Wyrok KIO 1180/12 z 20 czerwca 2012

Wielkopolska Sieć Szerokopasmowa S.A. w Poznaniu zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na usługi inżyniera kontraktu dla Projektu pn. „Budowa Wielkopolskiej Sieci Szerokopasmowej”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 28 lutego 2012 r. pod numerem 2012/S 40 - 065066.

30 maja 2012 r. zamawiający zawiadomił Safege S.A, w Nanterre we Francji (dalej

„odwołujący”) o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, w tym m.in. o wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz o uznaniu, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Grontmij Polska sp. z o.o. w Poznaniu i Grontmij Nederland B.V. De Bilt, Holandia (dalej także „przystępujący”) spełnili warunki udziału w postępowaniu i nie zostali wykluczeni. W konsekwencji 6 czerwca 2012 r. odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, jego kopię przekazując zamawiającemu. Odwołujący podniósł, iż w toku postępowania zamawiający naruszył: - art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, - art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania, - art. 51 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i niezaproszenie odwołującego do złożenia oferty, - z ostrożności art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i wezwania odwołującego do wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych we wniosku na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, - a w ich wyniku naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu.

Zarzucając zamawiającemu wskazane uchybienia odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz nakazanie dokonania ponownej oceny wniosków z uwzględnieniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (dalej „wniosek”) złożonego przez odwołującego i zaproszenie odwołującego do złożenia oferty.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zamawiający wykluczył go z postępowania, a podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, twierdząc iż w jego ocenie odwołujący nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej określonej przez zamawiającego, wobec nie przedłożenia sprawozdań finansowych lub ich części. Zamawiający powyższe stwierdził wobec faktu, iż załączone do wniosku odwołującego bilanse zysków i strat nie zostały opatrzone żadnym podpisem, parafą ani pieczęcią wykonawcy, zatem nie można było ich uznać za sprawozdania finansowe lub ich części. Odwołujący powołując się na treść ogłoszenia o zamówieniu odnoszącego się do warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy (pkt III.2.2) wyjaśnił, że we wniosku na stronach od 144 do 158 znajdowały się wymagane dokumenty. Zamawiający 9 maja 2012 r. wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia sprawozdań finansowych lub ich części potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunku osiągnięcia w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy niż 3 lata - w tym okresie, średniorocznego przychodu ze sprzedaży netto w kwocie co najmniej 10 000 000 PLN. W uzupełnieniu odwołujący przedłożył sprawozdania finansowe za lata 2008-2010 wraz z opinią biegłego rewidenta oraz tłumaczenia dokumentów z języka francuskiego.

Zdaniem odwołującego zarzut postawiony przez zamawiającego, jakoby przedstawione w uzupełnieniu dokumenty nie potwierdziły spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie, jaki wskazał zamawiający w uzasadnieniu faktycznym decyzji o wykluczeniu odwołującego z przedmiotowego postępowania, jest bezpodstawny, bowiem we Francji, tj. kraju, w którym siedzibę ma firma odwołującego i w którym przedmiotowy dokument został wystawiony, nie ma obowiązku podpisywania, parafowania ani stemplowania przez organ zarządzający samego dokumentu sprawozdania finansowego, w szczególności bilansów oraz rachunków zysków i strat. Każde sprawozdanie zgodnie z rozdziałem VI, art. 40 Statutu spółki Safege jest corocznie zatwierdzane przez Walne Zgromadzenie akcjonariuszy, jednakże czynność ta nie polega na złożeniu podpisów osób do tego upoważnionych, a jedynie podjęcia odpowiedniej uchwały. Taka procedura jest odmienna od zasad sporządzania sprawozdań finansowych w Polsce opartych o przepisy ustawy o rachunkowości, jednakowoż z tego względu zamawiający nie ma prawa wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy mającego siedzibę poza terytorium Rzeczpospolitej Polski i funkcjonującego w oparciu o przepisy ustanowione przez inne państwo, które nie zawsze są

odpowiednikiem ustaw obowiązujących na terenie RP. Takie stanowisko prowadziłoby bowiem w jawny sposób do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, preferowałoby wykonawców polskich, co z kolei narusza zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Zasada równego traktowania oznacza bowiem zakaz dyskryminowania poszczególnych wykonawców ze względu na ich status prawny. Aktualna pozostaje zdaniem odwołującego teza wyroku Sądu Najwyższego z 13 grudnia 1999 r., gdzie Sąd Najwyższy stwierdza, iż z reguł równości i

uczciwej konkurencji wynika, że o zamówienie publiczne zasadniczo może ubiegać się każdy , nawet osoba nieprowadząca zawodowej działalności gospodarczej, jeżeli tylko spełnia ustawowe lub indywidualnie wyznaczone przez zamawiającego warunki. Z zasady równości wynika również nakaz równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie ze względu na siedzibę wykonawcy i jego właściwości. Wykonawcy krajowi mają takie same prawa jak wykonawcy spoza Polski.

W ocenie odwołującego, zamawiający nieprecyzyjnie wskazał problem, jaki zauważył w jego wniosku, wzywając do uzupełnienia dokumentów ogólnie w zakresie sprawozdań finansowych lub ich części potwierdzających spełnienie przez wykonawcę warunku osiągnięcia w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy niż 3 lata - w tym okresie, średnioroczny przychód ze sprzedaży netto w kwocie co najmniej 10 000 000 PLN, dostrzegając i wskazując na wadliwość dokumentu załączonego na stronie 146 wniosku, z którego wynika, iż załączone dokumenty „nie stanowią audytu ani badania”. Wskazał również, iż na stronach 142 - 158 wniosku odwołujący przedstawił jedynie samodzielne obliczenie średniorocznych przychodów netto ze sprzedaży za lata 2008 - 2010 oraz część opinii firmy audytorskiej dotyczący sprawozdania finansowego za lata 2006 2010, w którym to zamawiający (na str. 146 wniosku) dostrzegł w/w nieprawidłowość. Odwołujący stwierdził, że załączył w uzupełnieniach komplet dokumentów, który w jego ocenie potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej sytuacji ekonomicznej wykonawcy, a ewentualne wątpliwości w tym zakresie zamawiający powinien wyjaśnić z wykonawcą w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Dokumenty zawierają część sprawozdania finansowego spółki za lata 2008 r., 2009 r. 2010 r. w postaci bilansu zysku i strat wraz z opinią biegłych rewidentów, co zdaniem odwołującego czyni zadość warunkom określonym w pkt. III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu.

Zamawiający zawiadomił 8 czerwca 2012 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Grontmij Polska sp. z o.o. w Poznaniu i Grontmij Nederland B.V. De Bilt, Holandia o odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania. Dnia 11 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Grontmij Polska sp. z o.o. w Poznaniu i Grontmij Nederland B.V. De Bilt, Holandia zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Pismem datowanym na 18 czerwca 2012 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.

Na rozprawie odwołujący i zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Przymiot uczestnika postępowania uzyskali wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Grontmij Polska sp. z o.o. w Poznaniu i Grontmij Nederland B.V. De Bilt, Holandia zgłaszając skutecznie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz przystępującego wyrażone w zgłoszeniu przestąpienia, Izba uwzględniła odwołanie.

Izba ustaliła, że zamawiający w pkt. III.2.2.1 ogłoszenia opisując sposób oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy wskazał, iż uzna ten warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że osiągnął w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności przez wykonawcę jest

krótszy niż 3 lata - w tym okresie, średnioroczny przychód ze sprzedaży netto w kwocie co najmniej 10 000 000 PLN. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć wraz z wnioskiem m.in. sprawozdanie finansowe, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego inny dokument określający obroty oraz zobowiązania i należności za okres ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W pkt. IV.1.2 ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wśród kryteriów oceny wykonawców wymienił jako kryterium 2 wysokość przychodu ze sprzedaży netto.

Odwołujący do wniosku załączył na stronach 144 – 158 (wraz z tłumaczeniami na język polski) m.in. ustawowe sprawozdanie biegłych rewidentów dotyczące wyników finansowych za lata 2006, 2007, 2008, 2009 i 2010 (podpisane przez biegłych je sporządzających), w którym stwierdzono, że sprawozdanie to „nie stanowi audytu ani też badania” oraz dokumenty „bilans – aktywa”, „bilans – pasywa”, rachunek zysków i strat za lata 20120 – 2006, w których w górnym prawym rogu wskazano „Safege Inżynierowie Konsultanci”.

Zamawiający pismem z 9 maja 2012 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia sprawozdań

finansowych lub ich części potwierdzających spełnienie przez odwołującego warunku osiągnięcia w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, średnioroczny przychód ze sprzedaży netto w kwocie co najmniej 10 000 000 PLN.

Zamawiający wyjaśnił, że odwołujący przedstawił na stornach 142 – 158 wniosku „jedynie samodzielnie obliczenie średniorocznych przychodów netto ze sprzedaży za lata 2008 – 2012 oraz wraz z tłumaczeniem części pinii firmy audytorskiej dotyczącej sprawozdania finansowego spółki za lata 2006- 2010. Z tłumaczenia dokumentu zawartego na stronie 146 wynika, że załączone dokumenty >nie stanowią audytu ani badania<”. Zamawiający przytoczył treść ogłoszenia w zakresie dotyczącym wymaganych dokumentów i w konkluzji wskazał, że odwołujący nie przedstawił wymaganych dokumentów – sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta, zgodnie z pkt. III.2.2.1 ogłoszenia o zamówieniu.

W odpowiedzi odwołujący przy piśmie z 15 maja 2012 r. złożył zamawiającemu m.in. sprawozdania finansowe za lata 2008 – 2012 wraz z opiniami biegłego rewidenta (wraz z tłumaczeniami). I tak, odwołujący złożył: sprawozdania biegłych rewidentów dotyczące wyników rocznych (podpisane przez sporządzających opinię biegłych), bilanse za lata obrotowe 2010, 2009 i 2008 („wyniki roczne”) składające się ze strony tytułowej, w której nagłówku wymieniono „Safege Inżynierowie Konsultanci” oraz „bilans – aktywa”, „bilans – pasywa” oraz rachunki zysków i strat za poszczególne lata. Bilanse oraz rachunki zysków i strat nie były opatrzone podpisem, parafą ani pieczęcią odwołującego. W przypadku tych dokumentów za rok 2009 w lewym górnym rogu wskazano na „Safege świat”, a w dokumentach za 2008 r. – Safege. Nie jest sporne, że w zakresie średniorocznych przychodów netto ze sprzedaży dane wynikające z uzupełnionych części sprawozdań finansowych i dane podane w dokumentach załączonych do wniosku są zbieżne.

Zamawiający nie wyjaśniał treści załączonych dokumentów i pismem z 30 maja 2012 r. (pkt IV.3 pisma) zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż odwołujący nie przedstawił wymaganego w ogłoszeniu o zamówieniu sprawozdania finansowego. Wyjaśnił, że „bilanse oraz rachunki zysków i strat nie zostały opatrzone żadnym podpisem, parafą ani pieczęcią wykonawcy”, tym samym nie mogą one zostać uznane za sprawozdania finansowe lub ich części wymagane w pkt. III.2.2.1 ogłoszenia o zamówieniu. Zatem wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co skutkuje wykluczeniem go z postępowania.

Decyzja zamawiającego nie jest prawidłowa.

Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego jego sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp), opisanego przez zamawiającego w pkt. III.2.2.1 ogłoszenia o zamówieniu w konsekwencji której wykluczył

odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w toku rozprawy wyjaśnił, że wykluczył odwołującego z postępowania, gdyż na podstawie złożonych w wyniku uzupełnienia dokumentów (bilansów oraz rachunków zysków i strat), wobec faktu, że nie były opatrzone pieczęcią, podpisem ani parafą odwołującego, nie można ustalić, czy stanowią element sprawozdania finansowego odwołującego, a nie innego podmiotu. Zamawiający dowodził, iż ani na podstawie opinii biegłego rewidenta, ani z innych dokumentów złożonych z wnioskiem oraz w wyniku uzupełnienia, nie sposób wywieść, że stanowią one sprawozdanie finansowe (część) odwołującego. Zamawiający argumentował, że na części uzupełnionych dokumentów widnieje dopisek „Safege świat”, co przesądza o tym, że złożone dokumenty nie dotyczą odwołującego. Wskazywał, że nie mógł zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie wątpliwości dotyczących podmiotu, którego dotyczą uzupełnione bilanse oraz rachunki zysków i strat, gdyż działanie takie uchybiałoby art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem z pewnością odwołujący wskazałby, że załączone dokumenty dotyczą jego.

Zamawiający twierdził, iż to odwołujący zobowiązany był wykazać spełnienie warunków udziału w postępowania składając odpowiednie dokumenty wraz z wnioskiem (uzupełnieniem) i ewentualnie wyjaśniając samodzielnie mogące pojawić się wątpliwości zamawiającego.

Ze stanowiskiem zamawiającego nie sposób się zgodzić.

Zdaniem Izby złożone w wyniku uzupełnienia dokumenty stanowią bilanse oraz rachunki zysków i strat odwołującego, gdyż dane liczbowe w nich wskazane są zbieżne z danymi podanymi w dokumentach załączonych do wniosków. W odniesieniu do tych dokumentów zamawiający nie miał wątpliwości, że zawierają dane finansowe odwołującego (były opatrzone dopiskiem „Safege Inżynierowie Konsultanci”). Zamawiający w toku rozprawy potwierdził także, iż istnieje zbieżność pomiędzy dokumentami załączonymi do wniosku a uzupełnionymi w zakresie wartości średniorocznego przychodu ze sprzedaży netto. Nie wskazał na żadne różnice w treści tych dokumentów. Odwołujący wyjaśnił, iż dopisek „Safege świat” jest związany z faktem iż odwołujący jest spółką działającą nie tylko we Francji, ale także poza jej granicami, np. w Polsce, co wynika z załączonego do wniosku wyciągu z rejestru handlowego spółek (k. 68 – 73 wniosku) i sporządza w związku z tym stosowne sprawozdania finansowe. Jak słusznie zauważył zamawiający w tok rozprawy uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego działają we wzajemnym zaufaniu do prawdziwości i rzetelności składanych dokumentów i oświadczeń. Można sformułować nawet domniemanie prawdziwości informacji składanych przez wykonawców. Złożenie informacji nieprawdziwej mającej lub mogącej mieć wpływ na wynik postępowania łączy się z koniecznością wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i musi być udowodnione.

Jednocześnie rację miał zamawiający, gdy twierdził, że to wykonawca ma udowodnić zamawiającemu na podstawie wymaganych w ogłoszeniu dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednak zamawiający, jeżeli miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące treści złożonych wraz z wnioskiem lub uzupełnionych dokumentów, zobowiązany był do ich wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, gdyż tego wymaga realizacja zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp. W realiach rozpoznawanej sprawy odwołujący złożył dokumenty, które uważał za właściwe dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. III.2.2.1 ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający miał wątpliwości dotyczące tych dokumentów, które zinterpretował na niekorzyść wykonawcy, nie zwracając się do niego o wyjaśnienia. Takie działanie nie było poprawne. Zamawiający decydując się na wykluczenie wykonawcy z postępowania zobowiązany był w informacji o wykluczeniu szczegółowo wyjaśnić, dlaczego jego zdaniem wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zatem w tym momencie ciężar wykazania okoliczności uzasadniającej wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywał na zamawiającym. W stanie faktycznym sprawy zamawiający niezasadnie i bezpodstawnie stwierdził, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp i opisanego w pkt. III.2.2.1 ogłoszenia o zamówieniu i z uchybieniem art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i 7 ust.

1 Pzp wykluczył go z postępowania. Zamawiający zobowiązany jest, stosownie do wyniku ponownego badania i oceny wniosków, zaprosić pięciu wykonawców z największą liczbą punktów do składania ofert (pkt IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu).

Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie, bowiem okoliczności, dla wykazania których zostały powołane, znalazły się poza sporem między stronami. Zamawiający uznał, że treść złożonych w wyniku uzupełnienia bilansów i rachunków zysków i strat nie pozwala

na identyfikację, jakiego podmiotu dotyczą. Tym samym zamawiający przyjął, iż nie są to dokumenty dotyczące odwołującego. Zatem nie było sporne, czy w świetle prawa francuskiego sprawozdania finansowe dla swej skuteczności wymagają podpisania, parafowania czy opieczętowania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………….