Wyrok KIO 1113/17 z 4 lipca 2017

sygn. akt

KIO 1113/17

W dniu 2 czerwca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako „Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, dalej jako „Odwołujący 1”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa i przebudowa ciągu technologicznego na oczyszczalni ścieków w Bochni wraz z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii i usprawnieniem zarządzania majątkiem sieciowym” prowadzi Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Bochni Spółka z o.o. z siedzibą w Bochni. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2017/S 002-002407.

Odwołanie wniesiono wobec:

1. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę IDS BUD S.A (dalej zwany „IDS”), pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 26 ust. 3 i ust. 4, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp;
2. zaniechania czynności odrzucenia oferty IDS, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp;
3. zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Seen Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A (dalej zwanego „Seen”) z przyczyn opisanych w uzasadnieniu odwołania, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp; w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2:
4. zaniechania czynności wezwania IDS do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 oraz 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. odrzucenie oferty IDS;
4. odrzucenie oferty Seen z uwzględnieniem zarzutów wynikłych z treści odwołania; 3
5. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających ofert złożonych przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu odrzuceniu z postępowania; alternatywnie nakazanie
6. wezwania IDS do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia zawodowego.

W uzasadnieniu podniesiono, że w dniu 23 maja 2017 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o wyniku postępowania. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę IDS. Druga w kolejności oferta, złożona przez Seen, została odrzucona. Odwołujący 1 nie zgadza się z wyborem IDS. Wskazane w treści zawiadomienia o wyniku postępowania podstawy odrzucenia oferty Seen uważa za niewyczerpujące okoliczności faktycznych i prawnych wynikających z dokumentacji postępowania.

Dziesięciodniowy termin do wniesienia odwołania upływał w dniu 02 czerwca 2017 roku. Oznacza to, iż przedmiotowe odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu ustawowego. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Odwołujący 1 wpłacił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Interes Odwołującego 1 w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności, do wykonania których był zobowiązany. Odwołujący 1 złożył ofertę w postępowaniu. Oferta

złożona przez Odwołującego 1 została sklasyfikowana na drugiej pozycji, nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący 1 na wezwanie Zamawiającego jest w stanie złożyć dokumenty potwierdzające nie podleganie wykluczeniu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonanie przez Zamawiającego żądań odwołania może doprowadzić do uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący 1 może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym samym nie otrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej z oferty złożonej przez Odwołującego.

1. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę IDS. Czynności Zamawiającego naruszyły przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 26 ust. 3 i ust. 4, art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Uzasadnienie tego zarzutu zawarte zostało w treści uzasadnień zarzutów odnoszących się do zaniechania czynności odrzucenia oferty IDS a także zaniechania wezwania do wyjaśnień i uzupełnień dokumentów przez tego Wykonawcę. Potwierdzenie się któregokolwiek z poniżej uzasadnianych zarzutów stanowić będzie potwierdzenie słuszności zarzutu nr 1.

4

1. Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty IDS, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z zapisami punktu 14 SIWZ: Opis sposobu przygotowania oferty oraz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, podpunkt 3 Zawartość oferty, kompletna oferta musi zawierać: e) Wykaz ofertowanych kluczowych urządzeń/materiałów (wzór wykazu stanowi załącznik nr 11 do lDW), f) pochodzące od producenta lub potwierdzone przez producenta dokumenty dane techniczne oferowanych kluczowych urządzeń/materiałów określające (np.: specyfikacje lub karty techniczne producenta urządzenia/materiału), pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że są one zgodne z projektem oraz nie są urządzeniami prototypowymi ani testowymi, a w przypadku oferowania urządzeń równoważnych - także pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że oferowane kluczowe materiały/urządzenia są równoważne zgodnie z zasadami określonymi w Części III SIWZ - OPZ, g) wymagane prawem certyfikaty lub inne dokumenty dopuszczające oferowane kluczowe urządzenia/ materiały do użytkowania, W treści Załącznika nr 11 należało podać szereg informacji odnoszących się do urządzeń kluczowych wskazanych przez Zamawiającego. Do tych informacji, dla każdego obiektu, należało załączyć pochodzące od producenta lub potwierdzone przez producenta dokumenty określające dane techniczne oferowanych kluczowych urządzeń/materiałów, pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że są one zgodne z projektem oraz nie są urządzeniami prototypowymi ani testowymi, a w przypadku oferowania urządzeń równoważnych - także pozwalających jednoznacznie stwierdzić, że oferowane kluczowe materiały/urządzenia są równoważne zgodnie z zasadami określonymi w Części III SIWZ.

Zamawiający, badając ofertę brał pod uwagę całokształt informacji zawartych w tabeli Załącznika nr 11 wraz z informacjami wynikającymi z kart technicznych (folderów) oraz certyfikatów zgodności (deklaracji zgodności itp.).

1. 1 Na stronie 89 oferty IDS w punkcie 1 Tabeli Załącznika nr 11 gdzie opisano Obiekt nr 40 „Instalacja zagęszczania osadów" pod pozycją 1.3 widnieje pompa Boerger.

IDS podał nazwę producenta nie podając typu pompy. W dalszej części oferty odnoszącej się do obiektu nr 40, na stronie 130 zamieszczono deklarację zgodności pompy Boerger CL-390. Żadne inne oświadczenie na temat typu pompy wskazanej w punkcie 1.3 tabeli Załącznika 11 w ofercie IDS nie występuje. Oznacza to , że przedmiotem oferty IDS w odniesieniu do pompy wskazanej w punkcie 1.3 dla obiektu nr 40 jest pompa Boerger CL-390.

5 W piśmie z 5 kwietnia 2017 roku, Zamawiający wezwał IDS do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 1 ustawy szeregu dokumentów. Zamawiający wymagał, aby wykonawca załączył dokumenty producenta lub potwierdzone przez producenta, w którym określono dane techniczne urządzenia, jednoznacznie potwierdzające spełnienie wymagań przez urządzenie Boerger CL-390.

W odpowiedzi, pismem z dnia 07 kwietnia 2017 roku, (data wpływu do Zamawiającego 10 kwietnia 2017 r.) IDS napisał, że dołącza dokument producenta, tzw. kartę katalogową, w której określono dane techniczne urządzenia, przy czym urządzenie oznaczono jako pompa Boerger PL-200.

W ocenie Odwołującego 1 IDS nie złożył wyjaśnienia, jakie znaczenie posiada deklaracja zgodności pompy Boerger CL-390. Właściwie pominął milczeniem fakt zaoferowania wcześniej innej pompy (Boerger CL- 390) i złożył nową ofertę na pompę Boerger PL-200, która wcześniej nie występowała w tej części oferty. Odwołujący 1 wskazuje, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia deklaracji zgodności wraz z ofertą.

Zatem Zamawiający słusznie zażądał w piśmie z dnia 5 kwietnia 2017 roku, złożenia folderu pompy która już została jeden raz zaoferowana, to jest Boerger CL-390. Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa, jeżeli nazwa i typ oferowanej rzeczy w treści oferty widnieje wyłącznie na folderze czy deklaracji zgodności wówczas przyjmuje się, że rzecz o takiej właśnie nazwie i takiego typu, jest przedmiotem oferty. Nie ma zatem możliwości zmiany folderu czy deklaracji zgodności na taki, który dotyczy rzeczy o innej nazwie oraz innego typu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia folderu pompy Boerger CL-390, który potwierdzałby parametry żądane przez Zamawiającego, IDS zmienił treść oferty, oferując poprzez złożenie folderu innego niż pierwotnie zaoferowano typu pompy, to jest Boerger PL-200. Przyczyną takiego zachowania był fakt, że pompa Boerger CL-390 nie spełnia wymagań technicznych Zamawiającego, zatem oferta zwierająca taką pompę powinna zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodna z treścią SIWZ.

Doszło do niedozwolonej zmiany treści oświadczenia woli poprzez złożenie drugiej oferty w zakresie pompy opisanej w punkcie 1.3 Tabeli Załącznika nr 11. Zamawiający powinien był zatem odrzucić ofertę IDS w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1 z uwagi na złożenie drugiej oferty, a także w trybie art. 89 ust. pkt 2 z uwagi na niezgodność treści złożonej oferty z treścią SIWZ.

1. 2 Na stronie 95 oferty w punkcie 10 Tabeli Załącznika nr 11 gdzie opisano Obiekt nr 54 „Agregat kogeneracyjny” IDS zaoferował: „Agregat ko generacyjny” typ HE-MG 190 - B HORUS- ENERGIA Sp. z o.o.

6 W dalszej części oferty odnoszącej się do obiektu nr 54, na stronach 244-245 znajduje się karta katalogowa agregatu kogeneracyjnego HE-EC-190/245-MG190-B, zaś na stronie 246 znajduje się deklaracja zgodności dla agregatu kogeneracyjnego HE-KEC190/244- MG190-B.

Zestawienie ze sobą symbolu z tabeli z symbolami z karty katalogowej oraz deklaracji zgodności wskazuje, że w tabeli załącznika nr 11 nie wskazano konkretnej nazwy konkretnego agregatu kogeneracyjnego, lecz jedynie rodzinę agregatów o roboczym oznaczeniu HE-MG 190 B gdzie HE jest oznaczeniem nazwy producenta „Horus Energia”.

W oznaczeniu tym zmieścił się zarówno agregat kogeneracyjny HE-EC-190/245-MG190-B, dla którego na stronach 244-245 oferty złożono kartę katalogową jak również agregat kogeneracyjny HE-KEC-190/244-MG190-B, dla którego na stronie 246 załączono deklarację zgodności. W odniesieniu do agregatu kogeneracyjnego IDS złożył równocześnie zatem dwie oferty czym naruszył art. 82 ust. 1 ustawy Pzp.

Przyjmując zatem jako równorzędne informacje odnoszące sie do oferowanego typu urządzenia zawarte w tabeli załącznika nr 11, karcie katalogowej oraz deklaracji zgodności, skoro informacja w załączniku nr 11 została podana w taki sposób, aby można było dowolnie wybrać agregat spośród gamy (rodziny) HE-MG 190 B, podanie przez IDS rozbieżnych typów agregatów w karcie katalogowej i w deklaracji zgodności powinno wywołać skutek w postaci odrzucenia oferty IDS w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust 1 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 27 kwietnia 2017 roku działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał IDS do wyjaśnienia niezgodności z treścią SIWZ załączonej karty katalogowej, zaś w zakresie deklaracji zgodności do załączenia „właściwego dokumentu”.

Przyjął przy tym, zaoferowanym agregatem jest HE-EC-190/245-MG 190.

W wyniku stwierdzenia niezgodności treści Karty katalogowej zaoferowanego agregatu z wymaganiami SIWZ, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy.

Zaniechawszy odrzucenia oferty Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Oczekiwanie, że w wyniku „wyjaśnień” dojdzie do zmiany parametrów zaoferowanego urządzenia jest pozbawione jakichkolwiek podstaw. Agregaty kogeneracyjne podlegają ocenie zgodności typu WE. Oznacza to, że konkretne deklarowane parametry charakterystyczne dla określonego typu urządzenia, nie mogą być dowolnie zmieniane w zależności od życzenia klienta w oderwaniu od procesu oceny zgodności przy zachowaniu nazewnictwa typów poszczególnych agregatów. Parametry takie jak sprawność silnika czy też układu silnik - prądnica, nie mogą ulec zmianie z dnia na dzień w wyniku żądania klienta.

7 Dla uzyskania efektu w postaci zmiany sprawności, musiało zatem dojść do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego typu urządzenia. Stąd IDS na wezwanie do wyjaśnień zmienił ofertę i wskazał kolejny typ agregatu kogeneracyjnego HE-KEC-190/245-MG190-B.

Dokonując wezwania Zamawiający naruszył art. 26 ust.3 ustawy.

Niezależnie bowiem od pozostałych okoliczności, stwierdzenie że zaoferowany przedmiot nie spełnia wymagań Zamawiającego, powinno wywołać skutek w postaci odrzucenia oferty. Przepis art. 26 ust. 3 wyłącza możliwość konwalidacji dokumentu w przypadku, gdy oferta podlega odrzuceniu. Wadliwość nie dotyczyła samego dokumentu, lecz przedmiotu w tym dokumencie opisanego.

Zamawiający pominął przy tym także fakt, że w zakresie agregatu kogeneracyjnego doszło do złożenia „podwójnej" oferty, co samo w sobie stanowiło wystarczającą podstawę do odstąpienia od czynności wezwania do uzupełnienia i dokonania odrzucenia oferty.

Podnieść w tym miejscu należy, że co prawda Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej wezwania do wyjaśnień jako art. 87 ust. 1 ustawy, nie może służyć do konwalidacji treści oferty. Zdanie drugie tego przepisu zabrania bowiem negocjacji treści oferty. Z kolei przepis art. 26 ust. 4 co prawda nie zawiera zapisów zakazujących wprowadzania nowych treści, jednak przepis ten spełnia funkcję uzupełniającą w stosunku do art. 26 ust. 3 oraz ust.

3a ustawy. Oznacza to, że służy on wyłącznie do wykładni treści już złożonych dokumentów i oświadczeń a nie do wprowadzania do nich nowych treści.

Pismem z dnia 05 maja 2017 roku (wpływ do Zamawiającego dnia 08 maja 2017 roku), IDS w punkcie 22 na stronie 5 „wyjaśnień" zapisał, że przedkłada dokument producenta, tzn. prawidłową kartę katalogową i deklarację zgodności dostarczoną wraz z urządzeniem. W przedmiocie agregatu kogeneracyjnego nie złożono zatem żadnych wyjaśnień. IDS załączył do pisma kartę katalogową oraz deklarację zgodności kolejnego już, trzeciego typu agregatu kogeneracyjnego HE-KEC-190/245-MG190-B (deklaracja zgodności na str. 62 pisma oraz karta katalogowa na str. 63-64 pisma).

W dokumentacji ofertowej IDS spotykany więc 4 rodzaje oznaczeń agregatu:

1. HE-MG 190 B – podane w zał. nr 11 skrótowe oznaczenie całej rodziny agregatów na biogaz, gdzie HE jest oznaczeniem nazwy producenta;
2. HE-EC-190/245-MG190-B - dla którego na stronach 244-245 oferty złożono kartę katalogową;
3. HE-KEC-190/244-MG190-B - dla którego na stronie 246 załączono deklarację zgodności;
4. HE-KEC-190/245-MG190-B - złożony w trybie wyjaśnień i uzupełnień Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał zaoferowania jednego typu agregatu. IDS zaoferował trzy typy, z tym że dwa wraz z ofertą zaś trzeci w odpowiedzi na 8 wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia „dokumentów". Doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
5. 3 Zgodnie z wymogami zawartymi w SST-09 - sieć dezodoryzacji, w Projekcie Budowlanym i Wykonawczym; w tym również wymogach dotyczących stacji dozowania ługu sodowego, w zakres realizacji zamówienia wchodzi montaż biofiltrów (obiekt 58.1, 58.2, 58.3).

Wskazane zapisy dokumentacji technicznej wymagają, aby biofiltr oznaczony jako obiekt 58.3 posiadał stację dozowania ługu sodowego.

W treści oferty IDS, na stronie 103 (punkt 20) tabeli Załącznika nr 11, pod pozycją obiekt 58.1 zaoferowano biofiltr EKOFINN POL 3500, w opisie którego zapisano, ze jest wyposażony w stację dozowania ługu sodowego.

Pismem z dnia 27 kwietnia 2017 roku Zamawiający zwrócił się do IDS z następującym pytaniem, że w zakresie biofiltrów (obiekt 58.1, 58.2, 58.3) brak jest załączników potwierdzających posiadania stacji dozowania 30% NaOH. Zamawiający wymagał, aby wszystkie filtr miały takie wyposażenie.

Odpowiadając pismem z dnia 05 maja 2017 roku (wpływ do Zamawiającego dnia 08 maja 2017 roku), IDS w punkcie 26 na stronie 6 „wyjaśnień" zapisał, że w załączeniu przedkłada oświadczenie producenta, potwierdzającą iż biofiltry posiadają stacje dozowania 30% Na OH zgodnie z wymaganiami SIWZ (SST-09 - sieć dezodoryzacji). Na stronie 75 wyjaśnień znajduje się oświadczenie producenta potwierdzająca, że zaoferowane biofiltry są wyposażone w stację dozowania 30% NaOH.

Odpowiedź nr 26 wraz z oświadczeniem producenta wprowadziła zmianę w treści złożonej przez IDS oferty. Zamiast jednego biofiltru wyposażonego w stację ługowania (obiekt 58.3), wprowadzono trzy biofiltry wyposażone w stacje ługowania (obiekty 58.1, 58.2 oraz 58.3). IDS zmienił treść złożonej oferty po upływie terminu do złożenia ofert wprowadzając nowe jej brzmienie. Doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust.

1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

1. Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty Seen, czym naruszono przepisy art.

7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Treść oferty Seen nie odpowiada treści SIWZ.

1. W pozycji 5 Załącznika Nr 11 - Mieszadła w zbiornikach WKF, na stronie 112 oferty, Seen zaoferował: mieszadło z rurą centralną produkcji WesTech nie wskazując jego typu.

9

1. Na stronie 151 oferty Seen zamieścił dokument pn. „Mieszadło WesTech typ SMI2 dane techniczne”. Wbrew żądaniu Zamawiającego wyrażonemu w punkcie 1.1 pod tabelą w Załączniku 11, dokument ten został wystawiony przez dostawcę, a nie przez producenta.
2. W SIWZ SST01 „Technologia” na stronie 78 prędkość obrotową mieszadła określono w następujący sposób: „970 min-1, dopuszcza się niższą prędkość”.

W wyjaśnieniach opublikowanych w dniu 23 stycznia 2017r., w odpowiedzi na pytanie nr 15, Zamawiający doprecyzował prędkość obrotową podając jej dopuszczalny przedział: 970 – 975 min-1.

Z karty danych technicznych mieszadła WesTech załączonych do oferty na stronie 151, prędkość ta została określona na poziomie 153 obr/min. Zaoferowane mieszadło nie spełnia zatem wymagań Zamawiającego odnośnie prędkości obrotowej.

1. W SIWZ SST01 „Technologia” na stronie 79 określono z jakiego materiału powinien być wykonany wirnik mieszadła: „stal, ST.52-2, łopaty specjalnie utwardzane”.

Wirnik mieszadła WesTech zaoferowanego przez Seen wykonany jest z żeliwa sferoidalnego, utwardzonego. Nie spełnia wymagań Zamawiającego. Żądana przez Zamawiającego Stal ST. 52-2 to stal o wysokiej ciągliwości i gwarantowanej spawaIności przy podwyższonej granicy plastyczności. Wirnik mieszadła wykonany z tej stali może być naprawiany na gorąco.

Zastosowane w mieszadle WesTech żeliwo jest kruche i trudno spawaIne, w związku z tym nie ma możliwości jego naprawy. W przypadku awarii mechanicznej, musi być wymieniony na nowy. Zatem zaoferowane mieszadło nie spełnia wymagań Zamawiającego w odniesieniu do zastosowanego materiału oraz jego właściwości mechanicznych i metalurgicznych.

Okoliczność ta obniża żywotność mieszadła podnosząc w przebiegu okresu jego życia koszty eksploatacji na skutek braku możliwości naprawy wirnika.

1. W SIWZ SST01 „Technologia” na stronie 78 wagę mieszadła określono na „1760 kg”.

Waga zaoferowanego mieszadła WesTech (1450 kg) jest o ok. 20% niższa. Wskazuje to na cieńszą i słabszą konstrukcję tego elementu, wynikającą z zastosowania innych materiałów niż w przypadku mieszadła określonego w dokumentacji projektowej. Oznaczać to może, przy braku zachowanej plastyczności oraz sprężystości, przy niższej masie, a co za tym idzie cieńszej konstrukcji mieszadła, może dochodzić do częstych awarii mechanicznych

wymuszających wymianę wirnika.

1. W SIWZ SST01 „Technologia” na stronie 78 Zamawiający żądał aby przepływ mieszadła wynosił „700 m3/h”.

W parametrach WesTech zapisano: „powyżej 700m3/h”. Parametr ten nie spełnia wymogów Zamawiającego. Dopisek "powyżej" wyklucza możliwość pracy z przepływem 700 m3/h. Co więcej, brak jakichkolwiek informacji na jakim poziomie kształtuje się przepływ mieszadła 10 WesTech. Dodać tu należy, że wymaganie wyższego przepływu do pracy mieszadła nie jest parametrem, który pozytywnie zmienia mieszadło w relacji do mieszadła o niższym przepływie.

Na skutek powyższych niezgodności z treścią SIWZ. oferta Seem powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego w trybie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.

1. Zarzut zaniechania czynności wezwania IDS do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie wiedzy i doświadczenia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 oraz 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp W celu wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia koniecznych do wykonania zamówienia, w punkcie 9 ust. 1 podpunkt 2. II lit. a) SIWZ Zamawiający zażądał aby Wykonawcy wykazali, że wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej: - jedną robotę polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie ciągu technologicznego przeróbki osadów ściekowych i instalacji umożliwiającej wytwarzanie biogazu na oczyszczalni ścieków, o wartości robót budowlanych co najmniej 30 min PLN. oraz - jedną robotę polegającą na budowie słonecznej suszarni osadów, składającej się z co najmniej 2 modułów, o łącznej powierzchni co najmniej 2000 m2.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 maja 2017 r. zawierające żądanie złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, IDS złożył Wykaz wykonanych przez Wykonawcę robót według wzoru załącznika nr 9 do SIWZ (strona 67-69 pisma) oraz dokumenty potwierdzające że roboty te zostały wykonane należycie (strony 60 - 66 pisma).

Analiza treści poświadczeń wykonania wskazuje, że pomimo że z treści tabeli Wykazu wykonanych przez Wykonawcę robót wynika wykonanie trzech robót budowlanych, to dwie z tych robót zostały wykonane przez IDS w toku działania w grupie wykonawców (konsorcjum). Taka sytuacja miała miejsce w przypadku robót „Modernizacja gospodarki osadowej" realizowanych dla MPWiK Radom, gdzie IDS występował w konsorcjum z RO S.A Hale z Radomia oraz robót „Porządkowanie gospodarki ściekowej w zlewni Białej Przemszy na terenach gmin Olkusz, Budkowo, Bolesław, Klucze - Etap 1”, gdzie IDS występował w konsorcjum z TOTALBUD Sp. z o.o.

Z treści złożonych dokumentów nie wynika, jaki zakres merytoryczny ani za jaką kwotę, IDS wykonał roboty budowlane polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie ciągu technologicznego przeróbki osadów ściekowych i instalacji umożliwiającej wytwarzanie biogazu na oczyszczalni ścieków wskazane w punktach 1 oraz 2 Wykazu robót.

11 Zamawiający powinien zbadać faktyczny udział IDS w obydwóch konsorcjach. Nie może bowiem IDS zaliczać sobie na poczet doświadczenia, robót wykonanych w grupie wykonawców bez udowodnienia, jaką część roboty faktycznie wykonał.

Stanowisko takie zajął Rzecznik TS UE w dokumencie pod nazwą: „Opinia Rzecznika Generalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej" z dnia 24 listopada 2016 , sygn. akt. C38714 w odpowiedzi na pytanie nr 5 zadane w trybie prejudycjalnym przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wątku 55 podsumował rozważania odnoszące się do przedstawionego przez KIO zagadnienia prawnego:

„55. W świetle powyższego proponuję udzielenie następującej odpowiedzi ma pytanie piąte sądu krajowego:

Artykuł 44 i art. 48 ust. 2 lit a) dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, jako na własne może powoływać się jedynie na doświadczenie, które sam zdobył realizując dane

zamówienie. Wniosek ten pozostaje bez uszczerbku dla możliwości powołania się przez wykonawcę na zdolności innych podmiotów w sposób przewidziany w dyrektywie.”

Zatem w przypadku. gdyby KIO nie uznała zasadności zarzutu numer 2, Odwołujący 1 wskazuje, że Zamawiający zaniechał wezwania IDS do wyjaśnień i uzupełnień w przedmiotowym zakresie, czym naruszył art. 26 ust 3 i ust 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze, iż zarzuty odwołania zostały uzasadnione i udowodnione, Odwołujący 1 uważa, że odwołanie winno zostać uwzględnione.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego zgłoszenia złożyli wykonawcy:

1. konsorcjum Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie, Zakład Budowlany W. Z.i; po stronie Odwołującego (w dniu 5 czerwca 2017 roku);
2. konsorcjum Seen Technologie Sp. z o.o., Instal Warszawa S.A. z siedzibą dla Lidera w Warszawie, po stronie Zamawiającego, (w dniu 8 czerwca 2017 roku);
3. IDS BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego (w dniu 5 czerwca 2017 roku).

sygn. akt

KIO 1122/17

W dniu 2 czerwca 2017 roku w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołanie złożyli także wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - konsorcjum firm:

1. Seen Technologie Sp. z o.o. - lider konsorcjum z siedzibą w Warszawie,
2. Instal Warszawa S.A. - partner konsorcjum z siedzibą w Warszawie dalej jako „Odwołujący 2”.

12 Odwołanie wniesiono od czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego 2 w postępowaniu. Czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na nierównym Odwołującego 2 wobec pozostałych wykonawców, a w rezultacie traktowaniu nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego, a zaniechaniu odrzucenia i wyborze oferty wykonawcy IDS, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy IDS, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby kierowanej do wykonania zamówienia na stanowisku Eksperta nr 3 - Kierownika robót sanitarnych;
3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IDS, mimo że złożone wyjaśnienia ceny potwierdzają, że cena jest rażąco niska;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IDS pomimo zastosowania ceny dumpingowej, co wykonawca IDS potwierdził w złożonych wyjaśnieniach; a w przypadku nieuwzględnienia zarzutów z pkt 2) i 3)
5. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień wykonawcy IDS w sprawie rażąco niskiej ceny, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, iż zastrzeżone w tych wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący 2 wnosił o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. odrzucenie oferty IDS.;
3. dokonania ponownej oceny ofert.

Interes Odwołującego 2 w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, gdyż Odwołujący złożył ważną ofertę w postępowaniu, która, gdyby nie jej odrzucenie i zaniechanie odrzucenia oferty IDS zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą wg określonych w SIWZ kryteriów wyboru ofert.

Odrzucenie oferty może Odwołującego narazić na szkodę w związku z nieuzyskaniem niniejszego zamówienia.

Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący 2 przekazał kopię odwołania Zamawiającemu. Odwołujący 2 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Część A — zarzuty przeciwko odrzuceniu oferty Odwołującego 2

13 W dniu 23 maja 2017 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. z powodu jej rzekomej niezgodności z SIWZ, polegającej na niepodaniu w załączniku nr 11 „Wykaz oferowanych kluczowych urządzeń/materiałów” informacji na temat niżej wymienionych elementów, bez których to informacji Zamawiający jakoby nie wie, co wykonawca oferuje. Zarzut dotyczy następujących elementów: - wiersz 14 tabeli w załączniku nr 11 (obiekt 55.0 system do transportu osadu wysuszonego w obiekcie suszami słonecznej osadu):

1. pozycji 3.5 sterowanie;
2. pozycji 3.6 punkt odbioru osadu;
3. pozycji 3.7 włazy - wiersz 15 tabeli w załączniku nr 11 (obiekt 63.0 stacja PAX):
4. pozycji 1.1 wanna zabezpieczająca;
5. pozycji 1.2 zbiornik DPPL;
6. pozycji 1.3 konsola zbiornika DPPL;
7. pozycji 1.5 linia ssania z zaworem stopowym;
8. pozycji 1.6 zawór stałego ciśnienia;
9. pozycji 1.7 przesuwna płyta zamykająca obudowę.

Z informacji o odrzuceniu wynika, że „Wykonawca nie przedstawił w załączniku nr 11 (WYKAZ KLUCZOWYCH URZĄDZEŃ/MA TERIAŁÓW), informacji dotyczących odpowiednio wyżej wymienionych pozycji oraz nie złożono żadnego dokumentu pochodzącego od producenta określającego dane techniczne oferowanych kluczowych urządzeń/materiałów (np. specyfikacje łub karty techniczne producenta urządzenia/materiału), z którego można by wywnioskować co Wykonawca oferuje”. Dalej Zamawiający uściśla, że chodzi mu o informacje „m.in. w następującym zakresie: „Urządzenie oferowane Typ/producent; „Dane techniczne urządzeń oferowanych.” Zdaniem Zamawiającego, ponieważ „Informacji takich nie podano, zatem należy uznać, iż oferta Wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ/IDW” Zgodnie z SIWZ w załączniku nr 11 „Wykaz oferowanych kluczowych urządzeń/materiałów” należało dla każdego kluczowego urządzenia zaprojektowanego na ścieki komunalne podać informacje w następującym zakresie: a) symbol wg projektu; b) ilość wg projektu; c) urządzenia oferowane typ/producent; d) dane techniczne urządzeń ofertowanych; e) ilość oferowanych; f) nominalna moc (IcW); g) moc zainstalowana kw (7x8); 14 h) lokalizacja/e (w tym dane adresowe i do kontaktu po stronie podmiotu prowadzącego oczyszczalnię) / str. oferty, na których znajdują się dokumenty techniczne, certyfikaty oraz przedłożyć dla kluczowego urządzenia /materiału w ofercie: a) pochodzące od producenta lub potwierdzone przez producenta dokumenty dane techniczne oferowanych kluczowych urządzeń/materiałów określające (np.: specyfikacje lub karty techniczne producenta urządzenia / materiału), pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że są one zgodne z projektem oraz nie są urządzeniami prototypowymi ani testowymi, a w przypadku oferowania urządzeń równoważnych — także pozwalające jednoznacznie stwierdzić, że oferowane kluczowe materiały/urządzenia są równoważne zgodnie z zasadami określonymi w SIWZ (pkt, 1.1 pod tabelą w załączniku nr 11); b) wymagane prawem certyfikaty lub inne dokumenty dopuszczające oferowane kluczowe urządzenia/materiały do użytkowania (pkt. 1.2pod tabelą w załączniku nr 11).

Ponadto, pod tabelą w pkt 1.2 Zamawiający wyjaśnił, że „W celu wykazania, że oferowane urządzenie nie jest prototypem tj. jest sprawdzone w działaniu, pracuje na innych zrealizowanych obiektach (oczyszczalniach ścieków komunalnych) przez okres nie krótszy niż trzy lata, Wykonawca wskaże w kolumnie 10 co najmniej jedną lokalizacją, w której dane urządzenie zostało sprawdzone w działaniu. W razie wątpliwości Zamawiającego co do faktycznego funkcjonowania danego urządzenia we wskazanej lokalizacji, Zamawiający będzie uprawniony do zwrócenia się do podmiotu obsługującego daną oczyszczalnią

o potwierdzenie cech i okresu pracy urządzenia we wskazanej lokalizacji”.

Odwołujący wskazał w wierszu nr 14 i 15 tabeli w załączniku nr 11 w kolumnie 6 „Urządzenia oferowane Typ/producent” nazwy producentów urządzeń dla kluczowych urządzeń technologicznych, a w kolumnie 7 „Dane techniczne urządzeń oferowanych” wpisał „zgodnie z SIWZ”, gdyż nie oferował urządzeń równoważnych, nie przepisywał jednak treści specyfikacji technicznych SST-01. Załączył jednak karty katalogowe, specyfikacje techniczne lub oświadczenia producentów wskazujące na parametry urządzeń i potwierdzające zgodność urządzeń z SIWZ.

Jeśli chodzi o wiersz 14 tabeli - system transportu osadu wysuszonego w obiekcie suszami słonecznej - to z wymienionych w pkt 2.2.18.3 OPZ CZ.3.1.1, SST 01 elementów za urządzenia mogą być uznane jedynie: • Podajnik łańcuchowy - Poz. 3.1 • Przenośnik kubełkowy, pionowy - Poz. 3.2 • Przenośnik spiralny poziomy - Poz. 3.3 • Teleskopowy rękaw załadowczy z zasuwą - Poz. 3.4 15 Są to urządzenia technologiczne, które są urządzeniami mechanicznymi spełniającymi określoną funkcję technologiczną w tym przypadku transport osadu wysuszonego.

Sterowanie poz. 3.5, na które składa się szafa sterownicza do zasilania i sterowania systemem odbioru osadów wysuszonych z 2 lokalnymi szafkami obsługowymi, to elementy wyposażenia elektryczno-sterowniczego, a nie kluczowe urządzenia technologiczne.

Odnośnie uznania szaf sterowniczych za urządzenia kluczowe Zamawiający jest niekonsekwentny, gdyż nie uznaje szaf sterowniczych za urządzenia kluczowe w następujących wierszach załącznika 11: - wiersz 11 - w kolumnie 3 nie wymienia poz. 1.4 z SST-01 pkt. 2.2.18.1 (tj. szafy sterownicze i zasilające suszami osadów); - wiersz 13 - w kolumnie 3 nie wymienia szafy zasilająco-sterowniczej systemu transportu osadu (odwodnionego) z SST-01 piet. 2.2.18.2; - wiersz 15 - w kolumnie 3 nie wymienia pkt. 2.2.20.2 z SST-01 (tj. szafki zasilającosterowniczej stacji PAX).

Odwołujący nie wyspecyfikował Sterowni, jako elementu wyposażenia elektryczno sterowniczego, co nie znaczy, że jej nie oferuje. Odnośnie tego elementu, jak i wszystkich pozostałych elementów wiersza 14 w załączniku nr 11, zawarto w kolumnie 7 stwierdzenie, że są oferowane „zgodnie z siwz”.

Z kolei punkt odbioru osadu poz. 3.6 to nie urządzenie, lecz obiekt budowlany. Punkt odbioru osadu poz. 3.6, zgodnie z SST 01 to konstrukcja stalowa składająca się z zadaszonej platformy, podstawy z kratownicą, podestu i drabinki, która to konstrukcja związana jest fundamentami z gruntem.

Podobnie włazu poz. 3.7, też nie można uznać za urządzenie. Jest to pokrywa stalowa, służąca do zamknięcia otworu w obiekcie budowlanym, która dodatkowo wyposażona jest w drabinkę i wentylację. Można więc uznać właz za element konstrukcji budowlanej.

Fakt, że punkty wyposażenia tj. poz. 3.6 i 3.7 nie są urządzeniami potwierdzają następujące zapisy w kolumnie 6 „Urządzenia oferowane Typ/producent” załącznika 11 również innych wykonawców: - Instal Kraków: „infrastruktura budowlana zgodnie z PW”, a w wyjaśnieniach podtrzymał twierdzenie, że są to elementy konstrukcji budowlanych; - Control Process: punkt odbioru osadu - roboty budowlane; - Unibep: punkt odbioru osadu i właz - wykonanie warsztatowe.

Odwołujący nie wyspecyfikował punktu odbioru osadu - poz. 3.6 oraz włazu - poz.

1. 7, jako elementów konstrukcyjnych, co nie znaczy, że ich nie oferuje. Odnośnie tych 16 elementów, jak i wszystkich pozostałych elementów wiersza 14 w załączniku nr 11, zawarto w kolumnie 7 stwierdzenie, że są oferowane „zgodnie z siwz”.

Jeśli chodzi o elementy 1.1 - 1.7 obiektu nr 63.0 stacji PAX opisane w pkt. 2.2.20.1 SST- 01 jako zestaw dozujący 4xDPPL z tacą przechwytującą zamykaną.

DPPL to standardowy pojemnik do magazynowania płynów (Odwołujący 2 załączył do odwołania zdjęcie poglądowe). Jedynym urządzeniem kluczowym technologicznym wchodzącym w skład Zestawu dozującego w zakresie punktów 1.1 - 1.7 stacji PAX jest pompa dozująca poz. 1.4 jako urządzenie mechaniczne spełniające funkcję technologiczną w procesie oczyszczania ścieków i przeróbki osadów, w tym przypadku dozowanie substancji chemicznej PAX do procesów technologicznych prowadzonych na oczyszczalni ścieków.

Odwołujący nie wyspecyfikował elementów konstrukcyjnych tj. wanny zabezpieczającej, zbiorników DPPL, konsoli zbiornika DPPL, linii ssania z zaworem stopowym, zaworu stałego ciśnienia, płyty zamykającej obudowę, co nie znaczy, że ich nie oferuje. Odnośnie wszystkich elementów z wiersza 15 w załączniku nr 11 zawarto stwierdzenie, że są oferowane zgodnie z siwz. Trudno zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego jakoby każdy z tych elementów z osobna był kluczowym urządzeniem lub materiałem w oczyszczalni ścieków np. kluczowa konsola zbiornika, czy kluczowa wanna zabezpieczająca.

Oferta powinna być oceniana całościowo. Z załączników do załącznika nr 11 w ofercie Odwołującego 2 (kart katalogowych i innych dokumentów pochodzących od producentów) Zamawiający mógł się dowiedzieć, że zarówno dla wiersza 14 system transportu osadu wysuszonego oraz dla wiersza 15 stacja PAX, Odwołujący 2 zaoferował kwestionowane przez Zamawiającego elementy jako dostarczane przez jednego, wskazanego w tych załącznikach dostawcę.

Jeśli chodzi o szafę sterowniczą - poz. 3.5, punkt odbioru osadu - poz. 3.6 oraz właz poz. 3.7, to ze strony 189 oferty Odwołującego można wywnioskować, że dostawcą tych elementów będzie firma Silexim. Na pierwszej stronie oferty Silexim (str. 189 oferty Odwołującego) wskazano: „Niniejszym przedstawiamy naszą ofertą na zaprojektowanie, dostawę i uruchomienie Systemu transportu osadu wysuszonego w projektowanej Oczyszczalni Ścieków w Bochni: Pozycja 2.2.18.3 wg STWiORB SST01 SYSTEM TRANSPORTU OSADU WYSUSZONEGO” Dalej wymieniono parametry elementów z poz.

1. 1, 3.2, 3.3 i 3.4, jednak z numeracji stron oferty Silexim 1/6, 2/6 widać, że omyłkowo nie załączono czterech stron 3/6, 4/6, 5/6 i 6/6, na których znajdują się parametry elementów z poz. 3.5, 3.6 i 3.7. Jednak oferta odnosi się do wszystkich tych elementów poprzez 17 odniesienie się do pkt 2.2.18.3 i wskazanie zakresu oferty: System transportu osadu wysuszonego.

Jeśli chodzi o stację PAX, to ze stron 203-205 oferty Odwołującego można wywnioskować, że dostawcą pomp do stacji PAX będzie firma Drem-Eko, która dostarczy pompy producenta Milton Roy. Co ważne, w kolumnie 11 załącznika nr 11 Odwołujący dla wszystkich pozycji 1.1-1.7 w wierszu 15 Stacja Pax wskazał 3 lokalizacje kompletnych stacji PAX dostarczanych przez firmę Drem-Eko, a nie lokalizacje samych pomp MiltonRoy.

Te same lokalizacje są podane we wszystkich ofertach Wykonawców, którzy zaoferowali stacje PAX dostarczane przez Drem-Eko. Ponadto w Wykazie cen - załącznik nr 15 do oferty Odwołujący podał wartość stacji PAX nie odbiegającą od ofert innych wykonawców w tym zakresie.

Ponadto w wyjaśnieniach z dnia 11.05.2017 na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.05.2017 Odwołujący 2 wyjaśnił, że firma Silexim, której oferta techniczna jest załączona do oferty na stronie 189 jest dostawcą całego systemu transportu osadu wysuszonego.

Większość wykonawców, w tym wybrany przez Zamawiającego wykonawca IDS, dla kwestionowanych przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego pozycji z wiersza 14 i 15 załącznika nr 11, wskazywało nie producenta poszczególnych pozycji, lecz dostawcę kilku łącznie elementów systemu transportu osadu wysuszonego lub całej stacji PAX.

Odwołujący 2 przedstawił porównanie ofert konkurencyjnych w zakresie wierszy 14 (system transportu osadu wysuszonego) i 15 (stacja dozowania PAX) załącznika 11

1. IDS-BUD S.A.

Wiersz 14: System transportu osadu wysuszonego w obiekcie suszarni słonecznej a) W załączniku 11 (str. 100 oferty) Wykonawca dla poz. 3.6, 3.7 w kolumnie 6 nie podał producenta ani typu oferowanych elementów/pozycji.

Wykonawca nie załączył do oferty dokumentów pochodzących od producenta lub potwierdzonych przez producenta określających dane techniczne dla ww. pozycji ani

wymaganych prawem certyfikatów lub inne dokumenty dopuszczających oferowane elementy do użytkowania.

Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień ani uzupełnień w tym zakresie. b) W kolumnie 7 załącznika 11 - „Dane techniczne urządzeń ofertowanych” IDS przepisał zapisy pkt 2.2.18.3 SST 01 poz. 3.6 i 3.7, co nie różni się w żaden sposób (z wyjątkiem wizualnego) od wpisania w tej kolumnie przez Odwołującego „zgodnie z siwz”.

Wiersz 15 (Stacja dozowania PAX) a) W załączniku 11 (str. 101 oferty) Wykonawca w kolumnie 6 nie podał producenta ani typu dla pozycji 1.1 - 1.3 oraz 1.5-1,7, a jedynie producenta całej stacji PAX zawierającej wszystkie te elementy oraz poz.

1. 4 pompy (stanowiącej Zestaw dozujący stacji PAX).

18 Wykonawca nie załączył do oferty dokumentów pochodzących od producenta lub potwierdzonych przez producenta określających dane techniczne dla pozycji 1.1, 1.3 oraz 1.5-1.7.

Zamawiający pismem JRP/107/2017 wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów pochodzących od producenta lub potwierdzonych przez producenta określających dane techniczne dla pozycji 1.1,1.5,1.7.

W odpowiedzi Wykonawca nie przedstawił dokumentów od producenta dla ww. pozycji, a jedynie dokument od producenta stacji PAX. W dokumencie tym firma Drem- Eko nie potwierdza, że jest producentem poszczególnych elementów wchodzących w skład stacji PAX, a jedynie specyfikuje elementy wchodzące w zakres oferty.

Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień ani uzupełnień w zakresie pozycji 1.3 oraz 1.6. b) W kolumnie 7 „Dane techniczne urządzeń oferowanych” przepisał zaś treść pkt 2.2.20.1 SST 01, co w żaden sposób nie różni się od wpisania w tej kolumnie przez Odwołującego „zgodnie z siwz”. c) Ponadto Wykonawca w kolumnie 10 podał wartość mocy zainstalowanej (0,45 kW) równą potrójnej mocy z kolumny 9 (0,15 kW). Nasuwa się wniosek, że Wykonawca zaoferował 3 systemy dozujące.

Tymczasem zgodnie z SIWZ należało zaoferować 4 systemy dozujące (Projekt Wykonawczy, Tom 33, Rozdział 1). Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień ani uzupełnień w tym zakresie.

1. Inżynieria Rzeszów S.A.

Wiersz 14: System transportu osadu wysuszonego w obiekcie suszarni słonecznej Wykonawca nie podał w kolumnie 9 ani 10 (str.40 oferty) mocy oferowanego teleskopowego rękawa załadowczego - poz. 3.4. Można wysnuć wniosek, że oferowany rękaw jest wersją pozbawioną napędów. Zgodnie z SST-01 pkt 2.2.18.3 poz. 3.4, str. 140 rękaw załadowczy powinien mieć napęd o mocy 0,55 kW. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień ani uzupełnień w tym zakresie Wiersz 15 (Stacja dozowania PAX) W załączniku 11 (str. 41-42 oferty) Wykonawca w kolumnie 6 nie podał producenta ani typu dla żadnej pozycji (1.1-1.7), a jedynie producenta i typ całej stacji PAX zawierającej wszystkie te elementy.

Wykonawca nie załączył do oferty dokumentów pochodzących od producenta lub potwierdzonych przez producenta określających dane techniczne dla ww. pozycji, a jedynie opis stacji PAX od producenta tej stacji (gdzie określono producenta zbiornika - f. Mauser).

19 Producentem wymienionych w tym opisie pomp PRIUS jest włoska f. EMEC. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień ani uzupełnień w tym zakresie.

1. Control Process Epc Environmental Protection Sp. z o.o. (lider konsorcjum) ISTAnlagenbau GmbH (członek koncorcjum) Wiersz 14: System transportu osadu wysuszonego w obiekcie suszarni słonecznej a) W załączniku 11 (str. 162 oferty) Wykonawca dla poz. 3.6, 3,7 w kolumnie 6 nie podał producenta ani typu oferowanych elementów/pozycji.

Wykonawca nie załączył do oferty dokumentów pochodzących od producenta lub potwierdzonych przez producenta określających dane techniczne dla ww. pozycji ani

wymaganych prawem certyfikatów lub inne dokumenty dopuszczających oferowane elementy do użytkowania. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień ani uzupełnień w tym zakresie. b) Ponadto Wykonawca nie podał w kolumnie 9 ani 10 mocy oferowanego teleskopowego rękawa załadowczego - poz. 3.4. Można wysnuć wniosek, że oferowany rękaw jest wersją pozbawioną napędów. Zgodnie z SST-01 pkt 2.2.18.3 poz. 3.4, str. 140 rękaw załadowczy powinien mieć napęd o mocy 0,55 kW. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień ani uzupełnień w tym zakresie.

Wiersz 15 (Stacja dozowania PAX) a) W załączniku 11 (str. 163 oferty) Wykonawca w kolumnie 6 nie podał producenta ani typu dla pozycji 1.7. Wykonawca nie załączył do oferty dokumentów pochodzących od producenta lub potwierdzonych przez producenta określających dane techniczne dla ww. pozycji. b) Dla pozycji 1.4 Wykonawca zaoferował pompę GM25P4T3V, który to typ pompy produkowany jest przez f. Milton Roy. Jako producenta tej pompy Wykonawca podał f. PIRIUS DMF. Nie jest to nazwa producenta tylko typu pompy produkowanej przez włoską f. EMEC. Wykonawca nie załączył do oferty dokumentów pochodzących od producenta lub potwierdzonych przez producenta określających dane techniczne dla ww. pozycji. c) Dla pozostałych pozycji Wykonawca podał jako producenta f. Fapo. Tymczasem na str. 435 oferty jest karta zaworu poz. 1.6 f. George Fischer, na str. 439 oferty jako producenta zbiornika poz. 1.2 podano f. Mauser. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień ani uzupełnień w powyższym zakresie.

1. Instal Kraków S.A (lider konsorcjum); Zakład Budowlany W. Z.i (członek konsorcjum) Wiersz 14: System transportu osadu wysuszonego w obiekcie suszarni słonecznej a) W załączniku 11 (str. 81 oferty) Wykonawca dla poz. 3.6, 3,7 w kolumnie 6 nie podał producenta ani typu oferowanych elementów/pozycji.

Wykonawca nie załączył do oferty dokumentów pochodzących od producenta lub potwierdzonych przez producenta określających dane techniczne dla ww. pozycji ani 20 wymaganych prawem certyfikatów lub inne dokumenty dopuszczających oferowane elementy do użytkowania.

Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie (JRP/113/2017).

W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, że ww. pozycje są elementami budowlanymi wykonywanymi przez f. Instal Kraków i tym samym uzupełnił załącznik 11 oraz uzupełnił ofertę o karty producenta z ich danymi technicznymi lecz jedynie w zakresie włazu - poz. 3,7.

W dalszym ciągu brakuje w ofercie karty technicznej producenta punktu odbioru osadu - poz.

3.6.

Zamawiający zaniechał dalszych wyjaśnień / czynności. Natomiast w przypadku analogicznych wyjaśnień i uzupełnień Odwołującego Zamawiający ich nie uznał i odrzucił jego ofertę. b) Ponadto Wykonawca nie podał w kolumnie 9 ani 10 mocy oferowanego teleskopowego rękawa załadowczego - poz. 3.4. Można wysnuć wniosek, że oferowany rękaw jest wersją pozbawioną napędów. Zgodnie z SST-01 pkt 2.2.18.3 poz. 3.4, str. 140 rękaw załadowczy powinien mieć napęd o mocy 0,55 kW. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień ani uzupełnień w tym zakresie Wiersz 15 (Stacja dozowania PAX) W załączniku 11 (str. 81 oferty) Wykonawca w kolumnie 6 nie podał producenta ani typu dla żadnej pozycji (1.1-1.7), a jedynie producenta i typ całej stacji PAX zawierającej wszystkie te elementy.

Wykonawca nie załączył do oferty dokumentów pochodzących od producenta lub potwierdzonych przez producenta określających dane techniczne dla ww. pozycji, za wyjątkiem dokumentów dla poz. 1.4 pompy. Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień ani uzupełnień w tym zakresie.

Powyższe zestawienie dobitnie świadczy o nierównym traktowaniu Odwołującego 2 względem pozostałych wykonawców, a w szczególności względem wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza. Jest oczywiste, że przy tak rozbudowanej technicznie ofercie oraz mnogości żądanych dokumentów przedmiotowych, znajdą się rozbieżności w sposobie prezentacji danych przez poszczególnych oferentów. Zwłaszcza, gdy treść wymogu zamawiającego jest niejasna i może być różnie rozumiana. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego tak naprawdę każdy wykonawca powinien

był przedstawić producenta włazu, punktu odbioru osadu, wanny zabezpieczającej, zaworu i innych kwestionowanych elementów, a nie dostawcę tych elementów lub producenta głównego urządzenia, co miało miejsce. Jednak jedynie oferta Odwołującego została za ten „błąd” odrzucona.

21 Wartość oferty Odwołującego 2 to kwota 57 504 000,00 zł netto. Wartość kwestionowanych pozycji 3.5-3.7 w wierszu 14 załącznika nr 11 - system transportu osadu wysuszonego to kwota to kwota 287 000,00 zł netto, tj. 0,50% wartości całej oferty, a pozycji kwestionowanych w wierszu 15 załącznika nr 11 - stacja PAX to kwota 70 000,00 zł netto, tj. 0,12% wartości całej oferty. Jednak, nawet pomijając fakt, że są to wartości bagatelne porównując je do kwoty całej oferty, istotne jest to, że błąd Odwołującego 2, o ile uznać sposób wypełnienia tabeli w załączniku 11 za błędny, co Odwołujący 2 kwestionuje, był błędem formalnym. Polegał na sposobie przedstawienia informacji nt. kwestionowanych elementów systemu transportu osadu wysuszonego i stacji PAX. Odwołujący 2, uznając co do kwestionowanych pozycji, że nie są urządzeniami, a tym bardziej kluczowymi urządzeniami, przedstawił je łącznie z innymi pozycjami: - w załącznikach do załącznika nr 11 - poprzez zapis w kolumnie 7 „zgodnie z SIWZ” - poprzez wskazanie kolumnie 11 lokalizacji, gdzie funkcjonują wszystkie kwestionowane elementy.

Przedmiotem zamówienia jest Rozbudowa i przebudowa ciągu technologicznego na oczyszczalni ścieków w Bochni wraz z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii.

Zamówienie polega na rozbudowie i przebudowie oczyszczalni ścieków w Bochni w celu: • ulepszenia procesu oczyszczania ścieków; • zmniejszenia uciążliwości zapachowej oczyszczalni; • wytwarzania biogazu w ilości pozwalającej na energetyczne wykorzystanie; • zmniejszenia ilości osadów powstających w oczyszczalni • dostosowania technologii unieszkodliwiania osadów do obowiązujących przepisów.

Gdyby Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z powodu takich błędów, które wpływają na procesy technologiczne lub powodują nieosiągnięcie zakładanych celów, poprzez nieosiągnięcie wymaganych parametrów - byłoby to zrozumiałe. Jednakże powody odrzucenia oferty Odwołującego są błahe i stricte formalne, a przy tym podobne błędy i nieścisłości znalazły się w pozostałych ofertach, które nie zostały odrzucone. Stąd, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego powinna zostać unieważniona.

Część B - zarzuty wobec oferty IDS-BUD S.A.

1. niezgodność oferty z SIWZ Z kolei oferta, która została uznana za najkorzystniejszą nie spełnia wymogów mających znaczenie dla osiągnięcia zakładanych przez Zamawiającego parametrów, a przynajmniej Zamawiający nie wyjaśnił występujących w tej ofercie istotnych rozbieżności.

Oferta IDS nie spełnia wymogów SIWZ w następującym zakresie:

1. W załączniku 11, wiersz 1 (strona 89 oferty), zaoferowano zagęszczacz spełniający wymogi stopnia zagęszczenia min. 6% sm (suchej masy) w osadzie zagęszczonym, 22 natomiast w załączonej do oferty specyfikacji technicznej, nie potwierdzonej przez producenta zagęszczacza taśmowego (strona 107 oferty), nie ma potwierdzonej możliwości uzyskiwania stopnia zagęszczenia osadów min. 6% sm.

Firma IDS na wezwanie z dnia 27.04.2017, w odpowiedzi na punkt 2 wezwania, uzupełniła ofertę o specyfikację techniczną instalacji zagęszczania, tym razem potwierdzoną przez producenta (strony 14-19 odpowiedzi na wezwanie), z której wynika możliwość uzyskania min. 5% sm a nie min. 6% sm, jak zadeklarował Wykonawca w załączniku 11 i jaki był wymóg w SIWZ.

Powyższe oznacza, że oferta Wykonawcy IDS-BUD S.A. jest niezgodna z pkt 2.2.1.1 SST 01 i w związku z tym powinna zostać odrzucona.

Nieuzyskanie minimum stopnia zagęszczenia 6% sm, a jedynie 5% sm powoduje, że wzrośnie ilość osadów podawanych do dalszych stopni przeróbki osadu i wpłynie na procesy, które mają tam zachodzić (skrócenie czasu fermentacji osadów i związane z tym zmniejszenie produkcji biogazu i zmniejszenie ilości energii wytwarzanej z biogazu).

1. W załączniku 11, wiersz 20, zaoferowano biofiltry: - 58.1 o wydajności 5080 m3/h, - 58.2 o wydajności 4100 m3/h, - 58.3 o wydajności 3210 m3/h W załączonych do oferty dokumentach firmy Ekofinn (strony 376 - 382 oferty) wydajności biofiltrów są następujące: - 58.1 o wydajności 5000 m3/h, - 58.2 o wydajności 4000 m3/h, - 58.3 o wydajności 3500 m3/h Ponadto na stronie 376 oferty jest zapis mówiący, zaoferowane przez Ekofinn wydajności biofiltrów to wydajności maksymalne.

Specyfikacje techniczne producenta oferowanych bioflltrów nie potwierdzają wymaganych wydajności. Oznacza to, że oferta Wykonawcy IDS-BUD S.A. jest niezgodna ze specyfikacją i w związku z tym powinna zostać odrzucona.

1. Z załączonych do załącznika 11, wiersz 20, dokumentów producenta biofiltrów firmy Ekofinn (strony 376 - 382 oferty) wynika, że: - biofiltr 58.1 posiada wymiary zewnętrzne obudowy 6,0 m x 6,6 m, co daje powierzchnię całkowitą zewnętrzną obudowy biofiltra 39,6 m2 (strona 381 oferty) - biofiltr 58.2 posiada wymiary zewnętrzne obudowy 3,0 m x 10,0 m, co daje powierzchnię całkowitą zewnętrzną obudowy biofiltra 30,0 m2 (strona 379 oferty) - biofiltr 58.3 posiada wymiary zewnętrzne obudowy 3,0 m x 9,0 m, co daje powierzchnię całkowitą zewnętrzną obudowy biofiltra 27,0 m2 (strona 377 oferty) 23 W dokumentacji projektowej Zamawiającego - Projekt Wykonawczy, Tom 43 - Sieć dezodoryzacji, F34-PW-GEN-DZ-OG-000 l_rew. 1, na stronie 9 podane są wymagane wartości powierzchni filtrowania dla poszczególnych biofiltrów: - biofiltr 58.1: powierzchnia filtrowania 44,0 m2 - biofiltr 58.2: powierzchnia filtrowania 34,0 m2 - biofiltr 58.3: powierzchnia filtrowania 30,0 m2 Należy podkreślić, że powierzchnia filtrowania jest powierzchnią złoża filtracyjnego i nie obejmuje w swej wartości powierzchni wynikającej z grubości ścian obudowy, co oznacza, że w celu zagwarantowania wymaganej powierzchni filtrowania, powierzchnia całkowita obudowy biofiltra musi być większa od powierzchni filtrowania.

W związku z tym, że zaoferowane biofiltry producenta Ekofinn mają mniejszą powierzchnię całkowitą obudowy biofiltra niż wymagana powierzchnia filtrowania, nie spełniają one wymogu powierzchni filtrowania, co jest jednym z ważniejszych parametrów definiujących wydajność biofiltra i efektywność oczyszczania powietrza w biofiltrze. Oznacza to, że oferta Wykonawcy IDS-BUD S.A. jest niezgodna ze specyfikacją i w związku z tym powinna zostać odrzucona.

1. Wykonawca w załączniku 11, w wierszu 15, kolumnie 10 podał wartość mocy zainstalowanej (0,45 kW) równą potrójnej mocy z kolumny 9 (0,15 kW) - strona 101 oferty.

Nasuwa się wniosek, że Wykonawca zaoferował 3 systemy dozujące. Tymczasem zgodnie z SIWZ należało zaoferować 4 systemy dozujące (Projekt Wykonawczy, Tom 33, Rozdział 1).

Oznacza to, że oferta Wykonawcy IDS jest niezgodna ze specyfikacją, w związku z tym powinna zostać odrzucona

1. Zarzut odnośnie doświadczenia Kierownika robót sanitarnych W pkt 9.2).II.b), IDW str. 11 Zamawiający wymagał dysponowania osobą na stanowisku Eksperta nr 3 - Kierownika robót sanitarnych. Jednym z warunków dla tego kierownika było posiadanie co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego, licząc od dnia uzyskania uprawnień, na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót sanitarnych, w tym co najmniej przy realizacji jednej roboty obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę oczyszczalni ścieków o wartości co najmniej 30 mln PLN.

Wykonawca IDSv wskazał na to stanowisko Pana M. W., który nie posiada wymaganego okresu doświadczenia. Z wykazu osób, przedłożonego przez IDS na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika, że odnośnie Pana M.

W. Wykonawca IDS podał cztery inwestycje, z których jedna obejmuje pełnienie funkcji kierownika robót sanitarnych przy przebudowie ulicy, a zatem wykaz inwestycji był podawany w celu udowodnienia wymaganego 5-letniego okresu doświadczenia, a nie tylko wykazania

24 kierowania robotami przy budowie, przebudowie lub rozbudowie oczyszczalni ścieków o wartości 30 mln zł.

1. zarzuty złożenia oferty z rażąco niską ceną, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji W wyjaśnieniach ceny z dnia 27.03.2017 r. IDS wyjaśnił m.in. następująco: „Kolejnym czynnikiem istotnym w relacjach z podwykonawcami jest zasada równego podziału korzyści, stosowana przez Wykonawcę, która polega na tym, że na inwestycjach, na których spółka ma zapewniony wyższy zysk, odpowiednio wyższą marżą uzyskują podwykonawcy. Sytuacja taka ma miejsce przede wszystkim w inwestycjach prywatnych, w których cena nie jest jedynym kryterium decydującym o wyborze oferty. W zamian za to, podwykonawcy współpracujący z Wykonawca przyjmują niższe marże na projektach publicznych, gdzie słownym kryterium wyboru jest cena i gdzie panuje ostrzejsza konkurencja cenowa”.

W sposób oczywisty stanowi to przyznanie się do zastosowania ceny rażąco niskiej oraz stosowanie dumpingu w celu eliminacji innych wykonawców z rynku. Jak stanowi art. 15 ust. 1 pkt 1) uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Skoro wykonawca IDS przyznał, że osiągnął niską cenę przez zapewnienie podwykonawcom większych zysków na kontraktach prywatnych, to oznacza, że koszt wykonania zamówienia jest rekompensowany z zysków z innych inwestycji, a zatem za zaoferowaną cenę nie da się należycie wykonać zamówienia.

Ewentualnie, Zamawiający powinien wyjaśnić ten aspekt i sprawdzić, czy marże podwykonawców w tym postępowaniu dają gwarancję należytego wykonania zamówienia.

Ponadto, cena ofertowa IDS znacznie odbiega od pozostałych cen zaoferowanych w postępowaniu. Biorąc pod uwagę treść załącznika nr 11 firmy IDS - rodzaj oferowanych urządzeń, ok. 7 mln różnicy cenowej musi skutkować pogorszeniem jakości wykonania robót konstrukcyjno - budowlanych, elektrycznych oraz instalacyjnych.

1. zarzuty zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień ceny IDS-BUD S.A.

W dniu 25.05.2017 r. Odwołujący 2 zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a IDS. W dniu 29.05.2017 r. otrzymał m.in. uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień ceny oferty IDS.

Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 25 na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle znowelizowanego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wynika, że nie spełnia ono przesłanki wykazania podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności. W zastrzeżeniu wyjaśnień ceny przez wykonawcę IDS brak jakichkolwiek

dowodów i opisania środków podjętych w celu zachowania informacji w poufności. Oznacza to, że IDS nie wykazał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy wyjaśnień ceny, a zatem powinny one zostać odtajnione.

Mając na uwadze powyższe, wnoszono o uwzględnienie odwołania w całości.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego zgłoszenia złożyli wykonawcy:

1. konsorcjum Instal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie, Zakład Budowlany W. Z.i; po stronie Odwołującego (w dniu 5 czerwca 2017 roku);
2. Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie, po stronie Zamawiającego, (w dniu 5czerwca 2017 roku);
3. IDS BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, po stronie Zamawiającego (w dniu 5 czerwca 2017 roku);
4. konsorcjum: Control Process Epc Environmental Protection Sp. z o.o. (lider konsorcjum) orazz IST-Anlagenbau GmbH (członek koncorcjum), po stronie Zamawiającego (w dniu 5 czerwca 2017 roku).

26

sygn. akt

KIO 1125/17

W dniu 2 czerwca 2017 roku w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówieni publicznego odwołanie złożył wykonawca IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: Odwołującym 3”.

Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających w szczególności na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego-Konsorcjum: Control Process Epc Environmental Protection sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz IST- Anlagenbau GmbH z siedzibą w Neuenburg (zwanych dalej „Konsorcjum Control Process”), pomimo tego, iż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.

Odwołujący 3 zarzucał naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Control Process, pomimo tego, iż treść oferty tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ;
2. art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 pkt. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r., nr 153, poz. 1503 ze zm.) poprzez zaniechanie odtajnienia pisma Konsorcjum Control Process znak: EPC EP/141/JK/2017 złożonego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów (pismo Zamawiającego znak: MP WiK/386/2017 JRP/115/2017), pomimo iż informacje zastrzeżone przez Konsorcjum Control Process nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa i jako takie podlegały ujawnieniu, czym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania o udzielenia zamówienia publicznego;
3. art. 7 ust. 1 Pzp oraz innych przepisów ustawy Pzp, wymienionych w treści odwołania.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; - odtajnienia pisma Konsorcjum Control Process znak: EPC EP/141/JK/2017 złożonego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów (pismo Zamawiającego znak: MPWiK/386/2017JRP/l 15/2017); - odrzucenia oferty Konsorcjum Control Process jako nieodpowiadającej treści SIZW; - wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący 3 przekazał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

Wskazano, iż Odwołujący 3 ma interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu, Odwołujący 3 może 27 ponieść szkodę, zwłaszcza w sytuacji gdyby oferta Odwołującego była kwestionowana w odwołaniu wniesionym przez innego wykonawcę. Legitymacja do wniesienia odwołania jest bowiem badana na moment rozpoznawania odwołania.

I. NIEZGODNOŚĆ TREŚCI OFERTY Z TREŚCIĄ SIWZ Podniesiony w odwołaniu zarzut, iż treści oferty Konsorcjum Control Process nie odpowiada treści SIWZ obejmuje swym zakresem dwie kategorie tej niezgodności.

Pierwszy rodzaj niezgodności oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i odnosi się do sposobu wskazania przez Konsorcjum Control Process urządzeń w wykazie ofertowanych kluczowych urządzeń/materiałów.

Zgodnie z pkt 9.4.11.1) IDW Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą wykazu ofertowanych kluczowych urządzeń/materiałów, w którym należało wskazać m.in. typ/producenta ofertowanych urządzeń kluczowych oraz dane techniczne tych urządzeń.

Wymagane parametry techniczne urządzeń kluczowych opisane zostały w Części III SIWZ OPZ. Oświadczenia złożone w wykazie ofertowanych kluczowych urządzeń/materiałów bez wątpienia stanowią treść oferty w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych.

Zamawiający wymagał bowiem od Wykonawców określonego stopnia precyzji w określeniu sposobu w jaki zamierzają oni wykonać zamówienie, pozostawiając sobie prawo kontroli na etapie oceny ofert czy zaproponowany przez danego wykonawcę sposób wykonania zamówienia jest zgodny ze dopuszczonym przez SIWZ. Taki algorytm postępowania jest często stosowany przez zamawiających, bowiem pozwala zapobiec potencjalnym sporom na etapie wykonywania zamówienia dotyczących dopuszczalności zastosowania określonego urządzenia. Zamawiający, co jest w pełni uzasadnione i zrozumiałe, chciał mieć pewność, że zaoferowane świadczenie odpowiada jego potrzebom określonym w dokumentacji przetargowej. Należało zatem wypełnić wykaz ofertowanych kluczowych które wykonawca zastosuje urządzeń/materiałów wskazując konkretne urządzenia, w przypadku realizacji zamówienia.

Tymczasem Konsorcjum Control Process nie podołało temu obowiązkowi, tj. nie sprecyzowało w wykazie konkretnych urządzeń, które zamierza zastosować. Konsorcjum Control Process przy każdym urządzeniu, którego typu/producenta wskazało dopisek „lub równoważne”. Taka metoda wypełnienia wykazu ofertowanych kluczowych urządzeń/materiałów jest w sposób oczywisty niezgodna z wymaganiami SIWZ. Wykonawca przez zamieszczenie przy każdym urządzeniu dopisku „lub równoważny” nie skonkretyzował przedmiotu świadczenia w stopniu wymaganym przez Zamawiającego i wyraźnie określonym w SIWZ. Takie bowiem określenie powoduje, że katalog urządzeń zaproponowanych w ramach danej pozycji jest nieidentyfikowalny, a z całą pewnością zawiera propozycję więcej niż jednego urządzenia, podczas gdy Wykonawca zobowiązany był wskazać 28 w odniesieniu do jednej pozycji jedno konkretne urządzenie. Oznacza to w istocie że wykonawca pozostawił sobie niedopuszczalną dowolność co do urządzeń, które zastosuje na etapie realizacji. Jako że zobowiązanie w zakresie zaproponowanych urządzeń kluczowych w ogóle nie zostało w ofercie sprecyzowane, to nie mogłoby być przedmiotem konkretnych wymagań na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający został również pozbawiony możliwości oceny zgodności treści oferty w tym zakresie z postanowieniami SIWZ.

Na marginesie, Konsorcjum Control Process było wzywane do wyjaśnień właśnie w odniesieniu do takiego sposobu wypełnienia wykazu (vide Uwaga ogólna w pkt 1 pisma Zamawiającego znak: MPWiK/386/2017JRP/115/2017).