Wyrok KIO 1072/17

Zamawiający – P.P.L.K. SA w W. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „prace na linii kolejowej nr (...) na odcinku G.-S.".

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia (...)04 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z (...)15 roku, poz. (...) ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W pierwszej kolejności Izba uznała, że wszyscy odwołujący są uprawnieni do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

KIO 1072/17 W dniu 29 maja (...)17 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., E. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., W. I.Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej: odwołujący T.), wnieśli odwołanie w części II wobec:

1. czynności odrzucenia oferty odwołującychT.na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., pomimo iż treść oferty odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.),
2. z ostrożności procesowej - zaniechania wezwania odwołujących T. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.,
3. czynności odrzucenia oferty odwołujących T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p., pomimo że wnieśli prawidłowe wadium, 4. zaniechania podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołujących T. w piśmie z dnia 18 maja (...)17 roku,
4. czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., pomimo iż w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, tj. ofertę odwołujących T..

Odwołujący T.zarzucili zamawiającemu:

6

1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołujących T., pomimo iż treść oferty odpowiada treści s.i.w.z.,
2. z ostrożności procesowej - naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechania wezwania odwołujących T. do złożenia wyjaśnień,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołujących T., pomimo że wnieśli prawidłowe wadium,
4. naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołujących T. w piśmie z dnia 18 maja (...)17 roku,
5. naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu, tj. ofertę odwołujących T.. 'W związku z powyższym odwołujący T. wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
6. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
7. unieważnienia czynności oceny ofert,
8. dokonania ponownej oceny ofert,
9. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołujących T.,
10. wyboru oferty odwołujących T. jako oferty najkorzystniejszej.

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy P.z.p.) odwołujący T. zażądali od zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.

Odwołujący T. podnieśli, że mają interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.

179 ust. 1 ustawy oraz ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący T.są wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt 11ustawy P.z.p. i ubiegają się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności zamawiającego odwołujący T. zostali pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący T. złożyli ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W wyniku bezprawnego odrzucenia oferty odwołujący T. zostali pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia.

W zakresie zarzutu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odwołujący T. podnieśli, iż zamawiający wskazał: „stwierdzono brak wyceny rozdziału 10 RCO". Jest to stwierdzenie niezrozumiale dla odwołujących T. i nie znajduje odzwierciedlenia w brzmieniu s.i.w.z.

Zamawiający zawarł w s.i.w.z. Rozdział „13. Opis sposobu obliczenia ceny", w którym wskazał w pkt 13.2 sposób przedstawienia w ofercie ceny:

7 „13.2. Sposób przedstawienia w ofercie ceny oferty określony jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. W Załączniku 1A do Formularza Ofertowego należy dokonać rozbicia procentowego ceny oferty zgodnie podziałem dokonanym przez Zamawiającego."

W Formularzu Ofertowym ceny dotyczą punkty 4 i 5, zgodnie z którym należało podać całkowitą cenę netto, należny podatek VAT oaz całkowitą cenę brutto - inaczej „Maksymalną

Cenę Kontraktową brutto".

Z kolei Załącznik 1A składa się z 2 części „1. Harmonogram rzeczowo - finansowy" oraz „2. Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO)". Przy czym odwołujący T. złożyli ofertę tylko w części II, zatem wypełnili część 2 tylko dla „2. Rozbicie Ceny Ofertowej (RCO) - dla zadania na odcinku L.-S. (odcinek C i D zgodnie z zapisami pkt 2.2. OPZ)". Dla sposobu obliczenia ceny oferty oraz jej prezentacji w ofercie bardzo ważne jest porównanie części 1 i 2 Załącznika 1A oraz Załącznika 7 Harmonogram rzeczowo - Finansowy.

W Załączniku 7 Harmonogram finansowo - rzeczowy zamawiający narzucił sposób wypełnienia części 1 Harmonogramu rzeczowo - finansowego. Zamawiający wskazał bowiem w s.i.w.z. wartości procentowe (liczone od całości wynagrodzenia) dla wysokości wynagrodzenia za poszczególne zadania. W zależności odzadania zamawiający wskazał przedział procentowy wysokości dopuszczalnego wynagrodzenia - np. 1 - 2 % dla Wykonania Raportów o oddziaływaniu na środowisko czy 10 - 15% dla zadania Projekty wykonawcze, Dla zadania 9 „Pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania robót budowlanych" Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie to ma wynosić od 5 do 15% wartości umowy. Zamawiający wyraźnie wskazał pod tabelą w pkt 1 Załącznika 1A, że „Łączna wartość Fazy I i Fazy II wynosi 100% umowy". Faza I obejmuje zadania 1 -8, zaś Faza II obejmuje zadanie 9.

Odwołujący T. stwierdzili, iż, jak wynika z powyższego oraz z treści s.i.w.z. - Załącznik 1A, Harmonogram rzeczowo - finansowy w ogóle nie przewidywał żadnej wartości wynagrodzenia (liczonej jako % od całości wynagrodzenia) dla Zadania 10. Tabela w części 1 obejmuje 9 zadań (8 zadań w Fazie I i 1 zadanie w fazie II). Z kolei tabela w części 2 obejmuje 10 zadań. Jednocześnie tabela w części pierwszej ma narzucony podział wynagrodzenia pomiędzy 9 zadań w taki sposób, że całość wynagrodzenia za realizację musi zostać ujęta w tej tabeli. Odwołujący T. byli zatem zobowiązani, aby kwotę wskazaną w pozycji 9 „Pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania robót budowlanych" w pierwszej tabeli (punkt 1 Załącznika 1A) wpisać do odpowiedniej pozycji (Zadanie 9)tabeli w punkcie 2.

Gdyby wpisali inną kwotę, oferta byłaby wewnętrznie sprzeczna.

8 Odwołujący T. zwrócili uwagę, że punkt 2 Załącznika 1A został zatytułowany „Rozbicie ceny ofertowej". Zatem odwołujący T. mogli tylko wskazać wysokość cen za poszczególne elementy danego zadania.

Odwołujący T. nie uważają powyższego za błąd s.i.w.z. Odwołujący uznali, że usługi, które zostały wskazane przez zamawiającego w Rozdziale 10 - Prawo opcji w Tabeli w punkcie 2, to usługi, które odwołujący T. wykonają w ramach wynagrodzenia za pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania robót budowlanych. Usługi zarówno w punkcie 9 jak i 10 obejmują ten sam zakres prac, a dotyczą tylko innych okresów czasowych. Odwołujący T. uznali, że wobec takiego a nie innego ukształtowania przez zamawiającego s.i.w.z. w zakresie formularzy kształtujących cenę oferty,odwołujący T. będą świadczyli usługi w zakresie nadzoru autorskiego w okresie dłuższym niż 1185 dni w ramach wynagrodzenia, jakie otrzyma za świadczenie nadzoru autorskiego za zadanie 9. Jest to w pełni dopuszczalny sposób kształtowania przez wykonawcę ceny oferty. Takie ukształtowanie ceny wynikało z brzmienia s.i.w.z.

Odwołujący T. uważają, że gdyby zamawiający nie zaniechał wystąpienia o wyjaśnienia w tym zakresie, to ich oferta nie zostałaby odrzucona. Zamawiający otrzymałby wyjaśnienia, jak powyższe i musiałby uznać prawidłowość oferty, w szczególności jej ceny ofertowej. Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wystąpienia o wyjaśnienia.

Gdyby zaś przyjąć, że możliwe są różne interpretacje zapisów s.i.w.z. w powyższym zakresie, to z całą pewnością zachodziłaby wtedy niejednoznaczność s.i.w.z. Z kolei niejednoznaczność postanowień s.i.w.z. nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinienrozstrzygać na korzyść wykonawcy - tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia 16 kwietnia (...)12 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były

jednoznacznie i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd Okręgowy w G. w wyroku z 10 lipca (...)15 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że "Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów, niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy Pzp (m. in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie informacji w niej zawarT. wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja 9 Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 k.c).

Należy jednak podkreślić, że dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji. (...) Nie wolno odrzucić oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowego wyliczenia ceny, jeżeli fakt ten był spowodowany wyłącznie wina zamawiającego, który tak przygotował SIWZ, że zawarty w nim sposób obliczenia ceny zawiera błędy".

Wobec powyższego odwołujący T. wskazali, że prawidłowo wypełnili Załącznik 1A do Formularza ofertowego. Sposób wypełnienia wynikał bowiem wprost z treści s.i.w.z.

Zamawiający w toku postępowania dokonywał zmian Załącznika 1A i może z T. zmian wynika obecne brzmienie s.i.w.z.

W zakresie zarzutu odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p., odwołujący T. podnieśli, iż zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia, że w dokumencie wadialnym w postaci gwarancji stwierdzono wadę polegającą na niewskazaniu wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a wadium takie nie spełnia skutecznie funkcji gwarancyjnej dla oferty złożonej przez konsorcjum.

Zamawiający nie podał żadnego uzasadnienia, z czego wywodzi swój pogląd, że „wadium takie nie spełnia skutecznie funkcji gwarancyjnej dla oferty złożonej przez konsorcjum"', a jedynie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Już sam brak uzasadnienia stanowi o wadliwości uzasadnienia odrzucenia oferty odwołujących T., co stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. Powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, bez wskazania jakiejkolwiek argumentacji, nie konsumuje obowiązku ciążącegona zamawiającym zgodnie z art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek podać uzasadnienie faktyczne i prawne.

Odnosząc się istoty problemu, odwołujący T. wskazali, że wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Podkreślili, że wadium wniesione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej uznaje się za wystarczające i równoważne zabezpieczeniu pieniężnemu (spełniające rolę wadium), jeżeli z treści gwarancji wynika abstrakcyjna i bezwarunkowa możliwość zaspokojenia roszczeń zamawiającego z tytułu wszystkich okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy P.z.p. Zdaniem odwołujących T., z treści gwarancji dołączonej do ich oferty wynika właśnie owa abstrakcyjna i bezwarunkowa możliwość zaspokojenia roszczeń przez zamawiającego.

10 Odwołujący T. podkreślili, że przesłanką wypłacenia kwoty objętej gwarancją nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy P.z.p., ale jest tą przesłanką złożenie przez zamawiającego odpowiedniego oświadczenia, że takie okoliczności wystąpiły. W przedmiotowej gwarancji bank-gwarant wyraźnie zobowiązuje się do takiej wypłaty na pierwsze pisemne żądanie: "I.R.T.U. Spółka Akcyjna V.I.G. (...) niniejszym gwarantuje zapłatę na pierwsze pisemne żądanie kwoty 315.000 złoT. z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawy Prawo zamówień publicznych (...)."

I właśnie takie pisemne żądanie beneficjenta - zamawiającego będzie w każdym przypadku dokumentem, na podstawie którego następuje wypłata świadczenia pieniężnego z tytułu gwarancji.

Odwołujący T. wskazali, że wadium złożone w formie przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej zabezpiecza roszczenia beneficjenta, tj. zamawiającego, w przypadku zaistnienia wszystkich okoliczności wymienionych w ustawie P.z.p. w stosunku do całego konsorcjum. Wynika to z brzmienia przepisów ustawy P.z.p.Otóż przesłanki wymienione w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy P.z.p. zawsze odnoszą się do wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazanego w treści gwarancji, tj. w niniejszym przypadku odnoszą się do odwołujących T.. Wynika to z treści przepisu art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p., który wyraźnie i wprost reguluje sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wskazując, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wynika z tego, że w świetle ustawy P.z.p., konsorcjum traktowane jest jako jeden wykonawca. Zatem wniesione w niniejszym postępowaniu przez odwołujących T. wadium jest zgodne z ustawą P.z.p., gdyż jest wadium wniesionym przez wykonawcę.

Ponadto odwołujący T. podnieśli, że przy rozpatrywaniu kwestii treści gwarancji należy wziąć pod uwagę kwestię, iż konsorcjum ze swej istoty pozbawione jest przymiotu podmiotowości prawnej. Skutkiem powyższego jest okoliczność, że konsorcjum niezdolne jest do zaciągania zobowiązań na własny rachunek, w tym do uzyskania gwarancji.

Gwarancja taka może być wystawiona wyłącznie na zlecenie poszczególnych członków konsorcjum. I dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Tak też orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 223/08.

W zakresie zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odwołujący T. podnieśli, że ich oferta nie podlega odrzuceniu. A zatem nie istnieje podstawa faktyczna unieważnienia, na którą powołał się zamawiający i czynność unieważnienia powinna zostać unieważniona.

11 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o

1. oddalenie odwołania;
2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego T., w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującychT. oraz stoi na stanowisku, iż odwołanie nie znajduje tak podstaw faktycznych, jak i prawnych do jego uwzględnienia.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zamawiający nie zgodził się, że oferta odwołujących T. została odrzucona bezpodstawnie. W ocenie zamawiającego, zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ oferta odwołujących zawierała istotne braki.

Zamawiający podniósł, że odwołujący T. nie zamieścili w swojej ofercie, w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO), wyceny rozdziału 10 RCO - prawa opcji. Rubryki przewidziane na wycenę prawa opcji zostały pozostawione puste.

W związku z tym, w ocenie zamawiającego, oferta jest niepełna i jest to wada niepodlegająca poprawieniu przez zamawiającego, bowiem w celu uzupełnienia oferty należałoby dokonać wyceny prawa opcji, czyli zmienić treść oferty, co nie jest dopuszczalne - art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie danych zawarT. w ofercie odwołujących T., zamawiający nie miał możliwości ustalenia kwoty, którą odwołujący zamierzał zaproponować dla pełnienia nadzoru autorskiego w czasie wydłużonym na podstawie prawa opcji. Zamawiający podniósł, że każdy z wykonawców był zobowiązany wypełnić każdą pozycję RCO dla danej części zamówienia uwzględniając wszystkie koszty, a wymóg ten dotyczy również pozycji nr 10 odnoszącej się do wyceny opcji. Na etapie realizacji zamówienia zamawiający, w przypadku skorzystania z prawa opcji, będzie dokonywał rozliczeń na podstawie wartości wskazanych w RCO w pozycji 10.

W ocenie zamawiającego, uwzględnienie odwołania oraz przyjęcie, iż „Odwołujący będzie świadczył usługi w zakresie nadzoru autorskiego w okresie dłuższym niż 1185 dni w ramach wynagrodzenia, jakie otrzyma za świadczenie nadzoru autorskiego za zadanie 9"

jest całkowicie bezzasadne z następujących przyczyn; 12

1. Doprowadzi do wyboru oferty, która podlega odrzuceniu jako niezgodna z s.i.w.z. -zarówno w IDW jak i w WU Zamawiający jasno i wyraźnie opisał w sposób jasny i wyraźny sporządzenia oferty (wypełnienie wszystkich pozycji RCO),
2. Doprowadzi do wyboru oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny Odwołujący T. dokonali kalkulacji oferty w sposób niezgodny z wymaganym przez Zamawiającego, dokonując przerzucenia kosztów pomiędzy pozycje (z pozycji 10 do pozycji 9). Ponadto wskazał, że pozycja 9 RCO dotyczy jedynie nadzoru autorskiego, tymczasem w ramach prawa opcji zamawiający przewidział także prace projektowe. Tym samym, nie sposób uznać, że wycena pozycji 9 RCO odnosi się także do pozycji 10 RCO.
3. Doprowadzi do wyboru oferty, która zawiera rażąco niską cenę, a zachowanie odwołujących T. nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji - zaoferowanie wykonania istotnej części zamówienia za 0 zł niewątpliwie świadczy o rażącym zaniżeniu pozycji 10 RCO oraz stanowi cenę dumpingową,
4. Doprowadzi do zawarcia umowy, która będzie realizowana w zakresie objętym prawem opcji nieodpłatnie, co przeczy definicji umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej wart. 2 pkt9b, która wskazuje, iż cechą takiej umowy jest jej odpłatność,
5. Doprowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż będzie stawiać odwołujących T. w preferencyjnej sytuacji względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy dokonali wypełnienia RCO w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p., zamawiający powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 22 maja (...)15 r., sygn. akt KIO 974/15 I wyrok KIO z dnia 16 grudnia (...)15 r., sygn. akt KIO 2640/15. Zamawiający uznał, żeprzedstawiona gwarancja ubezpieczeniowa nr a zatem oferta 02GG26/0181/17/0003 nie spełniaskutecznie funkcji gwarancyjnej, odwołujących T. podlegała odrzuceniu także z tej przyczyny.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S. - P.I.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W., T.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.. Przystępujący poparli stanowisko zamawiającego i wnieśli o oddalenie odwołania.

13

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z IDW:

1. OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY 13.1. Podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce), 13.2. Sposób przedstawienia w ofercie ceny oferty określony jest w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego (na który składa się zarówno:

Harmonogram rzeczowo - finansowy, rozbicie Ceny Ofertowej, Dodatkowy Potencjał Kadrowy). Należy dokonać rozbicia procentowego ceny oferty zgodnie podziałem dokonanym przez Zamawiającego wskazanym w Załączniku nr 7 do OPZ, a następnie wypełnić RCO. Maksymalna Cena Kontraktowa Brutto z RCO uważana będzie za cenę oferty.

Zgodnie ze wzorem umowy:

§6 WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI

1. Płatność za wykonanie zobowiązań, w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego płatna będzie w ryczałtowych miesięcznych ratach stanowiących 1/39 kwoty wymienionej w RCO dla pełnienia usługi nadzoru, oraz ostatnia rata w wysokości 3/39 kwoty wymienionej w RCO dla pełnienia usługi nadzoru. W przypadku zawieszenia usługi nadzoru autorskiego w części, płatność za pełnienie usługi w częściach niezawieszonych będzie dokonywana zgodnie z Rozbiciem Ceny Oferty (RCO), 5. W przypadku wydłużenia pełnienia nadzoru autorskiego w wyniku zastosowania prawa opcji o 12 miesięcy, płatność za wykonywanie nadzoru autorskiego dokonywana będzie w ryczałtowych miesięcznych ratach, stanowiących 1/12 kwoty wskazanej w RCO za pełnienie usługi nadzoru w czasie opcjonalnym 12 miesięcy.
2. W przypadku wydłużenia pełnienia nadzoru autorskiego w wyniku zastosowania prawa opcji o 24 miesiące, płatność za wykonywanie nadzoru autorskiego dokonywana będzie w ryczałtowych miesięcznych ratach, stanowiących 1/24 kwoty wskazanej w RCO za pełnienie usługi nadzoru w czasie opcjonalnym 24 miesięcy. §10 NADZÓR AUTORSKI
3. W ramach Prawa opcji Zamawiający przewiduje, wydłużenie czasu realizacji nadzoruautorskiego, ponad czas przewidziany w Umowie o: 1) 12 miesięcy, 2) 24 miesiące, 14
4. O skorzystaniu z Prawa opcji Zamawiający jest zobowiązany poinformować Wykonawcę niepóźniej niż na 3 miesiące przed terminem zakończenia realizacji Fazy II.

Zamawiający możepoinformować Wykonawcę o wydłużeniu czasu realizacji o 12 miesięcy lub o 24 miesiące. Wprzypadku wydłużenia czasu realizacji o 12 miesięcy, na 3 miesiące przed końcem upływuwydłużonego czasu, Zamawiający może poinformować Wykonawcę o dalszym wydłużeniu realizacji Fazy 2 o 12 miesięcy.

13- Płatność Wynagrodzenia w wydłużonym czasie odbywać się będzie na zasadach określonych w § 6.

Odwołujący T. nie zamieścili w swojej ofercie, w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO), wyceny rozdziału 10 RCO - prawa opcji. Rubryki przewidziane na wycenę prawa opcji zostały pozostawione puste.

Odwołujący T. wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej I.R. T.U. Spółka Akcyjna V.I.G. nr 02GG26/0181/17/0003, która w swej treści wskazywała jako wykonawcę jedynie lidera odwołującego się konsorcjum – T. Sp. z o.o. w W..

Zamawiający w piśmie z dnia 18 maja (...)17 roku poinformował o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu ofert odwołujących T..

W uzasadnieniu wskazał, że stwierdzono brak wyceny rozdziału 10 RCO - prawa opcji. W związku z tym oferta jest niepełna i jest to wada niepodlegająca poprawieniu przez Zamawiającego - bowiem w celu uzupełnienia oferty należałoby dokonać wyceny prawa opcji, czyli zmienić treść oferty - co nie jest dopuszczalne - art. 87 ust. 1 Pzp Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na podstawie danych zawarT. w ofercie wykonawcy, Zamawiający nie ma możliwości ustalenia kwoty, którą Wykonawca zamierzał zaproponował dla pełnienia nadzoru autorskiego w czasie wydłużonym na podstawie prawa opcji.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy stwierdzić, że oferta jest niepełna i niezgodna z SIWZ. podlega wiec odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Dodatkowo w dokumencie wadialnym wniesionym w postaci gwarancji stwierdzono wadę niepodlegająca uzupełnieniu - poprzez niewskazanie wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Gwarant wymienił tylko: T. Sp. z o. o. (...)). Wadium takie nie spełnia skutecznie funkcji gwarancyjnej dla oferty złożonej przez konsorcjum, co jest równoznaczne z brakiem jej zabezpieczenia,co potwierdza wyrok KIO z dnia 13 stycznia (...)17 r. (sygn. KIO 2489/16) Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art.

15 89 ust. 1 pkt 7b wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli Zamawiający żądał wniesienia wadium.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu, chociaż nie wszystkie zarzuty należy uznać za bezzasadne.

Izba uznała za bezzasadny zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołujących T. z uwagi na brak wyceny prawa opcji.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych niezawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie zawierają równieżdyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych. Dyrektywa (...)14/24/UE ParlamentuEuropejskiego i Rady z dnia 26 lutego (...)14 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającejdyrektywę (...)04/18/WE, wskazuje jedynie, że podstawą obliczania szacunkowej wartościzamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przezinstytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji lub wznowienia zamówieniawyraźnie określonych w dokumentach zamówienia (art. 5 ust. 1 dyrektywy).

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania iokoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Z powyższego wynika zatem, że prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnymskładnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jegowskazania zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Stanowisko to potwierdzają także wskazanewyżej przepisy dyrektywy oraz art. 34 ust. 5 ustawy P.z.p., nakazujące, przy ustalaniuszacunkowej wartości zamówienia, uwzględniać prawo opcji.

Oczywistym jest zatem, iżprawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranejpomiędzy zamawiającym i wykonawcą.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział prawo opcji i określił, w jaki sposób i na jakich zasadach będzie z niego korzystał. W szczególności wskazał możliwe terminy przedłużenia okresu wykonywania nadzoru autorskiego w ramach prawa opcji oraz sposób dokonywania płatności w przypadku każdego z przewidzianych terminów. W związku z tym zobowiązał wykonawców do określenia ceny z uwzględnieniem wszystkich wymagań s.i.w.z. w sposób określony w Formularzu Ofertowym oraz w załączniku zawierającym Harmonogram rzeczowo - finansowy, Rozbicie Ceny Ofertowej, Dodatkowy Potencjał Kadrowy).Podkreślił, że należy dokonać rozbicia procentowego ceny oferty zgodnie 16 podziałem wskazanym w Załączniku nr 7 do OPZ, a następnie wypełnić RCO. Maksymalna Cena Kontraktowa Brutto z RCO uważana będzie za cenę oferty. Pozycja 10 RCO dotyczyła prawa opcji.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzuceniaoferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokieomówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby.

Reasumującopisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczonaniezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązaniaoferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty wsposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczeniaofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy równieżtradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie naczym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne zkonkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.

W związku z tym, iż prawo opcji jest istotnym czynnikiem opisu przedmiotu zamówienia, a jego wartość w przedmiotowym postępowaniu winna była zostać uwzględniona w RCO i składała się na ostateczną cenę oferty, uznać należy, że brak jej wyceny stanowi o niezgodności treści oferty odwołujących T. ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co stanowi podstawę odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. W rozpoznawanym przypadku brak wyceny jest bowiem istotnym brakiem oświadczenia woli, który nie może być konwalidowany w ramach złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.

Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej IzbyOdwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja (...)10 r., sygn. akt KIO868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jestwiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niejumieszczonych. Jak wskazuje art. 70 1 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodniez którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie zpostanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obokogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać 17 za warunkiprzetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującąpowstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoimoświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązaniawykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia iwyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny byćsformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunkówprzetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowychgwarancji, czy wręczwarunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji irównego traktowania wykonawców.

Zamawiający we wskazanych wyżej postanowieniach s.i.w.z. oraz postanowieniach umownych wskazał na sposób obliczenia ceny oferty i jest tymi postanowieniami związany stosownie do określonych wyżej wskazań. Odstąpienie od zasad, które zamawiający sam ustanowił przesądzałoby o naruszeniu szeregu przepisów ustawy P.z.p., w tym zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Izba w popiera stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym przyjęcie, iż „Odwołujący będzie świadczył usługi w zakresie nadzoru autorskiego w okresie dłuższym niż 1185 dni w ramach wynagrodzenia, jakie otrzyma za świadczenie nadzoru autorskiego za zadanie 9 jest bezzasadne z następujących przyczyn;

1. Doprowadzi do wyboru oferty, która podlega odrzuceniu jako niezgodna z s.i.w.z. -zarówno w IDW jak i w WU Zamawiający jasno i wyraźnie opisał w sposób jasny i wyraźny sporządzenia oferty (wypełnienie wszystkich pozycji RCO),
2. Doprowadzi do wyboru oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny Odwołujący T. dokonali kalkulacji oferty w sposób niezgodny z wymaganym przez Zamawiającego, dokonując przerzucenia kosztów pomiędzy pozycje (z pozycji 10 do pozycji 9). Ponadto wskazali, że pozycja 9 RCO dotyczy jedynie nadzoru autorskiego, tymczasem w ramach prawa opcji zamawiający przewidział także prace projektowe. Tym samym, nie sposób uznać, że wycena pozycji 9 RCO odnosi się także do pozycji 10 RCO.
3. Doprowadzi do wyboru oferty, która zawiera rażąco niską cenę, a zachowanie odwołujących T. nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji - zaoferowanie wykonania istotnej części zamówienia za 0 zł niewątpliwie świadczy o rażącym zaniżeniu pozycji 10 RCO oraz stanowi cenę dumpingową,
4. Doprowadzi do zawarcia umowy, która będzie realizowana w zakresie objętym prawem opcji nieodpłatnie, co przeczy definicji umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej wart. 2 pkt9b, która wskazuje, iż cechą takiej umowy jest jej odpłatność, 18
5. Doprowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż będzie stawiać odwołujących T. w preferencyjnej sytuacji względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy dokonali wypełnienia RCO w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 87 ust 1 ustawy P.z.p., czemu dała wyraz powyżej.

Izba uznała za bezzasadny zarzut w przedmiocie zaniechania podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołujących T. w piśmie z dnia 18 maja (...)17 roku. W ocenie Izby uzasadnienie jest prawidłowe i odpowiada prawu. Zamawiający wskazał

podstawy podjęT. decyzji i przepisy prawne, które zastosował. W rozpoznawanym przypadku lakoniczność sformułowań zastosowanych przez zamawiającego nie powodowała braku możności uzyskania wiedzy co do faktycznych i prawnych podstaw dokonanych czynności.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie i unieważnienie postępowania, pomimo niewystąpienia przesłanki, o której mowa w powołanym przepisie. Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający skutecznie odrzucił wszystkie oferty, w związku z czym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. należy uznać za prawidłowe.

Izba uznała za zasadny zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołujących T.na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy P.z.p. z powodu niewniesienia przez nich wadium. W ocenie Izby nie istnieją przeszkody wewniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której to treści gwarancji ujętyzostał jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia. Zgodnie ztreścią art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p. przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio dowykonawców,o których mowa w ust. 1, tj. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.

Dlatego też obowiązki jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy będą dotyczyły T.wykonawców, którzy wspólnie biorą udział w postępowaniu. Izba w pełni podziela stanowiskoSądu Okręgowego w P. wyrażone w wyroku z dnia 12 maja (...)06 roku (sygn. akt IICA 489/06), gdzie Sąd wskazał, iż złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i tonawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członka konsorcjum jest wystarczającymzabezpieczeniem oferty konsorcjum(…). Stosownie jednak do przepisu art.

19 14 p.z.p. doczynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu oudzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawynie stanowią inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód, aby przyjąć, że członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie takżeza zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnieponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówieniapublicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członkówkonsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publicznewspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciemzobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c, powodującympowstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy ozamówienie publiczne. W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczynleżących po stronie lidera konsorcjum, zamawiający może skutecznie domagać się realizacjigwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionejdla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego sięo zamówienie.

Uwzględnienie powyższego zarzutu pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby, która uznała za zasadne odrzucenie oferty odwołujących T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

KIO 1076/17 W dniu 29 maja (...)17 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:B. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w P., I.I., A.D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W., I.C.E.A., S. w B. (H.) – dalej: odwołujący B. wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na:

1. uznaniu, że złożone przez wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawców E. P. sp. z o.o., T. sp, z o.o. i W. I.sp. z o.o. (dalej łącznie zwani „E.") dokumenty JEDZ w zakresie części IV sekcja C pkt 2 dla E. P. sp. z o.o. oraz T. sp. z o.o. (dalej oba zwane

„JEDZ"), a także wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia wraz 20 z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych (dalej jako „Wykaz osób") zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji, zaniechanie uznania tego zastrzeżenia za bezskutecznie i ujawnienia oraz udostępnienia odwołującemu JEDZ i Wykazu osób złożonych przez E., co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art.

96 ust. 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy P.z.p., art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z (...)03 Nr 153, poz. 1503. ze zm., zwaną daiej „u.z.n.k");

1. uznaniu, że osoby wskazane w JEDZ oraz w Wykazie osób spełniają wymagania opisane w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym, że E. spełnia udziału w postępowaniu odnośnie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.,
2. zaniechaniu wykluczenia E. z postępowania wskutek podania przez E. informacji wprowadzających zamawiającego w błąd w zakresie doświadczenia osób wskazanych w JEDZ i Wykazie osób, na funkcje opisane w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5 s.i.w.z., co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p., Ewentualnie, wobec pkt. 13 powyżej, zaniechanie wezwania E. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. do uzupełnienia JEDZ i Wykazu osób w zakresie funkcji wskazanych w pkt 8.6.1 poz. 1,2,3,5 s.i.w.z.,
3. braku uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej odwołującym B. w kryterium „Metodologia", co stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 w zw. z 91 ust. 1 oraz art. 7 ust.

1 ustawy P.z.p.,

1. błędnej ocenie oferty odwołujących B. i przyznaniu im jedynie 13,47 punktów w kryterium „Metodologia", podczas gdy po dokonaniu prawidłowej oceny ofert odwołujący B. powinni otrzymać w tej kategorii 15 punktów, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 oraz art. 7 ust.1ustawy P.z.p..

Powyższym czynnościom odwołujący B. zarzucili naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 8 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 92 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Odwołujący B. wnieśli o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu i:

1. nakazanie zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie JEDZ i Wykazu osób złożonych przez wykonawcę E.,
2. dokonanie ponownej oceny ofert i:

21 2.1) wykluczenia E. z postępowania, a jedynie z ostrożności wezwania E. do uzupełnienia JEDZ i Wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., 2.2) dokonania pełnego uzasadnienia faktycznego przyznanej B. punktacji w kryterium oceny ofert - „Metodologia", 2.3) przyznania odwołującemu 15 pkt w kategorii „Metodologia", 2.4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących B. kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący B. podnieśli, że posiadają w niniejszej sprawie interes w złożeniu środka ochrony prawnej przewidzianego w art. 180 i nast. ustawy P.z.p. Oferta odwołujących jest drugą (po ofercie E., która została uznana za najkorzystniejszą) najlepiej ocenioną w postępowaniu ofertą.W ocenie odwołujących B., ich ofercie powinna zostać przyznana wyższa ilość punktów, a oferta E., który nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu powinna podlegać odrzuceniu (a wykonawca wykluczeniu z postępowania).

W zakresie zarzutu dotyczącegonaruszeniazasadyjawnościpostępowania, odwołujący B. podnieśli, że E. dokonał utajnienia części swojej oferty, tj. JEDZ (w zakresie wskazanym i zdefiniowanym w pkt 1.1 petitum odwołania) oraz Wykazu osób. Odwołujący B. kwestionują zasadność zastrzeżenia informacji zawarT. w T. dokumentach jako nieuprawnionego.

Odwołujący B. stwierdzili, że E. dokonał utajnienia JEDZ i Wykazu osób. W ocenie odwołujących B. utajnieniu nie powinny podlegać informacje dotyczące danych personalnych, kwalifikacji i doświadczenia osób, zajmowanych przez nich stanowisk i ilości „zaoferowanych" osób na poszczególne stanowiska.Jest to tym bardziej nieuprawnione w niniejszym wypadku, bowiem w zakresie osób z uprawnieniami z branży budowlanej, prowadzone są specjalne rejestry, zawierające dane wszystkich T. osób. Tu przede wszystkim należy zwrócić uwagę na rejestr osób posiadających uprawnienia budowlane prowadzony przez Głównego InspektoraNadzoru Budowlanego w oparciu o art 88a ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej jako „P.b."). W rejestrze tym podaje się dane osób posiadających dane uprawnienia zgodnie z ust. 2 ww. art., w tym m.in. imię i nazwisko, nr PESEL oraz zakres posiadanych uprawnień. Tak więc w oparciu o ten rejestr bez większych problemów wyszukać można dane osób posiadających wymagane przez zamawiającego uprawnienia. Z T. osób w stosunkowo prosty sposób da się wyselekcjonować osoby o większym doświadczeniu, a przede wszystkim skontaktować się z nimi, choćby za pośrednictwem izb budowlanych do których należą, czy też zwykłych środków komunikacji (np. telefon, mail czy też portale społecznościowe).

22 Odwołujący B. zauważyli, że zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia (...)12 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (por. § 3 ust. 1 pkt 4) ), każdy projekt budowlany zawierać musi m.in. imię, nazwisko, numer uprawnień, specjalność oraz podpis projektanta, oraz imiona i nazwiska osób posiadających uprawnienia budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności opracowujących poszczególne części projektu budowlanego, wraz z określeniem zakresu ich opracowania, specjalności i numeru posiadanych uprawnień budowlanych oraz datę opracowania i podpisy. W konsekwencji osoby takie nie pozostają anonimowe, albowiem ich nazwiska figurują w projektach budowlanych.

Odwołujący B. stwierdzili, że projekty budowlane wykonywane przez takie osoby są jawne z mocy prawa. Stają się one bowiem częścią dokumentacji przetargowej dla przetargów na wykonawstwo robót budowlanych, a te z istoty rzeczy są jawne i powszechnie dostępne choćby w Internecie.

W ocenie odwołujących B., skoro zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał wskazania osób posiadających doświadczenie w wykonywaniu projektów budowlanych, to osoby te powinny być ujawnione w odpowiedniej dokumentacji referencyjnej. Ta z kolei jest jawna i powszechnie dostępna. Nie można zatem twierdzić, że zaistniała w niniejszej sprawie przesłanka w postaci niepodania T. informacji do wiadomości publicznej. Tym bardziej, ze z istoty wymogów doświadczenia wymaganego od kadry wynika, że doświadczenie to musiało być nabyte przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz P.P.L.K. S.A. Nie ma bowiem innych tego typu zadań, które by te wymogi spełniały.

Odwołujący B. podnieśli, że domyślać się można, że najpewniej argumentem wskazywanym przez E., a przemawiającym za zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, miałaby być rzekoma praktyka podkupowania sobie pracowników przez konkurencyjne przedsiębiorstwa. Jeżeli takowe sytuacje miałyby mieć miejsce, to wykonawca E. powinien je wykazać i udowodnić.

W ocenie odwołujących B., nie było jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych do zastrzegania przez E. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a czynność tego zastrzeżenia została dokonana tylko w celu uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji złożonej oferty. Działanie takie nie powinno podlegać ochronie i należy się zatem zgodzić z wyrokiem KIO z dnia 29.01.(...)13 r. (KIO 83/13), w którym stwierdzono, że „nie można podchodzić bezkrytycznie do istniejącej na rynku praktyki nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom możliwości skontrolowania oceny ofert dokonanej przez zamawiającego."

23 W zakresie zarzutu niespełnienia przez E. warunków ubiegania się o zamówienie zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, odwołujący B. stwierdzili, że nie mają pewnej wiedzy, jakie konkretnie osoby na jakie funkcje zostały

wskazane przez E. w JEDZ oraz Wykazie osób. W tym zakresie ma jedynie pewne przypuszczenia na podstawie informacji powzięT. w związku z innym postępowaniem prowadzonym przez P.P.L.K. S.A. (zwanym „Postępowaniem S.") W konsekwencji odwołujący B. wskazali, że przede wszystkim rozP. i uwzględnieniu powinien podlegać zarzut zaniechania odtajnienia JEDZ i Wykazu osób połączony z jednoczesnym unieważnieniem czynności oceny ofert. W takim bowiem przypadku odwołujący B. będą mieli możliwość korzystania z nowego środka ochrony prawnej, dysponując już pewnymi informacjami, kto i na jaką funkcję został wskazany. Wówczas zarzuty błędnej oceny spełniania przez E. warunków ubiegania się o zamówienie w zakresie dysponowania osobami i wynikające z tego konsekwencje prawne (kwestia wykluczenia E. w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp lub wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.) mogłyby być pozostawione do rozpoznania w nowym kolejnym odwołaniu wniesionym po udostępnieniu odtajnionego JEDZ i Wykazu osób.

Odwołujący B. z ostrożności sformułował od razu zarzuty wobec osób, jakie przypuszczalnie E. wskazał w JEDZ i Wykazie osób.

Zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8.6.1. poz. 1 s.i.w.z.),zamawiającyżądał od wykonawców wykazania dysponowaniem KoordynatoremProjektu o następujących kwalifikacjach; Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert, opracował co najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy), w zakresie minimum pięciu [5] wskazanych branż (torowa, drogowa, mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjnej), dia budowy lub przebudowy Unii kolejowej, które obejmowały w swym zakresie łącznie (w zakresie branż) co najmniej jeden [1] szlak długości co najmniej 5 km i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowepołożone na zelektryfikowanej linii kolejowej, w oparciu o które to opracowania projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, o łącznej wartości prac projektowych nie mniejszych niż 5 000 000, 00 PLN brutto.

W ocenie odwołujących B., prawidłowa interpretacja ww. postanowienia prowadzi do wniosku, że osoba wskazana do pełnienia funkcji Koordynatora projektu musi kumulatywnie spełniać następujące warunki: po pierwsze, musi posiadać doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert, wykonał co 24 najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca projekt budowlany i wykonawczy), po drugie, każda z T. dwóch dokumentacji projektowych (opracowań) musi dotyczyć minimum pięć [5] branż (wymagane branże: torowa, drogowa, mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjnej), a więc wszystkie te branże powinny dotyczyć zarówno szlaku jak i obu stacji kolejowych, po trzecie, w oparciu o te dwie dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, łączna wartość prac projektowych musi być nie mniejsza niż 5,000.000,00 zł brutto, Odwołujący B. podnieśli, że zakładając, że E. tak jak ostatnio (tj. w Postępowaniu S.) wskazał, p. D. K.ego, opisując doświadczenie ww. osoby (znów przyjęto założenie takiego samego opisu, z jedyną różnicą w postaci dodania branży drogowej): - w odniesieniu do pierwszego opracowania dokumentacji projektowej, wskazał, że: p. K. kierował zespołem projektowym, który w ciągu ostatnich 5 lat wykonał m.in. następujące opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany i wykonawczy. Opracowanie to dotyczyło branż torowej, drogowej, mostowej, urządzenia srk, sieci trakcyjne. Opracowanie to wykonane zostało dla zadania:

Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POIiŚ 7.1-9.1 „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE(...) na odcinku S. - T., Etap II" (dalej zadanie to zwane jest „Zadaniem LCS Ł."), dokumentacja projektowa w stadium PB i PW dotyczyła przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej zawierającej w swoim zakresie 1 szlak i 2 stacje (stację S. i stację D.) obejmującej 2 tory główne dodatkowe, zakres dokumentacji projektowej obejmował branżę drogową, torową, mostową, srk, sieci trakcyjne, w oparciu o ww. dokumentację uzyskano pozwolenie na budowę,

W odniesieniu do drugiego opracowania dokumentacji projektowej, odwołujący B. założyli, że E. wskazał identyczne dane (w tym tę samą inwestycję - Zadanie LCS Ł.), z jedną różnicą, że zamiast stacji S. i D., podał stacje Ł. i M.).

W tym miejscu odwołujący B. zauważyli, że prawidłowa i pełna nazwapostępowania (zadania), na które powołuje się w wykazie osób E., brzmi: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Ł. – stacjaS., Ł. i M. (pełny zakres robót) oraz odcinkiszlakowe (tylko systemy sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacja)w ramach projektu POIIŚ 7.1-9,1 „Modernizacja linii kolejowej E (...)/CE (...)na odcinku S. - T., Etap II", a nie jak najprawdopodobniejwskazano w Wykazie osób „Zaprojektowanie i wykonanie 25 robótbudowlanych dla LCS Ł. ~ Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POIiŚ 7,1-9.1 „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE(...) naodcinku S. - T., Etap II".

W ocenie odwołujących B., E. nie wykazał, aby p. D.K. spełniałwymagania postawione wobec Koordynatora projektu.

Przede wszystkim zespół projektowy, którym kierował p. K., nie wykonał w ciągu ostatnich 5 lat dwóch opracowań dokumentacji projektowej szczegółowo określonej w pkt 8.6.1. s.i.w.z. Informacja podana przez E. w tym zakresie jest nieprawdziwa.

Dokumentacja projektowa, którą wykonał E. wykonywana była w ramach jednego zamówienia (Zadanie LCS Ł.) i jednej umowy(zawartej przez P.P.L.K. S.A. i konsorcjum P.P.

S.A. (później sp. z o.o.), D. S.A., V.C. S.A,, E. S.A.), wykonywanej przez te same podmioty w tym samym czasie. To funkcjonalne połączenie świadczy o tym, że niedopuszczalny był podział tego jednego zadania w swej istocie na dwa odrębne, jak to uczynił E..

Dodatkowo, jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia dla Zadania LCSŁ. (por. pkt 2.1 opz dla tego zadania, pkt 2.8.1 opz), zamawiający nietraktował poszczególnych projektów budowlanych jako wyodrębnionychelementów, którym można przypisać jakąś samodzielność, pozwalającą naich traktowanie jako odrębne opracowania.

Dokumentacja projektowa wykonana w ramach Zadania LCS Ł. miała służyć wykonaniu jednej inwestycji i jednej robocie budowlanej.

Przyjęty przez E. podział jednego zadania na dwie odrębne części (czyli przygotowanie dwóch odrębnych opracowań) nie znajduje żadnego uzasadnienia w oparciu o opz dla Zadania LCS Ł.. Jest to sztuczny podział mający jedynie na celu pozorne spełnienie wymogu zamawiającego wykonania dwóch opracowań.

W ocenie odwołujących B. uznać należy, że wykonano jedno opracowanie, dotyczące kilku szlaków i czterech stacji (S., D., Ł. i M.).Z pewnością jedno opracowanie dotyczące trzech szlaków i czterech stacji kolejowych nie spełnia wymogu dwóch opracowań, z których każe ma dotyczyć co najmniej jednego szlaku i co najmniej dwóch stacji kolejowych Odwołujący B. podnieśli, iż – jak wynika z cytowanej wyżej treści pkt 8.6.1. poz. 1 s.i.w.z. – dokumentacja projektowa ma być sporządzona (dotyczyć) dla budowy lub przebudowy obejmującej w swym zakresie łącznie (w zakresie branż) co najmniej jeden [1] szlak i dwie [2] stacje kolejowe.Tymczasem w Zadaniu LCS Ł. (zarówno w odniesieniu do jego pierwszej, jak drugiej części w wykazie osób) w odniesieniu do szlaków kolejowych wykonywano prace projektowe tylko dla branży srk i telekomunikacyjnej. Nie wykonano w odniesieniu do szlaków kolejowych projektów branż torowej, drogowej, mostowej i sieci trakcyjnych.

Zdaniem odwołujących B. świadczy o tym pełna nazwa postępowania, na które powołuje się E., tj. zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Ł. ~ stacja S., Ł.

26 i M. (pełny zakres robót) oraz odcinki szlakowe (tylko systemy sterowania ruchem kolejowym i telekomunikacja) w ramach projektu POIiŚ 7.1 ~9,1 „Modernizacja linii kolejowej E (...)/CE (...) na odcinku S. - T., Etap II". Potwierdza to także pkt 2.1 IdW dla Zadania LCS Ł., jak i treść pfu dla tego zadania.

Odwołujący B. podnieśli, iż ponadto w odniesieniu do stacji D. wykonano bardzo ograniczone prace (a wcześniej projekt w tym zakresie) i tylko w branży srk (por. tabela nr 9 tom IV s.i.w.z. dla Zadania LCS Ł. poz. 3 i (...)). Prace te były na tyle ograniczone, że stacja ta w ogóle nie została wyodrębniona w OPZ dla przedmiotowego zadania jako objęty robotami budowlanymi obiekt wymagający osobnego pozwolenia na budowę i realizowana

jest w ramach robót budowlanych dla odcinka S. - Ł.. Bierze się to z faktu, że prace dotyczące tej stacji w pozostałych branżach zostały zrealizowane przez innego wykonawcę w ramach innego postępowania, którego realizacja przypadłą znacznie wcześniej niż realizacja zadania wskazanego przez E., to jest zadania Modernizacja linii kolejowej E(...) na odcinku S. -T., Etap II (LOT A).

Odwołujący B. zauważyli, że w sprawie pod sygn. akt KIO576/17 przedmiotem rozpoznania była kwestia praktycznie identycznegowarunku w odniesieniu do p. D. K.ego i Zadania LCS. W tympostępowaniu KIO (wyrokiem z dnia 18.04.(...)17 r.) uznała zarzut dot.zakresu przedmiotowego (w odniesieniu do wymaganych branż) za zasadnyi orzekła, że Zadanie LCS Ł. nie spełnia warunku referencyjnego,albowiem w odniesieniu do szlaków kolejowych prace projektoweobejmowały tylko branże srk i teiekomunikacyjną, natomiast w odniesieniudo stacji D. wykonano tylko ograniczony zakres robót (w branży srk).Tym samym nie spełniono wymogu wszystkich wymaganych branż (wtamtym postępowaniu rozpatrywanym przez KIO żądano T. samym branżco w niniejszym za wyjątkiem drogowej).

Wyrok ten potwierdza zasadność i słuszność tego zarzutu.

Odwołujący B. podnieśli, iż zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8.6.1 poz. 2 IdW),zamawiającyżądał od wykonawców wykazania dysponowaniem Głównymprojektantem o następujących kwalifikacjach:

Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy w zakresie minimum pięciu [5] branż - torowa, drogowa, mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjne) dla budowy łub przebudowy linii kolejowej, które obejmowały w swym zakresie łącznie co najmniej jeden [1] szłak o długości co najmniej 5 km (w zakresie nawierzchni, podtorza, odwodnienia torów) i dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe (w zakresie nawierzchni, podtorza, odwodnienia 27 torów) i (...) rozjazdów, położoną na zelektryfikowanej linii kolejowej, w oparciu o które to dokumentacje projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę.

E. najprawdopodobniej jako Głównego projektanta, spełniającego ww. wymogi wyznaczył p. Romualda C.ego. Jednocześnie, przypuszczalnie, w Wykazie osób opisując doświadczenie ww. osoby wskazał m.in., że: p. C. kierował zespołem projektowym, który w ciągu ostatnich 5 lat wykonał m.in. następujące opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany i wykonawczy, opracowanie to dotyczyło branż torowej, mostowej, urządzenia srk, sieci trakcyjne, opracowanie to wykonane zostało dla zadania: Budowa połączenia kolejowego MPL K. - B. z K. ode. K. -K. - B." (zwane daiej „Zadanie Budowa MPL K."), - projekt ten obejmował przebudowę układu torowego i podtorza na odcinku K. - K. wraz ze stacją K. Osobowy, stacją K. Gł. T., stacją K. dla zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, w oparciu o ww. dokumentację uzyskano pozwolenie na budowę.

W ocenie odwołującego E. nie wykazał, aby p. R. C. spełniałwymagania postawione wobec Głównego projektanta kierowania zespołemprojektowym, który w okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływemterminu składania ofert wykonał co najmniej 2 opracowania wielobranżowejdokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany i wykonawczy.

Wg wiedzy odwołujących B., p. R. C. pełnił funkcję kierowania zespołemprojektowym pracującym na Zadaniu Budowa MPL K. jedynie do dnia31.07.(...)10 r., a więc dawniej niż 5 lat przez upływem terminu składaniaodwołania.

Odwołujący B. podnieśli, iż zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8.6.1 poz. 3 IdW),zamawiającyżądał od wykonawców wykazania dysponowaniem Koordynatorem w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnycho następującychkwalifikacjach:

W okresie ostatnich pięciu [5] iat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy łącznie co najmniej (...) km nawierzchni torowej na linii dwutorowej zelektryfikowanej zawierających w swym zakresie co najmniej dwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe (w zakresie nawierzchni, podtorza,, odwodnienia torów) i (...) rozjazdów.

E. jako Koordynatora w branży kolejowej, spełniającego ww. wymoginajprawdopodobniej wyznaczył p. K.K.. Jednocześnie wprzypuszczalnie w Wykazie osób opisując doświadczenie (także w zakresieZadania LCS Ł.) ww. osoby prawie identycznie jak w odniesieniu do p.D. K., a jedyne różnice w opisie dotyczą takich kwestii jak:

28 p. K. nie tyle kierował zespołem, co opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe, dopisano wzmiankę o (...) km zelektryfikowanej linii kolejowej, dopisano wzmiankę o (...) rozjazdach, dopisano wzmiankę o zakresie przebudowy tj. nawierzchni, podtorza i odwodnienia torów.

W ocenie odwołującego, E. nie wykazał, aby p. K. K. spełniał wymagania postawione wobec projektanta w branży linie, stacje i węzły kolejowe. Co więcej, podane przez E. informacje są w sposób oczywisty wręcz nieprawdziwe.

Odwołujący B. podnieśli, że zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (por. pkt 8,6.1 poz. 5 IdW),zamawiającyżądał od wykonawców wykazania dysponowaniem Koordynatorem wbranży kolejowe sieci trakcyjne o następujących kwalifikacjach:

W okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta w zakresie kolejowej sieci trakcyjnej co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych zawierających w swym zakresie łącznie co najmniej jeden szlak o długości co najmniej 5 km i dwie [2] stacje kolejowej obejmujące co najmniej (...) km sieci trakcyjnej.

E. jako Koordynatora w branży koiejowe sieci trakcyjne, spełniającegoww. wymogi wyznaczył p. Pawła Kaczmarka. Jednocześnie w Wykazieosób E. najpewniej opisał doświadczenie (także w zakresie Zadania LCSŁ.) ww. osoby identycznie (iub prawie identycznie) jak w odniesieniudo p. D. K.ego, a jedyne różnice w opisie dotyczą takich kwestiijak: że p. Kaczmarek nie tyle kierował zespołem, co opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe, wskazano, że dokumentacja projektowa dotyczyła przebudowy zasilania i kolejowej sieci trakcyjnej o długości (...) km.

W ocenie odwołujących B., E. nie wykazał, aby p. P. Kaczmarek spełniał wymagania postawione wobec Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne. Co więcej podane przez E. informacje są w sposób oczywisty wręcz nieprawdziwe.

W zakresie zarzutu wprowadzeniazamawiającego w błąd, odwołujący B. podnieśli, że złożenie JEDZ oraz Wykazu osób z nieprawdziwymi danymi było z całą pewnością było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Oceny, czy zachowanie to miało znamiona lekkomyślności/ niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 K.c., tj. zawodowej staranności E..

29 Złożenie więc dokumentów z nieprawdziwymi danymi z całą pewnością byłoteż działaniem mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Wskutek złożenia wykazu osób w zaprezentowanyprzez E. sposób, wykonawca ten został „zakwalifikowany" do udziałuw postępowaniu, a w konsekwencji, jego oferta została uznana zanajkorzystniejszą. Tym samym, złożenie JEDZ i Wykazu osób miałobezpośredni wpływ na wynik postępowania.

W ocenie odwołujących B., zamawiający winien był wykluczyć E. z postępowania, z uwagi na działanie niedbałe/ lekkomyślne, które mogło wprowadzić zamawiającego w błąd i wpłynąć na wynik postępowania.

Odwołujący B. wskazali, że w ich ocenie, niezależnie od wykluczenia E. z postępowania na podst. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy P.z.p., zachodzą też przesłanki, do wykluczenia tego wykonawcy na podst. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p.

Do wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu, konieczne jest w tym przypadku kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa,

wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd, błąd dotyczy informacji co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Odwołujący B. wskazali, że osoby wskazane przez E. nie posiadająwymaganego przez s.i.w.z. doświadczenia. Jednakże wykaz osób załączonyprzez E. został wypełniony w taki sposób, by sprawić wrażenie, że E. spełnia wymogi podmiotowe w postępowaniu.

W ocenie odwołujących B., z całą pewnością zostały spełnione wyżej wskazane przesłanki. Zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew stanowi faktycznemu przyjął, że E. nie podlega wykluczeniu. Jest to błąd co do spełniania przez E. warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, odwołujący B. podnieśli, iż niezależnie od zmiany brzmienia przepisu regulującego konsekwencje złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może być później konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p., gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub wadliwy, a dokument zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać uznany za dokument wadliwy, a więc zawierający określone błędy.

Odwołujący B. wskazali jednak z daleko posuniętej ostrożności, że gdyby Izba uznała, iż brak jest podstaw do wykluczenia E., to brak spełniania wymogów s.i.w.z. przez osoby wskazane przez E. uzasadnia przyjęcie, że wykonawca ten nie spełnił warunków 30 udziału w postępowaniu. Z uwagi na to, w takiej sytuacji wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia wyjaśnień.

W zakresie zarzutu braku należytego uzasadnienia przyznanej B. punktacji w kryterium „Metodologia”, odwołujący B. wskazali, że zamawiający w s.i.w.z. przewidział 4 rodzaje kryteriów oceny ofert, tj.: cena, metodologia, termin przekazania dokumentacji, potencjał kadrowy.

Kryterium Metodologia zostało opisane w pkt 19.7.2 s.i.w.z., w którym wskazano, m.in., że:

Na ocenę Metodyki realizacji zamówienia składa się ocena znajomości Projektu przewidywania potencjalnych ryzyk i sposobów ich unikania i przeciwdziałania, znajomość przedmiotu zamówienia oraz podejście Wykonawcy do wykonywania usługi.

Na powyższe kryterium składają 2 podkryteria:

Kluczowe elementy Projektu podkryterium 1 [PKl] maksymalnie 5 pkt, Mitygacja ryzyk – podkryterium 1 [PK2] maksymalnie 10 pkt.

Oceny poszczególnych podkryteriów dokonywać będzie powołany do prac przy Komisji Przetargowej Zespół Ekspertów. Liczba Członków Zespołu Ekspertów dokonujących oceny poszczególnych podkryteriów będzie stała.

Dla PKl wskazano, że w podkryterium oceniane będzie opracowanie pisemne - opis kluczowych elementów Projektu. Jako kluczowe elementy Projektu, zamawiający uzna elementy, które: a) Są konieczne do jego wykonania (nie ma możliwości technicznych ani prawnych pozwalających na ich uniknięcie); b) Ich nieprawidłowa realizacja wiąże się z realnym niebezpieczeństwem negatywnych skutków finansowych i terminowych dla Wykonawcy lub Zamawiającego. W ramach podkryterium Wykonawca wskaże elementy, które uważa jako kluczowe dla realizacji Projektu, jak również uzasadni swój wybór, biorąc pod uwagę wyżej wymienione cechy kluczowych elementów Projektu. Nadto dla PKl wskazano, że za każdy poprawnie wskazany kluczowy element Projektu przyznany zostanie 1 punkt, przy czym liczba punktów może wynosi do 0 do n (czyli nieograniczonej liczby). Każdy z ekspertów przyznawał odpowiednią ilość punktów, a ich suma stanowiła sumę punktów w PK 1, która przeliczana była z klasycznym wzorem, tj. suma punktów badanej oferty / suma punktów oferty na najwyższą liczbą w PKl razy 5 %.

Dla PK2 wskazano, że w podkryterium oceniane będzie opracowanie pisemne opisanie sposobów zapobiegania, przeciwdziałania i zarządzania ryzykiem oraz opracowanie systemu wczesnego ostrzegania zamawiającego o zagrożeniach. Wykonawca dokona oceny zidentyfikowanych przez siebie ryzyk oraz ryzyk wskazanych przez Zamawiającego w Załączniku nr 10 do IDW. Wykonawca w opracowaniu odniesie się do maksymalnie 10 ryzyk.

Za każde właściwe opisanie zapobiegania, przeciwdziałania i zarządzania ryzykiem, oraz 31

opracowanie systemu wczesnego ostrzegania dla tego ryzyka, Wykonawca dostanie 3 pkt, maksymalnie (...) pkt. Punkty przyznawane będą niezależnie przez wyznaczony do prac przy Komisji Przetargowej Członków Zespołu Ekspertów.

Jednocześnie zastosowano podobny wzór jak w PKl, z tym zastrzeżeniem, że przypisano do niego 10% wagi.

W zakresie zarzutu braku należytego uzasadnienia przyznania określonej liczby punktów, odwołujący B. podnieśli, że wzawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający przedstawił wyniki cząstkowe (tj. wyniki przyznane w każdym kryteriumpunktowym, w tym dla PK1 i PK2 oraz ich sumy) dla każdego z wykonawców, jednakże nie zawarł żadnego uzasadnienia, dlaczego przyznał tym wykonawcom akurat taką, a nie inną punktację.

Dodatkowo w dokumentacji przetargowej znajdują się tzw. „karty oceny podkryteriów", z przyznanymi wykonawcom przez poszczególnych ekspertów (było ich siedmiu) liczbami punktów dla PK1 i PK2.

W kolumnie nr 4 pt. „uzasadnienie punktacji" zawarto najczęściej bardzo lakoniczne opisy np. i) ekspert p. C. - „nie ujęto wszystkich kluczowych elementów", „mitygacji ryzyk dokonano zbyt ogólnikowo", ii) ekspert p. R. „ocena wynika z ilości opisanych elementów", „opis ogólnikowy", „brak sposobów mitygacji części ryzyk".

Odwołujący B. podnieśli, że ani z informacji o wyborze oferty, ani z kart oceny podkryteriów, wykonawca w żaden sposób nie jest wstanie powziąć informacji (ani nawet wydedukować czy też domyślać się), z jakich przyczyn przyznano mu taką, a nie inną ilość punktów. W szczególności nie jest w stanie odnieść się do twierdzeń o zbyt małej ilości wskazanych elementów kluczowych czy też mitygacji jedynie części ryzyk.Nie wiadomo bowiem, co jest podane rzekomo zbyt ogólnikowo, czy też czego zabrakło w złożonym opracowaniu.Tak lakoniczne uzasadnienie wynikające z informacji o wyborze, jak i kart oceny uniemożliwia w praktyce jakąkolwiek polemikę z przyznaną oceną i jej weryfikację. Jak bowiem polemizować, ze stwierdzeniem, że czegoś w danym kryterium braknie, skoro nie wiadomo czego i co dany ekspert ma na myśli. Tak samo, jak nie da się rzeczowo polemizować z zarzutem zbytniej ogólnikowości, skoro nie wskazano co jest zbyt ogólnikowe.

Skutkiem tego nie wiadomo, jak eksperci dokonywali oceny tego kryterium. Czy stosowali się do jakiegoś obiektywnego wzorca ryzyk czy też kluczowych elementów projektu, czy też może dokonywali oceny dalece subiektywnie na podstawie bliżej nieznanych kryteriów.

Przykładowo w braku tego uzasadnienia niemożliwe jest ustalenie dlaczego w PK1, gdzie punkty były przyznawane za każdy poprawnie wskazany kluczowy element projektu 32 jeden z ekspertów przyznał B. 7 pkt. (p. O.), a inny 39 (p. R.). Nie wiadomo, dlaczego np. wykonawca S. S.A. otrzymał od jednego eksperta (p. R.) o 50% punktów więcej od B. w PK1 (15 do 10), a inny ekspert (p. R.) przyznał B. w stosunku do S. o ponad 100% więcej punktów (39 do 17).

Z kolei w PK2 B. od dwóch ekspertów (pp. R., N.) otrzymał zaledwie po 5 pkt (na 10 możliwych), co oznaczało, że jego koncepcja została uznana odpowiednio za przedostatnią i ostatnią, tymczasem czterej inni eksperci (pp. U., O., R. i K.) uznali ofertę B. za najlepszą z wszystkich złożonych.

Odwołujący B. stwierdzili, że zdają sobie sprawę, że przy indywidualnych ocenach dokonywanych przez poszczególnych ekspertów może dochodzić do pewnych różnic, jednak zauważyć należy, że oceniano nie wrażenia estetyczne czy też koncepcję architektoniczną, które z istoty podlegają subiektywnym ocenom, ale takie kwestie, które są jednak stosunkowo skwantyfikowane i opisane np. w nauce zarządzania projektami. Stąd różnice mogą występować, ale niekoniecznie tak skrajne.

Co więcej, wykonawca ma prawo wiedzieć dlaczego dokonano takiej, a nieinnej oceny jego oferty. Tymczasem w niniejszej sprawie faktyczny brakuzasadnienia uniemożliwia mu to.Taki brak uzasadnienia godzi w zasadę transparentnosci postępowania oudzielenie zamówienia publicznego, albowiem w praktyce umożliwia on wpełni swobodną i dowolną ocenę jego oferty. Dodatkowo ocenataka nie może być w praktyce poddana jakiejkolwiek weryfikacji czy ocenie ani przez wykonawcę, ani przez KIO.

Odwołujący B. stwierdzili, iż konieczność szczegółowego oceniania oferty wykonawców i tworzenia uzasadnień odzwierciedlających dokonane oceny potwierdza także

orzecznictwo KIO, w którym np. wskazuje się, że wymóg podania faktycznych i prawnych podstaw czynności zamawiającego służy m.in. temu, by wykonawca mógł ocenić zasadność czynności zamawiającego względem jego oferty, przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Uzasadnienie musi zawierać wszelkie informacje, które pozwolą wykonawcy podjąć decyzję o zasadności wnoszenia środka odwoławczego, (wyrok KIO z dnia 04.01.(...)16 r., sygn. akt KIO 2702/15).

Uzasadnienie wskazane przez zamawiającego w praktyce nie pozwala odwołującym B. w pełni zakwestionować jego stanowiska. B. musi się bowiem domyślać (co jest skrajnie trudne, a wręcz w tym konkretnym przypadku praktycznie niemożliwe), co przyświecało członkom komisji przy dokonywaniu ocen i musi polemizować z nigdy nie wyartykułowanymi argumentami. Jest to nad wyraz trudne, zwłaszcza w obliczu zasady koncentracji zarzutów w odwołaniu i braku możliwości późniejszego rozszerzenia odwołania.

Brak uzasadnienia uderza też w podstawową dla zamówień publicznych zasadę równego traktowania wykonawców. Niemożliwe jest bowiem realne porównanie ofert 33 wszystkich wykonawców, zwłaszcza przy tak dużym „rozstrzale punktowym" w dokonanych ocenach. Widocznym jest bowiem, że każdy z oceniających przyjął niejako inną „skalę" w dokonywanej ocenie w kategorii PK1 i PK2. Uzyskanie najwyższej oceny przez członków punktujących w „wysokiej skali" kompensował z nadmiarem niskie oceny uzyskane od członków komisji dokonujących ocen w „niskiej skali".

W zakresie zarzutu błędnej oceny oferty odwołujących B., odwołujący B. wskazali, że zamawiający błędnie ocenił ich ofertę. Zakryterium Metodologia powinni oni bowiem uzyskać wyższą ilość punktów od przyznanej im przez zamawiającego.

Odwołujący B. wskazali przy tym, że w ich ocenie zarzut niewłaściwej oceny oferty odwołujących B. powinien zostać przez Izbę pozostawiony bez rozpatrzenia, z jednoczesnym uwzględnienie zarzutu braku należytego uzasadnienia dokonanej oceny. Izba powinna bowiem nakazać zamawiającemu dokonanie szczegółowego uzasadnienia dokonanych ocen, aby dopiero kiedy ocena ta zostanie wykonawcy doręczona, miał on szanse bardziej merytorycznego zakwestionowania dokonanej oceny.

Z ostrożności procesowej, odwołujący B. zakwestionowali jednak dokonaną ocenę już na obecnym etapie postępowania. W szczególności, w ocenie odwołujących B., powinni oni uzyskać maksymalną ilość punktów w PK1, tj. 5, albowiem wskazali w swej ofercie wszystkie kluczowe elementy projektu. Trudno się w tym miejscu odnieść czego rzekomo braku ze względu na lakoniczność uzasadnienie.

Odwołujący B. zaprzeczyli też rzekomo słabej znajomości projektu (ocena p. O.ego), albowiem wiedza wykonawcy o tym projekcie jest bardzo wysoka. Co więcej, inny ekspert (p.

U.) potwierdza dobrą znajomość projektu przez odwołujących B..To samo odnosi się do PK2, gdyż tu – w ocenie odwołujących B. – powinni otrzymać maksymalną ilość punktów, tj. 10.

Świadczy o tym choćby to, że aż 4 z 7 ekspertów uznało, że oferta odwołujących B. w tym zakresie jest najlepsza z wszystkich. W szczególności odwołujący B. kwestionują stwierdzenia, że dokonali mitygacji ryzyk zbyt ogólnikowo. Opis jest całkowicie adekwatny i wystarczający, a w kontekście nakazu zamawiającego ograniczenia objętości tej części oferty, opis ten musiał być odpowiednio skondensowany. Przy czym przyjmując, że jest to dokument adresowany do profesjonalistów, nie można uznać, że jest on zbyt lakoniczny i ogólnikowy.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o

1. oddalenie odwołania,
2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołujących B., w tym zasądzenie od odwołujących B. na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

34 Zamawiający stwierdził, że wniosek o nakazanie zamawiającemu odtajnienienia i udostępnienia JEDZ i Wykazu osób złożonych Konsorcjum E. stracił na aktualności, ponieważ ww. części oferty zostały już odtajnione przez Zamawiającego w dniu 20 czerwca 2017 r. nr pisma 9090/IREZA2/0870a/03170/16/P. W świetle powyższego, dalsze procedowanie Izby w ww. zakresie wydaje się bezcelowe i będzie prowadzić jedynie do

wydłużenia postępowania.

Zamawiający wskazał, że poza osobą wskazaną na stanowisko Koordynatora Projektu, żadna z wymienionych w odwołaniu osób nie została wskazana przez Konsorcjum E. do realizacji przedmiotowego zamówienia. Jeśli chodzi o Koordynatora Projektu, zgodnie z treścią s.i.w.z. (pkt. 8.6.1 poz. 1 Tomu I SIWZ - IdW), wymagania co do doświadczenia były dla tego postępowania następujące:

Doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który w okresie ostatnich pięciu [5] lat przed upływem terminu składania ofert opracował co najmniej dwa [2] opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej (każda obejmująca co najmniej projekt budowlany i projekt wykonawczy w zakresie minimum pięciu [5] wskazanych branż (torowa, drogowa, mostowa, urządzenia srk, sieci trakcyjne) dla budowy lub przebudowy linii kolejowej, które obejmowały w swym zakresie łącznie co najmniej jeden [Ij szlak długości co najmniej 5 km idwie [2] stacje kolejowe, obejmujące przynajmniej dwa [2] tory główne dodatkowe, położone na zelektryfikowanej linii kolejowej,w oparciu o które to opracowania projektowe uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na budowę, o łącznej wartości prac projektowych nie mniejszych niż 5 000 000, 00 PLN brutto.

Zamawiający stwierdził, że wwykazie osób przedłożonym przez Konsorcjum E. wskazano, że pan wskazany na stanowisko Koordynatora Projektu kierował zespołem projektowym, który wykonał dwa opracowania wielobranżowej dokumentacji projektowej obejmującej projekt budowlany i wykonawczy w ramach zadania: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla LCS Ł. - Stacja S., Ł. i M. w ramach projektu POiiŚ 7.1-9.1 „Modernizacja linii kolejowej E(...)/CE(...) na odcinku S. -T., Etap II. Konsorcjum E. wskazało dwa opracowania wykonane w ramach jednego zadania, ponieważ ze względu na prowadzenie inwestycji na obszarze dwóch województw, opracowania dla każdego z województw musiały być sporządzone osobno. Nie był to, jak wskazują odwołujący B., sztuczny podział jednej dokumentacji na części.

Zamawiający wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznej sprawie, gdzie odwołanie składał B. Spółka z o.o., a zarzuty dotyczyły doświadczenia tej samej osoby, która 35 została wskazana na stanowisko Koordynatora Projektu w przedmiotowej sprawie, przychyliła się do poglądu, że opracowanie dwóch opracowań dla jednego zadania może zostać uznane za spełnienie warunku określonego analogicznie jak w przedmiotowym postępowaniu. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17:

Taki podział inwestycji wydaje się racjonalny i zgodny z doświadczeniem życiowym oraz podyktowany jest odrębną właściwością miejscową organów administracji architektoniczno - budowlanej. Nadto, na co słusznie zdaniem Izby zwrócił uwagę Przystępujący, w treści sformułowanego warunku Zamawiający użył zwrotu „realizacje opracowania" - co pozwalało na takie jego wykazanie jak zaprezentował Przystępujący. Tym samym Izba podział odnoszący się do zadania LCS Ł. uznała za prawdopodobny przenosząc powyższe rozstrzygnięcie na inne osoby wykazu, dla których została wskazana w ramach doświadczenia ta inwestycja. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Odwołującego, że podział ten jest sztuczny i dokonany jedynie w celu formalnego potwierdzenia spełnienia warunku. Otóż w okolicznościach wskazanych przez Przystępującego (potwierdzonychdowodem w postaci pisma P. Spółka z o.o.) brak jest podstaw do kwestionowania takiego podziału.

Zamawiający wskazał, że warunek sformułowany w s.i.w.z. nie precyzował, czy te dwa opracowania mają dotyczyć różnych zadań (inwestycji). Zarzut odwołujących B. co do niespełniania warunku przez Konsorcjum E. opierał się na przyjęciu, że wskazanie dwóch opracowań wykonanych w ramach tego zadania jest na gruncie postanowień s.i.w.z. zakazane. Takie założenie jest błędne, ponieważ w brzmieniu s.i.w.z. nie ma literalnie sformułowanego zakazu wskazania dwóch opracowań sporządzonych w ramach tego samego zadania jako potwierdzenia posiadanego przez Koordynatora Projektu doświadczenia.

Tym samym, w ocenie zamawiającego, pierwsza cześć zarzutu dotyczącego osoby pana D. K.ego jest bezzasadna i powinna zostać oddalona.

W zakresie części zarzutu dotyczącej zakresu przedmiotowego doświadczenia Koordynatora Projektu, tj. doświadczenia w zakresie branż, zamawiający podtrzymał swoje

stanowisko, iż osoba wskazana do pełnienia ww. funkcji spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W ocenie zamawiającego odwołujący B. kwestionują spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez ww. osobę, gdyż operują nieaktualnym brzmieniem s.i.w.z., w tym IDW, tj. dokumentem sprzed dokonanych modyfikacji. Zamawiający wskazał, że p. K. spełnia warunek w brzmieniu aktualnym na dzień składania ofert, a wszelkie formułowane przez odwołujących zarzuty są całkowicie bezpodstawnie.