Wyrok KIO 1058/15 z 8 czerwca 2015

Zamawiający Gmina Miejska Żory prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Zaprojektowanie i rozbudowa miejskiego żłobka w Żorach na os. Sikorskiego.

Odwołujący Olax sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności: wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewniesienia prawidłowego wadium na okres związania ofertą; wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu podania nieprawdziwych informacji; wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu; odrzucenia oferty odwołującego z mocy art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z wykluczeniem go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2,3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; zastosowania art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do odwołującego; odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie ceny odwołującego za rażąco niską oraz stwierdzenie, że wyjaśnienia ceny dokonane przez odwołującego są niewystarczające; wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez IZOBUD s.c. A. L. i B. L. . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 w zw. z 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że oferta odwołującego nie była należycie zabezpieczona wadium; art. 7 w zw. z 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 6 k.c, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające

na błędnym przyjęciu, że odwołujący podał nieprawdziwe odnośnie do wykazu zrealizowanych robót; art. 7 w zw. z 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 6 k.c, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia; art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w uznaniu wyjaśnień odwołującego w zakresie kalkulacji ceny za niewystarczające oraz w uznaniu, że oferta odwołującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w skierowaniu wezwania do wyjaśnienia ceny do odwołującego, pomimo braku podstaw do skorzystania z tego przepisu; art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i

2 zastosowanie, polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego, na skutek błędnego przyjęcia, iż odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania; art. 7 w zw. z 91 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wyborze oferty IZOBUD s.c. A. L. i B. L., na skutek błędnego przyjęcia, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu, a odwołujący wykluczeniu. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania. Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez IZOBUD s.c. A. L. i B. L.; nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i wykluczenia go z postępowania; nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.

Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu złożenia wadium nieodpowiadającego wymogom SIWZ i ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący złożył wadium w postaci poręczenia. W treści poręczenia wskazano, że poręczenie ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Nadto, poręczyciel jako przesłankę do wypłaty wskazał obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty adresowanego do odwołującego (dłużnika) wraz z dowodem doręczenia i ewentualną odpowiedź odwołującego (dłużnika). Odwołujący wskazywał także na art. 139 § 2 i § 3 Kodeksu postępowania cywilnego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zawsze zdoła doręczyć Odwołującemu wezwanie, nawet w razie zmiany adresu, odmowy jej odbioru, bądź nie podjęcia w terminie.

Wszystkie wymienione wyżej przypadki będą traktowane jako skuteczne doręczenie. Nie jest to wymóg, któremu zamawiający nic może sprostać, ani który przekreślałby bezwarunkowość gwarancji. Pojęcie „bezwarunkowość" odnosi się do tego, że podmiot obowiązany do zapłaty nie może badać podstaw żądania wypłaty. W rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający nie wskazał w treści gwarancji bankowej zapisów, które podważałyby bezwarunkowość tejże gwarancji. Zdaniem Odwołującego, omawiany dokument poręczenia nie traci waloru bezwarunkowości, jeżeli poręczyciel jako podstawę do wypłaty wskazuje obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty adresowanego do odwołującego (dłużnika) wraz z dowodem doręczenia i ewentualną odpowiedź odwołującego (dłużnika). Poręczyciel nie zamierza bowiem badać stosunku podstawowego, będącego źródłem zatrzymania wadium. Celem wprowadzenia § 4 ust. 3 do poręczenia jest tylko upewnienie się, że odwołujący nie spełnił bądź uchyla się od spełnienia świadczenia.

Ma to wyeliminować przypadek, w którym poręczyciel razem z odwołującym dokonają zapłaty wadium na rzecz zamawiającego. Odwołujący dodał, że ugruntowana jest już

3 praktyka, w świetle której gwaranci żądają od zamawiającego np. oświadczenia, że zobowiązany odmówił dobrowolnego spełnienia świadczenia. Jest to powszechnie akceptowane w obrocie prawnym. b) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z

art. 6 k.c. poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu niewykazania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący nie zgodził się również z zarzutem niewykazania przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w ofercie załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 14 kwietnia 2015 roku. Stwierdził, że zobowiązanie to zostało zamieszczone omyłkowo i było całkowicie wystarczające do stwierdzenia realności udostępnienia zasobów.

Wynikał z niego bowiem zakres udostępnionego zasobu, okres jego udostępnienia oraz relacji, jaka łączy podmiot udostępniający z wykonawcą. Zdaniem Odwołującego, udostępnienie zasobu może, choć nie musi, wiązać się z udziałem podmiotu udostępniającego zasób w realizacji części zamówienia. Przepisy Pzp nie wskazują na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części. Oddanie do dyspozycji oferenta wiedzy oraz doświadczenia może nastąpić, zarówno poprzez podwykonawstwo, jak i poprzez konsultacje, doradztwo, przekazywanie know-how.

W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 04.05.2015 r. Odwołujący złożył nowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 01.04.2015 r. wraz z umową o współpracy z dnia 01.04.2015 r. Zamawiający pismem z dnia 12.05.2015 r. wezwał odwołującego do wyjaśnień, które dokumenty są aktualne. Odwołujący wyjaśnił, że dokumenty z dnia 01.04.2015 r. są w pełni aktualne i wiążące. Zamawiający zakwestionował dokumenty złożone przez Odwołującego, przyjmując, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 14.04.2015 r. ograniczyło zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 01.04.2015 r. Zamawiający stwierdził również wewnętrzną sprzeczność między dokumentami z dnia 01.04.2015 r. i z dnia 14.04.2015 r. poprzez fakt, że w treści oświadczenia z dnia 14 kwietnia 2015 roku stwierdzono wprost brak podwykonawstwa podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, zaś umowa z dnia 01 kwietnia wskazywała na podwykonawstwo podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia. Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego. Stwierdził, że to na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania, że podmiot udostępniający zasoby – H. K. ograniczył zakres udostępnienia zasobów. Z tego obowiązku, zdaniem Odwołującego, Zamawiający się nie wywiązał. Podmiot udostępniający zasoby nie mógł samodzielnie ograniczyć zakresu udostępnianych zasobów. Wymagało to zgody obu stron wyrażonej w formie pisemnej. Nadto, nie mógł samodzielnie zmienić umowy,

4 ani jej rozwiązać w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. § 3, § 5 ust. 2 oraz § 7 ust. 2 w/w umowy).

W ocenie Odwołującego, nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego jakoby umowa o współpracy z dnia 01.04.2015 r. wraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów, przewidujące udział H. K. w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca, była niewystarczająca. Odwołujący uznał, że złożone dokumenty stanowią wystarczającą podstawę do uznania, że dysponuje zasobami H. K. w sposób realny i gwarantujący należyte wykonanie zamówienia. c) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 6 k.c. poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń odnośnie nieprawdziwości danych zawartych w oświadczeniu w ofercie, z którego wynikało, że Odwołujący realizował roboty budowlane w zadaniu pn. „Przebudowa, rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku zlokalizowanego przy PI. Krakowskim nr 9 w Zabrzu na potrzeby Powiatowego Urzędu Pracy". Odwołujący przyznał, że wprawdzie przy realizacji tego zadania nie został zaakceptowany przez Zamawiającego jako podwykonawca Wykonawcy PB Silesia Constructions sp. z o.o., jednak nie powoduje to nieważności umowy o podwykonawstwo, łączącej odwołującego z PB Silesia Constructions sp. z o.o. Zgodnie z art. 6471 § 2 k.c. zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą nie musi być wyrażona w szczególnej formie, co oznacza, że zgodnie z ogólną regułą wyrażoną w art. 60 k.c, może ona wynikać w sposób dorozumiany także z zachowania, które dostatecznie ujawnia wolę inwestora. Odwołujący stwierdził, że nawet przyjmując hipotetycznie, że treść referencji i wykazu nie odpowiadała rzeczywistości, to nawet to założenie nie pozwala zamawiającemu na zastosowanie art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie zostały bowiem spełnione dwie kluczowe przesłanki, umożliwiające sięgnięcie po wspomniany wyżej przepis tj. umyślność wprowadzenia w błąd oraz wpływ nieprawdziwych informacji na wynik procedury przetargowej. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W jego ocenie, nawet gdyby uznać, że pozycja podana w pkt 2 uzupełnionego wykazu nie spełniała wymogów SIWZ, to Odwołujący nadal spełnia warunki udziału odnoszące się do wiedzy i doświadczenia. W wykazie wykonanych usług w pkt 1 została bowiem podana robota, która spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego.

5 d) Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz uznania wyjaśnień Odwołującego dotyczących ceny za niewystarczające oraz art.

90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez skierowania wezwania do wyjaśnień do odwołującego mimo braku podstaw do jego zastosowania.

Odwołujący stoi na stanowisku, że jego wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny były w zupełności wystarczające. Podkreślił, że w judykaturze KIO oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje się na konieczność jasnego sformułowania żądania kierowanego do kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich ofert oraz skonkretyzowania przez zamawiającego elementów, których wyjaśnienia oczekuje, tak aby wykonawca mógł ustalić w jakim kierunku wyjaśnienia powinny zmierzać. Takiego jasnego żądania, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie sformułował. Wezwanie Zamawiającego ograniczyło się jedynie do przepisania art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz do żądania wykazania, że cena zawiera wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. W przekonaniu Odwołującego jego wyjaśnienia nie zawierają żadnych ogólników. Wręcz przeciwnie - są konkretne i przekonujące. W przepisie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych mowa jest o wyjątkowo sprzyjających czynnikach dostępnych wykonawcy, a nie o wyjątkowo sprzyjających czynnikach dostępnych wyłącznie wykonawcy. Okoliczność, że takie sprzyjające czynniki są korzystne również dla innych oferentów nie może przesądzać o nieprawidłowości złożonych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego (zdobyte w związku z realizacją prac na rzecz PB Silesia Constructions sp. z o.o.). Zatrudnia pracowników o bardzo dużym doświadczeniu. Ponadto dysponuje własnym zapleczem i nie zmienia tego w żadnym zakresie powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego - zasoby H. K. . W tym zakresie wywody Zamawiającego o nieprawdziwości danych przedstawionych przez odwołującego (że nie dysponuje własnym zapleczem skoro powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego) są zdaniem Odwołującego nieprzekonujące. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że jego zdaniem Zamawiający w ogóle nie mógł zastosować art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem brak było przesłanek do zastosowania powyższego przepisu. Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest rażąco niska, a wyjaśnienia są wystarczające.

Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza oraz art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, na skutek błędnego przyjęcia, iż odwołujący podlegał

6 wykluczeniu z postępowania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie odrzucił korzystniejszą ofertę Odwołującego, a następnie dokonał wyboru oferty IZOBUD s.c. A. L. i B. L. .

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia w niniejszym postępowaniu.

Uwzględnienie zarzutów uniemożliwiłoby mu uzyskanie zamówienia.

Izba ustaliła, że Odwołujący jako zabezpieczenie złożonej oferty wniósł wadium w postaci solidarnego poręczenia. Z treści § 4 ust. 1 oświadczenia o udzieleniu poręczenia wynika, że Poręczyciele dokonają wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego tytułem udzielonego poręczenia bezwarunkowo, nieodwołalnie i na pierwsze żądanie Zamawiającego, w terminie określonym w poręczeniu. Zgodnie z treścią § 4 ust. 2 i 3 oświadczenia o udzieleniu poręczenia, „Zamawiający w wezwaniu do zapłaty wadium przez Poręczycieli ma obowiązek przedłożyć dowód wezwania Zobowiązanego do zapłaty wadium np. pisemne wezwanie do zapłaty wraz z dowodem doręczenia (...) wraz z ewentualną odpowiedzią Zobowiązanego”.

Zgodnie z § 4 ust. 4 oświadczenia o udzieleniu poręczenia, Poręczyciele wypłacają środki stanowiące przedmiot udzielonego poręczenia po otrzymaniu kompletnego wezwania do zapłaty wadium. Zdaniem Zamawiającego, z treści oświadczenia o udzieleniu poręczenia wynika, że nakłada się na niego dodatkowe obowiązki, w celu uniknięcia wypłaty wadium.

Poręczyciele w udzielonym poręczeniu zapłaty wadium, zanim wypłacą należne wadium, przez dowodu Zamawiającemu żądają udokumentowania Zamawiającego wezwania Wykonawcy do zapłaty wadium, co nie wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast z powyższego wynika, że jeżeli Wykonawcy nie zostanie skutecznie doręczone pismo, o którym mowa, to Zamawiający nie będzie mógł skutecznie zgłosić roszczenia Poręczycielom, a co za tym idzie - wypełnić nałożonego na niego obowiązku zatrzymania wadium.

7 Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość składania poręczenia przez określony krąg podmiotów jako wadium zabezpieczające ofertę. Istota poręczenia sprowadza się do współodpowiedzialności solidarnej za cudzy dług, o ile strony nie postanowią inaczej. W sytuacji, gdy Odwołujący nie wypłaci należnej sumy Zamawiającemu na jego wezwanie, osoby wpisane w treści dokumentu jako poręczyciele stają się współodpowiedzialni za dług Odwołującego jako dłużnika głównego.

W treści złożonego w ofercie poręczenia wprost wskazano, że poręczenie ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Postanowienia § 3 nie zmieniają takiego właśnie charakteru poręczenia. Należy podkreślić, że pojęcie „bezwarunkowość" odnosi się do tego, że podmiot obowiązany do zapłaty nie może badać podstaw żądania wypłaty. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że: „Gwarancja jest bezwarunkowa wtedy, gdy Zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z tej gwarancji, a Gwarant nie może badać podstaw, tj. zasadności takiego żądania. Jest on zobowiązany dokonać zapłaty jedynie w oparciu o oświadczenie Zamawiającego, iż zaistniały okoliczności uzasadniające taką wypłatę. W rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający nie wskazał w treści gwarancji bankowej zapisów, które podważałyby bezwarunkowość tejże gwarancji. Omawiany dokument poręczenia nie traci waloru bezwarunkowości, jeżeli poręczyciel jako podstawę do wypłaty wskazuje obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty adresowanego do odwołującego (dłużnika) wraz z dowodem doręczenia i ewentualną odpowiedź odwołującego (dłużnika).

Poręczyciel nie zamierza bowiem badać stosunku podstawowego, będącego źródłem zatrzymania wadium. Celem wprowadzenia § 4 ust. 3 do poręczenia jest tylko upewnienie się, że odwołujący nie spełnił bądź uchyla się od spełnienia świadczenia. Ma to wyeliminować przypadek, w którym poręczyciel razem z odwołującym dokonają zapłaty wadium na rzecz zamawiającego. Poręczenie cechuje się odpowiedzialnością solidarną, w odróżnieniu od gwarancji. Tym samym wypłata wadium uzależniona jest wyłącznie od podjęcia określonych działań przez zamawiającego, a nie od warunków.”

Zatem wezwanie dłużnika (w tym wypadku Odwołującego) do zapłaty ma charakter wyłącznie formalny (nie stanowi warunku), wynikający z istoty poręczenia (obowiązek wezwania w pierwszej kolejności do zapłaty dłużnika – Odwołującego, a w przypadku, gdyby ten nie chciał lub nie mógł zapłacić, wezwania Poręczyciela).

Należy także podkreślić, że zgodnie z art. 61 ust. 2 kodeksu cywilnego, oświadczenie woli

wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, że osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Przedmiotowe poręczenie nie zawiera wymagania, aby wezwanie do zapłaty zostało przedstawione dłużnikowi w formie pisemnej. Ta forma wezwania została wskazana w treści poręczenia wyłączenie jako przykład, co oznacza, że są możliwe wszelkie inne sposoby wezwania dłużnika do zapłaty. Powyższy fakt ma istotne znaczenie, bowiem oznacza, że

8 przedstawienie Poręczycielowi dowodu wezwania dłużnika – Odwołującego do zapłaty nie jest niemożliwe lub nadmiernie utrudnione, co więcej, jest jedynie wymogiem formalnym, i jak wskazano powyżej, może być dopełnieniem istoty instytucji poręczenia.

Z powyższych względów Izba uznała zarzut za uzasadniony.

Izba za bezzasadny uznała zarzut niewykazania przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez przedłożenie przez Odwołującego zobowiązania H. K. .

Izba ustaliła, że w celu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonawca na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych wykazał w treści oferty zrealizowanie zadania pn. „Wykonanie nowego budynku Sołtysówki w Mikołowie - Bujakowie przy ul. Ks. Górka 60 - wyburzenie i rekonstrukcja”, wykonane przez podmiot trzeci (Zakład Budowlany inż. H. K.) wraz z pisemnym zobowiązaniem tego podmiotu do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów. W treści zobowiązania wskazano, że w zakres udostępnianych zasobów wchodzi: doradztwo techniczne i organizacyjne, konsultacje zagadnień technicznych, udzielanie porad związanych z przygotowywaniem dokumentacji oraz inna forma udostepnienia zasobów uzgodnione wzajemnie między wykonawcą a podmiotem udostępniającym. Nadto w treści zobowiązania wskazano, że wykonawcę oraz podmiot udostepniający łączy stosunek cywilnoprawny. Podmiot udostępniający nie będzie podwykonawcą Wykonawcy.

W ocenie Zamawiającego, przedłożone zobowiązanie nie potwierdzało, aby Wykonawca, tj.

Odwołujący Olax Sp. z o.o., mógł realnie korzystać z potencjału wiedzy i doświadczenia Zakładu Budowlanego inż. H. K. . Z treści dokumentów wynika, że poleganie na zasobach innego podmiotu ma w tym wypadku jedynie charakter formalny. Zdaniem Zamawiającego, „aby istniała realna możliwość korzystania przez Wykonawcę z zasobów podmiotu trzeciego, koniecznym jest udział wskazanego podmiotu przy realizacji niniejszego zamówienia. Na taki udział w realizacji zamówienia przedłożone w ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego nie wskazuje. Z natury rzeczy doradzanie komuś czy konsultacje to jest podpowiadanie co ktoś powinien czy może uczynić w zaistniałej konkretnej sytuacji. Opinie te mają charakter niewiążący. Podmiot doradzający nie bierze udziału w realizacji, ponieważ tylko obserwuje i podpowiada innej osobie co można uczynić. Czyli doradztwo nie wiąże się z realnym bezpośrednim uczestniczeniem w realizacji zadania. Ustawa wyraźnie nakłada ciężar dowodu w tym zakresie na wykonawcę, uzależniając skuteczność polegania na zasobach innego podmiotu od udowodnienia, że faktycznie będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę nie wywiązał się z określonego w art. 26 ust. 2b ustawy pzp obowiązku udowodnienia, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w

9 postępowaniu.” Z tego też względu Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzenia wymaganego doświadczenia.

W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przedstawił m.in. umowę o współpracy zawartą w dniu 01 kwietnia 2014 roku pomiędzy H. K. a Odwołującym. Umowa stanowi, że udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia nastąpi poprzez doradztwo techniczne i organizacyjne, konsultacje zagadnień technicznych, udzielanie porad związanych z przygotowywaniem dokumentacji oraz inne formy udostepnienia zasobów, uzgodnione wzajemnie między wykonawcą a podmiotem udostępniającym. Nadto w treści umowy wskazano, że umowa ma charakter cywilnoprawny. Doradca (H. K.) będzie podwykonawcą Odwołującego.

Odwołujący w piśmie dodatkowo wyjaśnił, że oświadczenie o udostępnieniu potencjału

podmiotu trzeciego pierwotnie załączone do oferty, zostało w ofercie zamieszczone omyłkowo.

Izba ustaliła także, że w formularzu oferty wskazano, że Odwołujący zmierza korzystać z podwykonawcy w zakresie instalacji wewnętrznych. Natomiast w treści formularza cenowego znajduje się oświadczenie Odwołującego, zgodnie z którym: „W przypadku gdy Wykonawca powołuje się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu na zasoby podwykonawców na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy pzp, część zamówienia, tj. będzie wykonana przez następujących Podwykonawców: Nie dotyczy”.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że złożona na wezwanie Zamawiającego umowa z dnia 01 kwietnia 2015 r. stanowi powtórzenie tego, co zostało stwierdzone w oświadczeniu zawartym w ofercie Odwołującego. Pod względem rzeczywistego przekazania zasobów nie zostało zmienione nic. Zatem zastrzeżenia Zamawiającego (odnoszące się do braku możliwości realnego korzystania z potencjału wiedzy i doświadczenia Zakładu Budowlanego inż. H. K.) pozostają aktualne także w świetle treści przedstawionej przez Odwołującego umowy. Przedłożona umowa nadal nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w treści umowy dodatkowo Odwołujący zmienił treść oferty wskazując, że przy realizacji zamówienia będzie korzystał z podwykonawcy, którym będzie podmiot trzeci, udostępniający zasoby. W formularzu ofertowym zaś wskazano (cytat powyżej), że w przypadku korzystania z potencjału osób trzecich, wykonawca nie będzie korzystał z podwykonawców. Oznacza to oczywistą sprzeczność treści umowy z dnia 01 kwietnia 2015 r i treści oferty. Natomiast treść oświadczenia złożonego w zobowiązaniu w treści oferty (pierwotnie), w którym wskazano, że przy realizacji zamówienia Wykonawca nie będzie korzystał z podwykonawcy, było spójne z treścią formularza ofertowego (w zakresie

10 braku korzystania z podwykonawcy), a tym samym wiarygodne. Przedłożona umowa o współpracy wraz ze zobowiązaniem z 14.04.2015 r. wzajemnie się wykluczają w zakresie kwestii podwykonawstwa, a co więcej, Odwołujący w dalszym ciągu nie udowodnił Zamawiającemu, że posiada realny dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, jak również nie udowodnił, że podmiot ten będzie brał bezpośredni udział w realizacji zamówienia.

Izba podziela stanowisko, że z uwagi na to, że treść zobowiązania z 14.04.2015 r. (zawartego w ofercie), zmieniona w stosunku do zobowiązania z 01.04.2015 r., wyklucza się wzajemnie z umową o współpracy, nie można uznać, że udowodniono Zamawiającemu, że Wykonawca posiada rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego i będzie bezpośrednio brał udział w realizacji zamówienia. W przypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości czy rozbieżności, przemawiają one na niekorzyść Wykonawcy, ponieważ zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych to na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że spełnia ustalone warunki udziału w postępowaniu. Co więcej, rację ma Zamawiający, że można uznać za ważny i aktualny dokument, który opatrzony jest datą najbardziej zbliżoną terminowi złożenia oferty. Zobowiązanie zawarte później, zmienia wcześniejsze. W niniejszej sprawie najbardziej zbliżone do terminu złożenia oferty jest zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 14.04.2015 r. – załączone do oferty.

W ocenie Izby, przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie było wystarczające, aby potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zawiera ono kilka ogólników, w żaden sposób nie udowodnionych i nie przekładających się na gwarancję, że podmiot, z którego zasobów korzystać miałby Odwołujący, będzie brał realny i bezpośredni udziału w realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z warunku udziału w postępowaniu. W trakcie rozprawy Odwołujący również nie wyjaśnił, jak w praktyce wyglądałoby uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Ogólne twierdzenia nie są przekonujące, nie zawierają żadnej treści, niczego nie wyjaśniają. Ze względu na powyższe, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez przedłożenie przez Odwołującego zobowiązania H. K. .

Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 190 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 6 k.c., i niesłuszne dokonanie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji. Zamawiający w trakcie rozprawy przedstawił dowód w postaci umowy nr OLX/04/2013, zawartej 20

grudnia 2013 roku pomiędzy Przedsiębiorstwem Budowlanym „Silesia Constructions” sp. z o.o. a Olax sp. z o.o. Umowa dotyczy wykonania robót budowlanych wskazanych w umowie przez Wykonawcę Olax sp. z o.o. na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego „Silesia Constructions” sp. z o.o. dla inwestycji pn. Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania

11 budynku zlokalizowanego przy Placu Krakowskim 9 w Zabrzu na potrzeby Powiatowego Urzędu Pracy. Odwołujący natomiast przedstawił dowody w postaci faktury nr FV 1/03/2014, wystawionej za wykonywanie instalacji wod-kan Zabrze Pl. Krakowski 8, cz. I, faktury VAT nr F/000004/14 o nr F/000011/14 za realizacje robót budowlanych – Powiatowy Urząd Pracy Zabrze, nr 34/2014 za roboty budowlane zgodnie z umową nr OLX/04/2013, a także protokół odbioru robót z dnia 03 października 2014 r. na roboty budowlane zgodnie z umową OLX/04/2013. Protokół ten stanowi potwierdzenie realizacji robót budowlanych przez Olax sp. z o.o. w budynku zlokalizowanym w Zabrzu na potrzeby Powiatowego Urzędu Pracy.

Umowa wraz z przedstawionymi fakturami za zrealizowanie robót budowlanych w ocenie Izby stanowi potwierdzenie, że nie stanowi informacji nieprawdziwej poświadczenie, złożone w treści oferty, że wykonawca Olax sp. z o.o. wykonywał roboty budowlane na rzecz dla inwestycji pn. Przebudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku zlokalizowanego przy Placu Krakowskim 9 w Zabrzu na potrzeby Powiatowego Urzędu Pracy. Okoliczność zaś, że Zamawiający Powiatowy Urząd Pracy w Zabrzu nie zaakceptował Wykonawcy Olax sp. z o.o. jako podwykonawcy nie powoduje nieważności umowy o podwykonawstwo. Zgoda inwestora, a więc w tym przypadku Zamawiającego, którym jest Powiatowy Urząd Pracy w Zabrzu warunkuje jedynie jego solidarną odpowiedzialność za zobowiązanie z tytułu wynagrodzenia należnego podwykonawcy, nie oznacza, że umowa o podwykonawstwo jest nieważna lub nie jest realizowana.

Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny oraz uznania wyjaśnień Odwołującego dotyczących ceny za niewystarczające oraz art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez skierowania wezwania do wyjaśnień do Odwołującego, mimo braku podstaw do jego zastosowania.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że cena oferty Odwołującego odbiega o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia brutto oraz o ponad 20% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym, wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny było zasadne - czyniło zadość wymaganiom ustawy. Odwołujący nie wyjaśnił i nie wykazał, dlaczego jego zdaniem nie zachodziły podstawy do wezwania go do wyjaśnień co do zaoferowanej ceny.

12 W wezwaniu Zamawiający poinformował Odwołującego, że składając wyjaśnienia powinien wykazać, że zaoferowana przez niego cena uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia oraz wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia będą poddane analizie zmierzającej do ustalenia czy cena nosi znamiona rażąco niskiej. Wyjaśnienia winny być wyczerpujące, konkretne, zawierające stosowne dowody, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze.

Powyższe oznacza, że treść wezwania wyraźnie wskazywała, że celem Zamawiającego jest uzyskanie od Odwołującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Tym samym Odwołujący powinien był przedstawić wszystkie okoliczności, które uzasadniały zaoferowanie niskiej ceny oraz przedstawić dowody na poparcie twierdzeń. Wbrew stanowisku Odwołującego, Zamawiający obok wskazania, że oczekuje potwierdzenia, że cena obejmuje całość zamówienia, przedstawił wyraźne żądanie wskazania i opisania obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wraz z załączeniem dowodów. Wezwanie zatem było czytelne. Nie można uznać, by wezwanie

Zamawiającego ograniczało się jedynie do ogólnego zapytania Zamawiającego w zakresie ceny. Nawet gdyby tak było, nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku złożenia dokładnych i szczegółowych wyjaśnień. Nadto, to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a co za tym idzie - przedstawienia rzetelnych wyjaśnień. Zamawiający nie jest zobowiązany wielokrotnie wzywać do wyjaśnień.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że czynniki wskazywane w wyjaśnieniach nie mają charakteru wyróżniającego Wykonawcę Olax sp. z o.o., lecz stanowią praktykę funkcjonowania podmiotów branży budowlanej.

Przede wszystkim podkreślić należy, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.

Wskazywane okoliczności, które miałyby uzasadniać niższą cenę, były możliwe do wykazania za pomocą dowodów. Wykonawca nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń. Nadto, nie przedstawił żadnych obliczeń dotyczących ceny. W trakcie rozprawy wprost stwierdził, że szacował zamówienie na podstawie cen z wydawnictwa Sekocenbud oraz na podstawie doświadczenia w zakresie realizacji podobnych inwestycji.

Odwołujący wyjaśnił także, że ustalił kwotę ogólnie w oparciu o ilość pracowników, roboczogodzin, krótki termin realizacji, koszty zakupu materiału przy uwzględnieniu materiałów, które już posiada.

Ponownie należy podkreślić, że są to jedynie twierdzenia Odwołującego. Nie przedstawił on w tym zakresie żadnych obliczeń, nie wskazał, w jaki sposób kalkulował cenę, co potwierdza brak wykazania, że Odwołujący w ogóle przyjął jakąkolwiek kalkulację, a co za tym idzie, że należycie oszacował cenę.

Izba zauważa, że wszelkie wskazane w treści wyjaśnień okoliczności nie tylko nie zostały poparte dowodami, ale są powszechne w branży budowlanej. Co więcej, nie Odwołujący nie

13 udowodnił zaistnienia tych okoliczności, nie wykazał w żaden sposób oszczędności, jakie ponosi na konkretnych okolicznościach. W ślad za Zamawiającym należy zauważyć, że okoliczność, dotycząca niedalekiej odległości pomiędzy siedzibą Odwołującego a siedzibą Zamawiającego, nie jest w żaden sposób okolicznością uzasadniającą zaoferowanie niższej ceny. Odwołujący nie wykazał żadnej kwoty, jaka miałaby zostać z tego powodu oszczędzona. Nadto Zamawiający ustalił, że siedziby wszystkich biorących udział w niniejszym przetargu Wykonawców znajdują się również w niewielkiej odległości od miejsca realizacji zamówienia. Trafnie zauważył Zamawiający, że wykonawca, który realizuje zamówienie w bliskiej odległości od swojej siedziby, nie pozbywa się dzięki temu wszystkich kosztów związanych z tzw. zapleczem budowy, czyli organizowaniem sprzętu, kosztów przejazdu, kosztów dostawy materiałów budowlanych. To, że odległość siedziby Wykonawcy od miejsca realizacji zamówienia jest bliska nie oznacza, że kosztów związanych z dowozem pracowników, maszyn, materiałów budowlanych, tzw. organizacją zaplecza budowy Wykonawca nie będzie ponosić w ogóle. Odwołujący nawet w trakcie rozprawy nie wyjaśnił tej okoliczności.

Dodatkowo nie wykazał, jak dokładnie przekłada się na cenę zaoferowana okoliczność, że Wykonawca posiada duże doświadczenie w realizacji zamówień. Należy wskazać, że firma Odwołującego powstała w 2013 roku i nawet startując w niniejszym postępowaniu posiłkowała się doświadczeniem innego podmiotu. Zamawiający ustalił, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postepowaniu, to podmioty powstałe dużo wcześniej niż Olax sp. z o.o. i posiadają znacznie większy staż na rynku zamówień publicznych i nie tylko, zatem również powołują się na duże rabaty, zapasy materiałów budowlanych, elastyczny czas pracy, czy elastyczne formy zatrudnienia, doświadczoną kadrę, eliminację zbędnych pośredników, czy dysponowanie własnym sprzętem budowlanym. Odwołujący nie podał żadnych danych szczegółowych, wyczerpujących informacji czy dowodów na temat wysokości rabatów, jakie uzyskuje, od jakich cen je uzyskuje, w jakiej branży i podmiotów, które mu je oferują. W treści wyjaśnień Odwołujący oświadczył, że posiada zapasy materiałów budowlanych (np. materiały na wykonanie drogi tymczasowej, ogrodzenia tymczasowego). W ocenie Izby, Odwołujący bez trudu mógł przedstawić informację i dowody na okoliczność wysokości oszczędności. Skoro bowiem Odwołujący posiada takie materiały, mógł przedstawić informację, jakie elementy są w jego dysponowaniu, w jakiej ilości, w jakim stanie, czy nadają się do ponownego wykorzystania oraz w jaki sposób wpłynęło to na obliczenie ceny oferty.

Odwołujący powołał się w treści wyjaśnień na stosowanie elastycznego czasu pracy oraz

elastycznych form zatrudnienia (m.in. umowy zlecenia), dzięki czemu możliwe jest poważne zredukowanie kosztów zatrudnienia, jednocześnie maksymalizując efektywność pracy. Nie

14 wskazał jednak, ile osób świadczących na rzecz Odwołującego usługi na podstawie umowy zlecenia zostanie oddelegowanych do realizacji niniejszego zamówienia, ani ilu pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zostanie oddelegowanych do realizacji zamówienia. Trafnie zauważył Zamawiający, że nie podano, jakie będą koszty pracownicze w trakcie realizacji niniejszego zamówienia, chociaż na stronie 4 wyjaśnienia napisano, że spółka jest w stanie dokładnie określić, jaka ilość czasu oraz ilość osób jest niezbędna do prawidłowego realizowania zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że wyeliminował zbędnych pośredników w zakresie dostawy produktów niezbędnych do zrealizowania zamówienia, co według niego pozwoliło obniżyć koszty realizacji całego zamówienia o około 10% czyli o ponad 150 000,00 zł. Trafnie także zauważył Zamawiający, że nie można uznać tej okoliczności za uzasadnioną, ponieważ w warunkach konkurencyjności na rynku budowlanym jest to zasada działania każdego z wykonawców. Żadna z firm budowlanych nie może sobie pozwalać na to, by koszty zamówienia wzrastały o 10% z uwagi na zbyt dużą ilość pośredników i to zbędnych, jak to określił Odwołujący, w trakcie realizacji zamówienia.

Należy stwierdzić, że w wyjaśnieniach Odwołującego nie padły żadne konkretne argumenty, które pozwalałyby rozwiać wątpliwości co do rażąco niskiej ceny w przedłożonej ofercie. W trakcie rozprawy Odwołujący wręcz potwierdził brak dokonania jakiejkolwiek kalkulacji ceny, co pozostawia obawę o prawidłową realizację zamówienia i możliwość zrealizowania zamówienia w zakresie zaoferowanej ceny. Podkreślenia wymaga, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. Izba ocenie jedynie czynność Zamawiającego polegającą na ocenie wyjaśnień. Zatem wszelkie dowody Wykonawca powinien złożyć już na etapie składania wyjaśnień.

W związku z powyższym w ocenie Izby, na podstawie złożonych wyjaśnień, Zamawiający miał prawo uznać, że zaproponowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską i nie daje rękojmi rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia.

Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zasadnie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Izobud s.c. A. L., B. L. .

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

15 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba nie uwzględniła wniosku o zasądzenie kosztów dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę. W spisie kosztów nie przedstawiono informacji dotyczących pojazdu, pojemności silnika ani szczegółowych danych dotyczących odległości.

Przewodniczący

……………………………… 16