Wyrok KIO 1176/21 z 27 maja 2021

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kolumnę Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i:
3. 1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Kolumny Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Szpitala Wojewódzkiego im. Mikołaja Kopernika z​ siedzibą w Koszalinie kwotę w wysokości 4 359 zł 31 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych, trzydzieści jeden groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………………

Sygn. akt

KIO 1176/21

Szpital Wojewódzki im. Mikołaja Kopernika z siedzibą w Koszalinie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na usługę transportu sanitarnego o numerze TP.382.35.2021 JK, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 marca 2021 r., pod numerem 2021/S 051-128630.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 Pzp.

W dniu 19 kwietnia 2021 r. wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego Triomed Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - czynności dokonania przez zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Paramedic 24 Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej; - zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Paramedic 24 Sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Paramedic 24 Sp. z o.o. pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Paramedic 24 Sp. z o.o., do wyjaśnień wyliczenia ceny oferty, podczas, gdy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiot zamówienia i powinna była wzbudzić uzasadnione podejrzenia zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, co powinno skutkować wezwania do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; tj. oferty wykonawcy Paramedic 24 Sp. z o.o.; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i odrzucenia oferty wykonawcy: Paramedic 24 Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na rażąco niską cenę; - dokonanie czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; - ewentualnie wezwanie wykonawcy: Paramedic 24 Sp. z o.o. do wyjaśnień w tym złożenia dokumentów w zakresie ceny całkowitej oferty oraz cen jednostkowych, w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu ofert najkorzystniejszych i w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy Paramedic 24 Sp. z o.o., to jego oferta będzie miała najwyższą ilość punktów w kryterium oceny ofert i zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

W uzasadnieniu zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na wymagania zamawiającego w zakresie świadczenia usługi. W tym zakresie odwołujący wskazał, że zamawiający w porównaniu do poprzedniego postępowania zmniejszył okres trwania zamówienia w obecnym postępowaniu z 36 miesięcy na 12 miesięcy. Jednakże zakres

świadczenia obecnego postępowania uległ zwiększeniu w stosunku rocznym w porównaniu do poprzedniego postępowania. Zamawiający w poprzednim postępowaniu nr TP.382.143.2020 JK, wymagał co najmniej 5 pojazdów zgodnych z normą PN-EN 1789, natomiast w obecnym postępowaniu nr TP.382.35.2021 JK, wymaga co najmniej 6 pojazdów zgodnych z normą PN-EN 1789 (więcej o 1 pojazd typu A2).Także liczba kilometrów wskazana w załączniku nr 1 do SWZ - oferta, uległa zwiększeniu w stosunku rocznym w porównaniu do poprzedniego postępowania: - postępowanie nr TP.382.143.2020 JK:

1. Transport krwi i materiałów biologicznych – Zespół nr 1: 145 000 km (36 miesięcy) – 48.333,00 km (12 miesięcy)
2. Transport sanitarny z pacjentem poza terenem Koszalina – Zespołem 2,3,4,5: 540.000,00 km (36 miesięcy) – 180.000,00 km (12 miesięcy); - postępowanie nr TP.382.35.2021 JK:
3. Transport materiałów biologicznych: 25.000,00 km (12 miesięcy)
4. Transport sanitarny z pacjentem poza terenem Koszalina: 230.000,00 km (12 miesięcy).

Wobec powyższego, w zakresie łącznej ilości kilometrów w stosunku rocznym, przedmiot zamówienia uległ zwiększeniu o 26.667,00 km. Natomiast w stosunku miesięcznym ilość kilometrów uległa zwiększeniu w stosunku do poprzedniego postępowania o 2.222,25 km.

Ponadto odwołujący przytoczył postanowienia opisu przedmiotu zamówienia określone w dziale IV specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”). Zwrócił przy tym uwagę, że przy realizacji przedmiotowej usługi wymagany jest kierowca i sanitariusz, kierowca i ratownik medyczny. Osoby te mają posiadać ważny na dzień składania ofert zaświadczenie o ukończeniu Kwalifikowanego Kursu Pierwszej Pomocy, zaś osoby zatrudnione na stanowisku ratownika medycznego maja posiadać kwalifikacje do wykonywania zawodu zgodnie z wymaganiami. Wykonawca winien przeprowadzać dezynfekcję i mycie pojazdów. Pojazdy mają być wyposażone w atestowane butle z tlenem. Kierowcy muszą posiadać uprawnienia do kierowania ambulansami uprzywilejowanymi. Pojazdy muszą spełniać normy PN-EN 1789 w międzynarodowej klasie A2 i B, oraz mają posiadać stosowne urządzenia i sprzęt medyczny, ubezpieczenie OC i NW. Zamawiający wymagał co najmniej 6 ambulansów do realizacji zamówienia, przy czym nie narzucił jej ilości.

Wykonawca miał ponadto posiadać aktualne certyfikaty CE oraz przeglądy techniczne na cały sprzęt będący na wyposażeniu pojazdu, zgodnie z normą PN-EN 1789. Wszystkie pojazdy wykonawcy mają być wyposażone w system lokalizacji pojazdów i łączności. Zamawiający wymagał zatrudnienia osób realizujących przedmiot zamówienia na podstawie umowy o pracy, przy czym nie narzucał ich ilości. Odwołujący zwrócił uwagę, że Paramedic24 Sp. z o.o., w poprzednim postępowaniu zaoferował 7 ambulansów do realizacji przedmiotu zamówienia oraz cenę 3.399.250,00 zł na 36 miesięcy, co daję cenę roczną w wysokości 1.133.083,33 zł, a miesięczną w wysokości 95.423.58 zł. Obecnie pomimo zwiększenia zakresu zamówienia i zaoferowania 8 ambulansów, Paramedic24 Sp. z o.o. zaoferował cenę 1.010.750,00 zł, co jest ceną w stosunku rocznym niższą niż w poprzednim postępowaniu o 122.333,33 zł oraz ceną w stosunku miesięcznym niższą niż w poprzednim postępowaniu o 10.194,44 zł.

W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do kosztów świadczenia usługi. W tym aspekcie wyjaśnił, że zamawiający w SW Z w dziale XVI Sposób obliczania ceny pkt 2 wskazał, żeCena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia. Wobec czego wykonawca w cenie oferty brutto powinien ująć wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, w tym: koszty paliwa i możliwy jej wzrost lub obniżenie ceny w okresie wykonywania usług, koszty eksploatacji pojazdów, koszty wynagrodzeń personelu, przewidywaną podwyżkę wynagrodzenia minimalnego od 1 stycznia 2022 r., koszty ogólnozakładowe oraz wszystkie inne koszty niezbędne do realizacji zamówienia. Odwołujący podniósł, że za cenę jaką zaoferował wykonawca Paramedic 24 Sp. z o.o. świadczenia usługi transportu pacjentów w wysokości 1.010.750,00 zł brutto, miesięcznie 84.229,17 zł brutto, nie sposób zrealizować zamówienia zważywszy na wymagania zamawiającego i koszty niezbędne do poniesienia przy realizacji usługi, nie wspominając o osiągnięciu zysku.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w SW Z nie precyzował ilości pracowników, których wykonawca przeznaczy do realizacji zamówienia pozostawiając to w gestii wykonawcy. Zamawiający zaznaczył jedynie, że osoby realizujące przedmiot zamówienia mają być zatrudnione na podstawie umowy o pracę. W ocenie odwołującego realna liczba pracowników zaangażowanych do wykonania usług zlecanych w tym postępowaniu to co najmniej 23 osoby na 8 ambulansów, które zaoferował wykonawca Paramedic24 Sp. z o.o. Wynika to ze specyfiki świadczenia usług opisanej przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej niniejszego postępowania (zgodnie z wymaganiami zamawiającego 2 zespoły dostępne całodobowo, 4 w dni powszednie od 7.00 do 15.00) oraz z doświadczenia odwołującego wynikającego z realizacji 195.TZ.AU.TP.382.21.2018 EK z dnia 16 lipca 2018 roku, na świadczenie usług transportu sanitarnego na rzecz zamawiającego.

Przechodząc do szczegółowych wyliczeń etatów odwołujący wyjaśnił, że każdy wykonawca realizujący zadanie musi dysponować: - 22 osobami: w tym kierowca, kierowca-ratownik, ratownik medyczny; - 1 osobą pełniącą funkcję dyspozytora, dostępnego przez 24godziny na dobę, co przy tak dużym przedsięwzięciu i wymaganiach zamawiającego jest koniecznością.

W sumie daje to łączny koszt pracowniczy w wysokości 938.400 zł, a miesięczny 78.200,00 zł (23 etaty x 3.400,00 zł brutto). Odwołujący wyjaśnił, że przyjął w niniejszym przypadku stawkę minimalną wynagrodzenia za pracę, co w warunkach przedmiotowego postępowania jest mało możliwe. Zamawiający wymaga bowiem personelu z wysokimi kwalifikacjami. Trudno w tej sytuacji przyjąć, że taki personel będzie pracował za minimalną krajową. Do tego należy doliczyć koszty środków ochrony osobistej pracowników oraz dezynfekcji pojazdów w wysokości 100,00 zł na pojazd co daję kwotę 800,00 zł na miesiąc za 8 pojazdów. Dezynfekcja pojazdu przeprowadzana jest po każdym transporcie, zgodnie z aktualnymi zaleceniami Państwowej Inspekcji Sanitarnej, z uwagi na obowiązujący stan epidemiczny w kraju spowodowany pandemią wirusa SARS-CoV2. Ponadto należy wymienić koszty ogólnozakładowe (w tym min. koszt telefonu i internetu, administracyjne, najmu pomieszczeń), które wynoszą 3.553,00 zł miesięcznie. Powyższe koszty, dają łącznie miesięczny koszt w wysokości 81.853,00 zł.

Następnie należy wziąć pod uwagę koszty związane z zabezpieczeniem środków transportu – w sumie 8 ambulansów.

Ilość pojazdów niezbędnych do realizacji zamówienia wynika z zaoferowanej liczby ambulansów do przewozu pacjenta w ofercie wykonawcy Paramedic24 Sp. z o.o. Koszt utrzymania takiego taboru transportowego będzie u każdego wykonawcy inny w zależności od okoliczności czy jest to środek własny wykonawcy, czy też dysponuje nim na podstawie umowy najmu, leasingu, niemniej jednak do stałych kosztów należy wliczyć: - koszt paliwa: transport sanitarny poza terenem miasta Koszalina: cena paliwa 5,15 zł za litr, przy założeniu, że każdy pojazd będzie

spalał 11l /100 km i ilości średniomiesięcznej przejechanych kilometrów w wysokości 21.250 km daje kwotę około 12.256,00 zł miesięcznie (2.361km x 5,15zł za 12 miesięcy = 12.604,62zł), transport sanitarny na terenie Koszalina: przy założeniu na podstawie mapy przestrzennej miasta Koszalina, że 1 kurs to 12 km, co daje 3.000 km (250 kursów miesięcznie x 12 km = 3.000 km), ceny paliwa 5,15zł za litr, spalania 11l /100 km i ilości średniomiesięcznej przejechanych kilometrów w wysokości 3.000 km daje kwotę około 15.450,00 zł miesięcznie (3.000 km x 5,15 zł za 12 miesięcy = 15.450,00zł); - koszt serwisu eksploatacyjnego 8 pojazdów, koszty abonamentu GPS, koszty mycia, koszty amortyzacji, polisy OC i NW 8 pojazdów, to łączny koszt 15.444,00 zł, co daje w sumie kwotę miesięczną w wysokości około 43.499,00 zł, przy założeniu, że pojazdy są własnością wykonawcy. W przypadku dysponowania pojazdami na podstawie umowy najmu bądź leasingu dochodzą jeszcze koszty związane z opłatami z tego tytułu.

W konkluzji dla powyższych wyliczeń odwołujący wskazał, że w sumie tylko koszty całkowite związane z realizacji przedmiotowego zamówienia niezbędne do realizacji zadania to wydatek w wysokości 1.513.824,00 zł brutto, a miesięczne koszty to wydatek: 126.152,00 zł brutto. Przy ilości średniomiesięcznej przejechanych kilometrów w wysokości 21.250 i 250 kursów (przy założeniu że 1 kurs ma średnio 12 km) daje to wynagrodzenie miesięczne wykonawcy Paramedic 24 Sp. z o.o. kwotę 126.152,00 zł, podczas gdy miesięczne wynagrodzenie wykonawcy wynikające z oferty wynosi 84.229,17 zł brutto, a łączne wynagrodzenie wynosi 1.010.750,00 zł brutto. Ww. koszty przewyższają wynagrodzenie łączne wykonawcy o blisko 503.074 zł, a miesięcznie o kwotę blisko 41.853,00 zł, co potwierdza, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest rażąco niska. Odwołujący podniósł, że w przypadku przedmiotowych usług większość kosztów jest stałych, które nie da się obniżyć przy realizacji kontraktu. Główne składniki cenotwórcze to koszty utrzymania taboru (paliwo, ubezpieczenie, serwis pojazdów) oraz koszty pracownicze, koszty urządzeń i materiałów medycznych, ewentualnie koszty najmu pomieszczeń dla stacjonowania pojazdów. Nie da się zatem zredukować tych kosztów do poziomu ceny zaoferowanej przez wykonawcę Paramedic 24 Sp. z o.o. przy jednoczesnym zapewnieniu jeszcze zysku z tytułu świadczonych usług.

Zdaniem odwołującego zważywszy na powyższe cena zaoferowana przez wykonawcę Paramedic 24 Sp. z o.o. jest rażąco niska i nie gwarantuje należytej realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Cena rażąco niska jest wartością nierealną, wskazującą na brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotę i należy odnosić ją do przedmiotu zamówienia.

W podsumowaniu dla tej części argumentacji odwołujący stwierdził, że rolą zamawiającego było w niniejszej sytuacji odrzucić ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 226 pkt 8 Pzp.

W uzasadnieniu dla zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp odwołujący wskazał, że argumentację co do zarzutu nr 1, należy odnieść także do uzasadnienia niniejszego zarzutu, gdyż cena zaoferowana przez Paramedic 24 Sp. z o.o. jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, co powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień Paramedic 24 Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny oferty, tym bardziej gdy cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest niższa od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia przez zamawiającego, o 25,13%.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (obecnie 224 ust.1 Pzp) zamawiający jest uprawniony do wszczęcia procedury wyjaśniającej w dwóch okolicznościach. Po pierwsze w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Po drugie zaś w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że w przypadku gdy cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. W opinii odwołującego ceny zaoferowane przez wykonawcę Paramedic 24 Sp. z o.o. powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego i zasadnie winny być podstawą do wezwania wykonawcy do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. Skoro wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie cen jednostkowych wskazanych w formularzu oferty, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie czy w ramach zaproponowanych przez wykonawcę cen jednostkowych jak i w cenie łącznej uwzględnione zostały koszty wymagane przez zamawiającego do realizacji przedmiotowych usług. W treści SW Z zostało przewidziane, że wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w ofercie oraz § 7 pkt 2 projektu umowy.

Przewidzenie tego rodzaju ustalania wynagrodzenia wykonawcy co do zasady uprawnia i obliguje zamawiającego do badania również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach przedmiotu zamówienia. Skoro zamawiający wymagał podania cen jednostkowych i na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych usług transportu wchodzących w zakres zamówienia, to wycena takich usług ma charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez zamawiającego. Podana cena globalna jest tylko maksymalną ceną wynikającą z cen jednostkowych przyjętych przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że przedmiotowe usługi obejmują elementy istotne, bezpośrednio wpływające na możliwość i jakość wykonania zamówienia jako całości oraz mają znaczenie z punktu widzenia osiągnięcia celów zamówienia. Zgodnie z powyższym, w przedmiotowym postępowaniu – weryfikacji w zakresie rażąco niskiej ceny powinny podlegać poza ceną całkowitą również poszczególne ceny jednostkowe, wyartykułowane w formularzu ofertowym.

Odwołujący dodał, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp zawierał generalne klauzule, zawierające przy tym pewien element subiektywnej oceny zamawiającego, która to subiektywność z natury rzeczy może mieć miejsce, zwłaszcza gdy zamawiający na etapie oceny ofert dysponuje jedynie informacją o wysokości cen (a nie o elementach, które są podstawą jej wyliczania, czy przyczynach pozwalających na zaoferowanie ceny w takiej, a nie innej wysokości). Przepis w dalszej części podawał przykład, który powinien być traktowany, jako sytuacja wypełniająca wskazane na wstępie klauzule generalne. Nie oznacza to, że tylko zaistnienie różnicy 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, może jedynie uprawniać do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Przepis stanowi bowiem na wstępie, że zwrócenie się o wyjaśnienia i dowody powinno mieć miejsce, gdy cena oferty wydaje się rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnień wykonawcy Paramedic 24 Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny oferty, w tym cen jednostkowych pomimo, iż zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie daje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, zamawiający nie zażądał także od wykonawcy udowodnienia realności swojej ceny, podczas gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości, co skutkuje naruszeniem art. 224 ust. 1 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Paramedic 24 Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie.

Zamawiający w dniu 24 maja 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał argumentację dla powyższego wniosku.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie także w dniu 24 maja 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się wszystkich zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Paramedic 24 Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1. dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - ofertę złożoną przez przystępującego; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 kwietnia 2021 r.; 2)załączoną do odwołania mapę przestrzenną miasta Koszalina przedstawiającą odległość zamawiającego do najbliższych granic administracyjnych miasta Koszalina; 3)złożone na rozprawie przez odwołującego: - umowę z dnia 16 lipca 2018 r. zawartą pomiędzy zamawiającym a odwołującym; - umowę z dnia 28 grudnia 2017 r. zawartą pomiędzy odwołującym a SP ZOZ MSW w Koszalinie; - umowę z 28 grudnia 2020 r. zawartą pomiędzy odwołującym z Regionalnym Centrum Medycznym w Białogardzie; - wydruk z dnia 27 stycznia 2021 r. historii pojazdu marki Mercedes Benz Sprinter z Centralnej Ewidencji Pojazdu ze strony ; - oświadczenie z dnia 4 maja 2021 r. złożone przez przedstawiciela BP Europa SE Oddział w Polsce; - oświadczenie z dnia 5 maja 2021 r. złożone przez prezesa zarządu Polskiego Związku Motorowego; - oświadczenie złożone przez przedstawiciela Grupy Brokerskiej Quantum Sp. z o.o.; - faktury, umowę oraz oświadczenie zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa; 4)złożone na rozprawie przez zamawiającego: - tabelkę zawierającą informacje dotyczące cen transportu materiałów biologicznych oraz transportu sanitarnego wynikających z przedmiotowego postępowania oraz innych postępowań; - ofertę złożoną przez wykonawcę SEMED A. G. w ramach zapytania ofertowego w celu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia w postępowaniu dotyczącym tzw. umowy pomostowej; - ofertę złożoną przez wykonawcę MAR-MED w ramach zapytania ofertowego w celu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia w postępowaniu dotyczącym tzw. umowy pomostowej; - dokument opatrzony nagłówkiem „oferta” z dnia 26 kwietnia 2021 r., przygotowany przez przystępującego w ramach tzw. umowy pomostowej wraz z cennikiem; - protokół z otwarcia ofert z dnia 5 maja 2021 r. w postępowaniu prowadzonym przez SP ZOZ MSW w Koszalinie; - umowę z dnia 31 grudnia 2020 r. zawartą pomiędzy SEMED A. G. a Specjalistycznym Zespołem Gruźlicy i Chorób Płuc w Koszalinie; - umowę z dnia 14 sierpnia 2020 r. zawartą pomiędzy TRANS-SAN a Specjalistycznym Zespołem Gruźlicy i Chorób Płuc w Koszalinie; - fakturę VAT z dnia 31 marca 2021 r. wystawioną przez przystępującego, dotyczącą realizowania tzw. umowy pomostowej.

Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego wskazanego w odwołaniu o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów całej dokumentacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa transportu sanitarnego, ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 4 grudnia 2020 r. pod pozycją 2020/S 237-584768, numer referencyjny: TP.382.I43.2020 JK (w tym protokołu z szacowania wartości zamówienia, SIW Z wraz załącznikami, ogłoszenia o zamówieniu, pytań wykonawców i odpowiedzi na pytania wykonawców, protokołu postępowania, ofert wykonawców wraz z załącznikami, pism zamawiającego i pism wykonawców, dokumentów składanych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji z otwarcia ofert, informacji o unieważnieniu postępowania), na okoliczność: opisu przedmiotu zamówienia, czynności jakie wykonawca ma wykonywać w ramach realizacji zamówienia, środków i sprzętu

technicznego oraz pojazdów, jakie wykonawca ma posiadać w celu realizacji zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, warunków i sposobu płatności za realizację zamówienia, treści ofert złożonych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokumentów złożonych wraz z ofertami przez wykonawców, ceny ofert złożonych w postępowaniu, liczby kilometrów i kursów przyjętych przez zamawiającego w okresie obowiązywania umowy, wynagrodzenia z tym związanego, ilości godzin świadczenia usług, wynagrodzenia z tym związanego, zasad wyliczania wynagrodzenia wykonawcy w ramach realizacji umowy, obowiązków wykonawcy nałożonych przez zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący zastrzegł, że dokumentacja ww. postępowania znajduje się w posiadaniu u zamawiającego oraz dodatkowo wniósł o zobowiązanie zamawiającego na podstawie art. 536 Pzp do przedstawienia ww. dokumentacji celem przeprowadzenia dowodu.

Zgodnie z dyspozycją art. 534 ust. 1 Pzp obowiązkiem stron jest wskazanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp spoczywa na podmiocie, który z danego faktu wywodzi skutki prawne, czyli w tym przypadku na odwołującym. W ocenie Izby odwołujący nie może przerzucać ciężaru przygotowania środków dowodowych na zamawiającego lub Izbę przez żądanie przedstawienia dokumentów z innego postępowania. Odwołujący powinien dochować starań i sam przygotować oraz uzyskać dokumenty, które następnie zamierza złożyć jako dowód w postępowaniu odwoławczym. Ponadto odwołujący nie wskazywał, że miał trudności z uzyskaniem od zamawiającego wnioskowanych dokumentów.

Dodatkowo Izba ustaliła, że okoliczności przywołane przez odwołującego dotyczące postępowania z 2020 r. nie były kwestionowane przez zamawiającego, przez co Izba uznała je za bezsporne. Zamawiający kwestionował adekwatność i zasadność argumentacji odwołującego odnoszącą się do wcześniejszego postępowania i przekładania okoliczności z tamtego postępowania na postępowanie będące przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego, niemniej nie negował samych okoliczności dotyczących wcześniejszego postępowania, przywołanych przez odwołującego.

Z powyżej opisanych względów Izba zdecydowała o niezastosowaniu wobec zamawiającego treści art. 536 Pzp w związku ze wnioskiem odwołującego.

Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem XVII SWZ kryteriami oceny ofert były: - cena – waga 60%; - ilość przeznaczonych ambulansów do realizacji przedmiotu zamówienia – waga 40 pkt (wykazanie 6 ambulansów do realizacji zamówienia – 0 pkt; wykazanie 7 ambulansów do realizacji zamówienia – 20 pkt; wykazanie 8 oraz większej liczby ambulansów do realizacji zamówienia – 40 pkt).

Wzór formularza ofertowego stanowił załącznik nr 1 do SW Z. Na podstawie pkt 3 wzoru formularza ofertowego wykonawcy zostali zobowiązani do podania cen za transport materiałów biologicznych, transport sanitarny z pacjentem poza terenem Koszalina, transport sanitarny z pacjentem na terenie Koszalina oraz zastępstwo za kierowcę dyżurnego zamawiającego. W treści ww. punktu formularza ofertowego zamawiający podał szacunkową liczbę kilometrów lub kursów w okresie obowiązywania umowy.

Zamawiający na sfinansowanie przedmiotowego postępowania przeznaczył kwotę: 1 350 000,00 zł brutto.

W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: - przystępujący – cena oferty: 1 010 750,00 zł brutto, ilość ambulansów przeznaczonych do realizacji zamówienia: 8 szt.; - odwołujący – cena oferty: 1 120 250,00 zł brutto, ilość ambulansów przeznaczonych do realizacji zamówienia: 8 szt.

Przystępujący w pkt 3 formularza ofertowego podał następujące ceny: - za transport materiałów biologicznych – 2,80 zł za 1 km oraz cenę 70 000,00 zł za szacowaną liczbę kilometrów; - za transport sanitarny z pacjentem poza terenem Koszalina – 2,90 zł za 1 km oraz cenę 667 000,00 zł za szacowaną liczbę kilometrów; - za transport sanitarny z pacjentem na terenie Koszalina – 90,00 zł za kurs oraz cenę 270 000,00 zł za szacowaną liczbę kursów; - za zastępstwo za kierowcę dyżurnego zamawiającego – 25,00 zł za godzinę oraz cenę 3 750,00 zł za szacowaną liczbę godzin.

Odwołujący w pkt 3 formularza ofertowego podał następujące ceny: - za transport materiałów biologicznych – 2,83 zł za 1 km oraz cenę 70 750,00 zł za szacowaną liczbę kilometrów; - za transport sanitarny z pacjentem poza terenem Koszalina – 3,50 zł za 1 km oraz cenę 805 000,00 zł za szacowaną liczbę kilometrów; - za transport sanitarny z pacjentem na terenie Koszalina – 80,00 zł za kurs oraz cenę 240 000,00 zł za szacowaną liczbę kursów; - za zastępstwo za kierowcę dyżurnego zamawiającego – 30,00 zł za godzinę oraz cenę 4 500,00 zł za szacowaną liczbę godzin.

Zamawiający nie wzywał przystępujacego, ani odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

W dniu 9 kwietnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, która uzyskała 100 pkt. Na drugiej pozycji w rankingu została sklasyfikowana oferta odwołującego, której zamawiający przyznał 94,14 pkt.

Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Przechodząc do pierwszego zarzutu podniesionego w petitum odwołania, należy wskazać, że Izba w pełnej rozciągłości zgodziła się z argumentacją podniesioną w tym zakresie przez zamawiającego oraz przystępujacego.

W związku z tym w pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę, że przystępujący nie był wzywany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przez co wobec jego oferty nie mógł zostać zastosowany przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Izby nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisu, jedynie z powodu arytmetycznego porównania ceny i stwierdzenia nawet znaczącej różnicy w cenach ofert. Przesłanka określona tym przepisem, aktualizuje się w sytuacji, w której wykonawca został wezwany przez zamawiającego w trybie art. 224 Pzp, o udzielenie wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Dopiero w przypadku, gdy wezwany wykonawca, nie udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia takiej oferty.

W kontekście powyższej argumentacji należy mieć na uwadze treść art. 224 ust. 6 Pzp, który stanowi, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis ten wskazuje, że odrzucenie oferty następuje również w związku z nieudzieleniem wyjaśnień w wyznaczonym terminie określonym przez zamawiającego. Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. Jak już wskazano powyżej – nie jest możliwe odrzucenie oferty tylko i wyłącznie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu może nastąpić wyłącznie po uprzednim przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego mającego na celu obalenie domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu.

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i w zasadzie cały merytoryczny zakres uzasadnienia orzeczenia skupił się na drugim postawionym w odwołaniu zarzucie.

Odnosząc się do okoliczności faktycznych, istotnych dla rozpoznania drugiego zarzutu podniesionego w odwołaniu Izba zwróciła uwagę, że obie oferty złożone w postępowaniu (przez odwołującego i przystępujacego) w zakresie zaoferowanej ceny (wynagrodzenia) były dość zbliżone. Różnica pomiędzy nimi wyniosła 109 000,00 zł brutto, co oznacza, że oferta przystępujacego była o około 10% niższa od oferty odwołującego. Podobnie ceny jednostkowe wskazane w formularzach ofertowych przez obu wykonawców pozostawały na zbliżonym poziomie. Obie oferty mieściły się także w kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia oraz cena całkowita oferty przystępujacego nie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp.

Ponadto Izba stwierdziła, że zasadnicza argumentacja odwołującego opierała się na następującym założeniu – w odwołaniu wskazał on, że koszty całkowite związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, niezbędne do realizacji zadania to wydatek w wysokości 1 513 824,00 zł brutto. Przy czym jego oferta (podobnie jak oferta przystępujacego) odbiegała od podanej w odwołaniu kwoty. Następnie na rozprawie odwołujący, przede wszystkim przez złożone dowody próbował wykazać, że w przypadku jego oferty obniżenie zaoferowanej przez niego ceny w stosunku do powyżej podanej sumy kosztów było uzasadnione, a w przypadku oferty przystępującego takiego uzasadnienia nie było czy też nie było argumentów do tak znacznego obniżenia ceny ofertowej, co powinno skutkować odrzuceniem oferty przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę, względnie wezwaniem go do wyjaśnień w tym zakresie, przy jednoczesnym przyjęciu, że cena oferty odwołującego nie była rażąco niska.

Izba uznała powyżej przedstawioną argumentację oraz taktykę procesową odwołującego za chybioną. Po pierwsze odwołujący nie przedstawił dowodów dla słuszności i zasadność wyliczenia całkowitych kosztów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia, niezbędnych do realizacji zadania, tj. kwoty 1 513 824,00 zł brutto.

Po drugie odwołujący zupełnie nie odniósł do ustalonej przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, przez co Izba, jako punkt wyjścia do przyjęcia całkowitego kosztu realizacji zamówienia, mogła wziąć pod uwagę jedynie tę kwotę, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, wynoszącą 1 350 000,00 zł brutto i odpowiadającą szacunkowej wartości zamówienia. Jak ustaliła Izba powyżej cena oferty przystępującego nie odbiegała o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT.

Po trzecie, właściwie wszystkie dowody (poza jednym) złożone przez odwołującego na potwierdzenie powyższej argumentacji odnosiły się de facto do jego oferty lub jego sytuacji rynkowej, a nie do oferty przystępujacego. W związku z tym Izba uznała je za nieprzydatne. Pierwsze trzy dowody tj. umowy zawierane przez odwołującego z zamawiającym lub innymi podmiotami zlokalizowanymi w rejonie siedziby zamawiającego, miały potwierdzać, że odwołujący realizuje lub realizował zamówienia dla zamawiającego lub w bezpośredniej okolicy od siedziby zamawiającego przez co ma doświadczenie w realizacji podobnych usług i może rozłożyć koszty realizacji przedmiotowej usługi na inne zamówienia.

Odwołujący „zneutralizował” powyższe dowody przez wyjaśnienie i wykazanie, że przystępujący już w 2021 r. realizował dla niego podobne usługi w ramach tzw. umowy pomostowej. Odwołujący nie był w stanie zakwestionować tej okoliczności przez co jego argumentację w tym zakresie Izba uznała za niezasługującą na uwzględnienie. Podobnie oświadczenia od innych podmiotów, faktury oraz umowy złożone przez odwołującego dotyczyły tak naprawdę jego oferty lub jego powiązań biznesowych czy też okoliczności świadczenia usług. Na podstawie tych dowodów skład orzekający nie był w stanie ustalić czy cena oferty przystępującego mogła się wydać zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Dodatkowo skład orzekający nie był w stanie wychwycić korelacji i przełożenia pomiędzy cenami i kwotami wynikającymi z tych dowodów, a wyliczeniami podanymi w odwołaniu. W związku z tym Izba uznała argumentację odwołującego za niepotwierdzoną.

Jednym dowodem odnoszącym się do oferty przystępujacego, a właściwie do argumentacji przystępujacego zawartej w piśmie procesowym, był dowód w postaci wydruku z dnia 27 stycznia 2021 r., historii pojazdu marki Mercedes Benz Sprinter z Centralnej Ewidencji Pojazdu ze strony. Dowód ten miał zakwestionować argumentację przystępującego, który wyjaśniał, że podczas realizacji zamówienia będzie korzystał z pojazdów napędzanych gazem ziemnym, co wpłynęło na obniżenie kosztów utrzymania środków transportu. Dowód ten dotyczył jednego z ośmiu pojazdów wskazanych przez przystępujacego w wykazie ambulansów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odnosząc się do tego dowodu skład orzekający przyjął argumentację zamawiającego, który wskazał, że pojazd do którego odnosił się odwołujący służył wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a na etapie realizacji zamówienia pojazdy te mogą się zmienić, tym samym także ten dowód nie mógł przesądzić o zasadności argumentacji odwołującego.

Po czwarte Izba wzięła pod uwagę dowody złożone na rozprawie przez zamawiającego, które potwierdzały jego argumentację dotyczącą doświadczenia z podmiotami realizującymi tego typu usługi, w tym realizację usług przez

przystępującego, który świadczył analogiczne usługi na podobnym poziomie cenowym w stosunku do cen podanych w formularzu ofertowym złożonym w postępowaniu. Tym samym Izba stwierdziła, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, a zamawiający słusznie uznał, że cena wynikająca z oferty przystępującego, w tym wskazane w formularzu ofertowym ceny jednostkowe nie miały charakteru ceny rażąco niskiej. Jak zasadnie zauważyli zarówno zamawiający jak i przystępujący, odwołujący w treści odwołania oraz na rozprawie nie odniósł się w żaden sposób do cen jednostkowych wskazanych w formularzu ofertowym przez przystępującego i nie wykazał, że cena za 1 km lub za 1 kurs była ceną rażąco niską.

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonych na rozprawie faktur oraz rachunku.

Przewodniczący

…………………………