraz Lp (lodówka podblatowa) Przystępujący zaoferował lodówkę marki Amica lub Electrolux. Jednakże w ocenie Odwołującego żaden z tych producentów nie posiada w swojej ofercie lodówki spełniającej wymagania opisu przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie oferta Przystępującego powinna z tego powodu zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.

Zarzut podlegał oddaleniu. Izba miała na uwadze, że sam zarzut opiera się na gołosłownym twierdzeniu, a dowód w postaci korespondencji z przedstawicielem Electrolux jest datowany na 11 maja, 26 maja oraz 29 maja 2023 r., zatem po terminie na wniesienie odwołania który upłynął 4 maja 2023 r. Podobnie jest z dowodem z postaci korespondencji z Amica. Izba miała na uwadze, że brak sprecyzowania zarzutu w terminie na wniesienie odwołania, w tym brak przedstawienia dowodu na poparcie twierdzenia, uniemożliwił Przystępującemu podjęcie polemiki z zarzutem.

Prawdziwe jest więc twierdzenie Przystępującego zawarte w piśmie z 17 maja 2023 r., że nie wie on z czego Odwołujący wywodzi ową niezgodność zaoferowanej lodówki z warunkami zamówienia, bowiem nie wynika to z treści samego zarzutu. Izba wskazuje, że gdyby okoliczności wynikające ze złożonego dowodu były powołane w treści zarzutu, a dowód nawet po dacie na wniesienie odwołania zostałby następnie przedstawiony podczas rozprawy celem wykazania zasadności podniesionych twierdzeń, wówczas podlegałby ocenie. Jednak w tej sytuacji, tj. przy sfomułowaniu zarzutu na tak dużym poziomie ogólności Izba uznała, że dowód stanowi rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutu. Natomiast korespondencja z producentem Amica, która wpłynęła do Izby już po zamknięciu rozprawy, nie mogła być wzięta pod uwagę.

Izba zwraca jednak uwagę, że mimo oddalenia zarzutu Zamawiający, jeśli poweźmie wątpliwości co do tego zakresu zamówienia, będzie mógł wszcząć odpowiednią procedurę wyjaśniającą celem ustalenia zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami dokumentów zamówienia. Tym bardziej, że Zamawiający nie wyjaśniał z Przystępującym treści złożonej oferty lecz zaoferowaną cenę.

Ad zarzutu dotyczącego niezgodność treści oferty z treścią SW Z w zakresie zaoferowanych biurek (zarzut nr 13 petitum odwołania).

Odwołujący wskazał, że z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający wymaga, aby zaoferowane biurka (m.in. pozycja B2, B3+M, itd.) były wykonane z elementów metalowych, które powinny być cięte technologią laserową. Natomiast z wyjaśnień Przystępującego z 23 lutego 2023 r. wynika, że zamierza on wykonać elementy metalowe wyłącznie z użyciem tarcz oraz pił, co wprost wynika z załączonej przez Przystępującego do jego wyjaśnień oferty jego dostawcy - FPN Kartuzy (załącznik nr 1 do wyjaśnień), który to dostawca oświadczył, że do obróbki stali wykorzysta tarcze i piły. Z powyższego Odwołujący wywodzi niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia.

W ocenie Izby zarzut jest bezzasadny. Odwołujący wywodzi zarzucaną niezgodność z treści wyjaśnień zawartych w załączniku nr 1 do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r. Są to wyjaśnienia dostawcy Przystępującego i mają one dość ogólny charakter. Zdaniem Izby, twierdzenie Odwołującego jest zbyt daleko idące i jest wynikiem nadinterpretacji treści tych wyjaśnień. Słusznie zwrócił uwagę Przystępujący, że pkt 2 wyjaśnień z 13 lutego 2023 r. (załącznik 1 do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r.) dotyczy produkcji foteli audytoryjnych.

Ad zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SW Z w zakresie nośności półek (zarzut nr 14 petitum odwołania).

Odwołujący zauważył, że z wyjaśnień Przystępującego dotyczących zaoferowanej ceny z 23 lutego 2023 r. wynika, że wskazany wykonawca zaoferował w zakresie pozycji Szafa SM1, szafę posiadającą półki o nośności 65 kg,

co wynika wprost z załączonego przez tego wykonawcę do wyjaśnień cennika podmiotu Malow (załącznik nr 5 do wyjaśnień). Natomiast Zamawiający w tym zakresie w opisie przedmiotu zamówienia wymagał zaoferowania szafy posiadającej nośność półek na poziomie nie mniejszym niż 100 kg/półka. Niniejsze ponownie oznacza, że zaistniała nieusuwalna niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia.

Zarzut został oddalony jako bezzasadny. Izba w tym zakresie wzięła pod uwagę dowód Przystępującego w postaci pisma z 16 maja 2023 r., zawierającego oświadczenie Lobos Meble Biurowe – dystrybutora produktów firmy Malow, który oświadczył że zaoferował szafę narzędziową metalową SM1 (marka Malow) o nośności każdej z półek 100 kg. Powyższe uwiarygadnia wyjaśnienia Przystępującego zawarte w pismach procesowych o możliwości modyfikacji półek celem zwiększenia ich nośności. Odnosząc się do dowodu przedstawionego przez Odwołującego w postaci oświadczenia innego dystrybutora produktów tj. POZMEBEL a także do złożonych na rozprawie dowodów w postaci deklaracji zgodności dla wyrobu szafy aktowe SBMoraz certyfikatu dla rodziny szaf ubraniowych i skrytkowych firmy Malow – W SU, Izba wskazuje, że dowody te nie dotyczą kwestionowanej szafy. Szafa o symbolu SM1, której dotyczy zarzut to szafa narzędziowa. Dowody tej szafy nie dotyczą, podobnie jak nie dotyczy jej załącznik nr 5 do wyjaśnień z 23 lutego 2023 r., załącznik ten też odnosi się do mebli biurowych, a nie do szafy narzędziowej. Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony, ponieważ Odwołujący wywodził swój zarzut z dokumentu, który nie odnosi się do zaoferowanej szafy SM1.

Ad zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SW Z w zakresie głębokości szaf (zarzut nr 15 petitum odwołania).

Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień Przystępującego wynika, że zaoferowane szafy producenta TOBO posiadają głębokość 40 cm, a Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymagał szaf o głębokości 43,2 cm (np. S1, S2, itd.), co oznacza, że nawet uwzględniając tolerancję wymiarów 5%, szafa powinna posiadać minimalną głębokość 41,04 cm.

Tym samym ponownie treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zarzut podlegał oddaleniu. Izba miała na uwadze, że zarzut był wywodzony z treści przedłożonego cennika, który to dokument nie uwzględnia ewentualnego dostosowania oferowanych szaf do wymogów Zamawiającego.

Ad zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SW Z w zakresie zaoferowania niezgodnych z OPZ produktów firmy TOBO (zarzut nr 16 petitum odwołania).

Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień Przystępującego dotyczących zaoferowanej ceny z 23 lutego 2023 r. wynika, że przedstawionym cenniku producenta TOBO (załącznik nr 2 do wyjaśnień) brak jest asortymentu spełniającego wymagania Zamawiającego tj. następujących pozycji: a) Kontener podbiurkowy (symbol K) - 187 szt., b) Regał wiszący R - 2 szt., c) Szafa aktowej S1 - 234 szt., d) Szafa aktowej niskiej S3 - 182 szt., e) Szafa aktowa narożna S5 - 2 szt., f) Szafa aktowa S6 - 6 szt., g) Szafa aktowa z szufladami filowymi SA - 19 szt., h) Nadstawka nad szafkę aktową z szufladami filowymi SA1 - 19 szt., i) Szafa aktowa SNA12 - 3 szt., j) Nadstawka aktowa SNA12 - 4 szt., k) Szafa aktowa SNA5 - 4 szt., l) Nadstawka aktowa SNA6 - 4 szt., m) Szafa aktowa SNA7 - 1 szt., n) Nadstawka aktowa SNA8 - 1 szt., o) Stolik ST1 - 48 szt., p) Szafka wisząca nad zlewozmywak SW2 - 54 szt., q) Szafa wnękowa SZAFA - 1 szt., r) Zawiasie do PC Z - 187 szt.

Oznacza to zdaniem Odwołującego, że Przystępujący w zakresie wyżej wskazanego asortymentu zaoferował Zamawiającemu produkty, które nie spełniają wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia. W związku z tym należy uznać, że treść oferty Przystępującego jest również w tym zakresie niezgodna z warunkami zamówienia.

Zarzut podlegał oddaleniu jako bezzasadny. Izba w tym zakresie oparła się na stanowisku Przystępującego wskazanym w piśmie z 17 maja 2023 r. Jak wyjaśnił Przystępujący, powyższe pozycje asortymentowe powstaną przez modyfikację modeli standardowych wskazanych w cenniku producenta TOBO.

Stanowisko na temat certyfikatów zostało pominięte jako wykraczające poza zarzut.

Okoliczność, że w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wystąpiły pewne rozbieżności czy nieścisłości nie może

automatycznie przesądzić o konieczności odrzucenia oferty. Jeśli wykonawca odpowiedział na wezwanie adekwatnie do jego treści, a zamawiający powziął dalsze wątpliwości co do ceny na podczas analizy wyjaśnień nie ma przeszkód do kontynuowania procedury wyjaśniającej zadając pytania do już udzielonych wyjaśnień celem rozwiania zaistniałych wątpliwości. Podobnie wygląda sytuacja w której wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powodują wątpliwość co do zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z warunkami zamówienia. Innymi słowy nic nie stoi na przeszkodzie aby zamawiający, jeśli widzi taką potrzebę, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba wskazuje, że o oddaleniu odwołania przesądziła jego treść. Jak wskazano wcześniej, art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska ani nie wykazał że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższe dotyczy wszystkich zarzutów odwołania, w tym również wniosku o rozpoznanie zarzutów wskazanych w pkt 11 – 16 nie tylko co do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, ale także co do naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z §5 pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodnicząca

……………………..…