Wyrok KIO 1012/19 z 19 czerwca 2019

Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego w Sękocinie Starym - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wdrożenie systemu zarządzania urządzeniami mobilnymi w jednostkach Lasów Państwowych - Postępowanie po unieważnieniu postępowania” (numer referencyjny sprawy: DZ.270.46.2019), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub „ustawa”.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Unii Europejskiej z dnia 27.02.2019 r. nr 2019/S 041-092585.

Odwołujący - konsorcjum firm: ESKOM IT Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie; EMS Partner Sp. z o.o. (członek konsorcjum) z siedzibą w Poznaniu - wniósł odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wobec rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy Pzp (zarzuty):

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ISCG Sp. z o.o. wobec niezgodności jej treści z treścią SIWZ w zakresie, w jakim oferowane rozwiązanie nie posiada polskiej wersji językowej konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych (pkt 2.3.5 Opisu przedmiotu zamówienia).
2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ISCG Sp. z o.o. wobec przedstawienia przezeń w ramach wyjaśnień z dnia 25.04.2018 r. (błąd w dacie pisma) informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Żądania:

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) wykluczenia ISCG Sp. o.o. i odrzucenia jego oferty; (3) dokonania czynności ponownej oceny ofert bez udziału oferty ISCG Sp. z o.o.; (4) dokonania wyboru oferty Odwołującego.

Interes we wniesieniu odwołania i szkoda: Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu

odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu wybór jego oferty oraz uzyskanie zamówienia. Wskazał ponadto, że objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do szkody Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu realizacji zamówienia oraz realizacji przewidywanej marży i zysku.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił, jak niżej:

I. Zarzut niezgodności treści oferty z SIWZ Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący wskazał orzecznictwo w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 marca 2017 r., sygn. akt KIO 444/17; z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 501/17; z dnia 9 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2440/16.

Dalej wskazał, że godnie z pkt II Załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, Dostawa wraz z implementacją systemu EMM (dalej „OPZ”) Zamawiający wymaga dostarczenia i implementacji w środowisku serwerowym PGL LP komponentów systemu EMM ogłoszonego przez firmę Google jako systemu zgodnego z wymaganiami programu Google Android Enterprise Recommended oraz spełniającego wymienione w przywołanym punkcie wymogi funkcjonalne (oferowane produkty muszą spełniać wszystkie wymagania Zamawiającego wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia i w umowie na dzień składania ofert):

Zgodnie z pkt 2.3.5 OPZ wymagania dla oprogramowania służącego do zarządzania urządzeniami mobilnymi obejmują m.in. zarządzanie z poziomu centralnej konsoli zarządzającej zawierającej funkcjonalność polskiej wersji językowej konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych. W pozostałym zakresie funkcjonalnym EMM dopuszcza się angielską wersję językową.

Zgodnie z pkt 2.5 OPZ wymagany jest ponadto dedykowany samoobsługowy portal w języku polskim dla użytkowników Systemu zapewniający wymienione w przywołanym postanowieniu funkcjonalności.

W OPZ Zamawiający wskazuje zatem dwa niezależne moduły systemu, co do których wymagana jest funkcjonalność zapewniająca komunikację z użytkownikiem w języku polskim:

1. Konsolę operatorską - interfejs dla użytkownika o uprawnieniach administracyjnych, która między innymi pozwala na rejestrację nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniu końcowym (i w tym zakresie wymagana jest funkcjonalność komunikacji w języku polskim).
2. Samoobsługowy portal użytkownika końcowego - interfejs, który pozwala użytkownikowi śledzić własną aktywność oraz, w ramach przyznanych uprawnień, dokonywać modyfikacji własnego konta. Portal ten powinien komunikować się z użytkownikiem w języku polskim.

Wedle posiadanej przez Odwołującego wiedzy, zaproponowane przez ISCG rozwiązanie w zakresie zarządzania urządzeniami mobilnymi, oprogramowanie Mobilelron On-premise Enterprise Mobility Management nie spełnia wymogów SIWZ, ponieważ nie posiada konsoli operatorskiej zawierającej funkcjonalność polskiej wersji językowej w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach. Producent rozwiązania nie zapewnia i nie wspiera polskiej wersji językowej interfejsu konsoli operatorskiej (ani żadnej innej wersji językowej poza angielską).

Wiedzę powyższą Odwołujący posiada bezpośrednio od europejskiego przedstawiciela producenta - Mobilelron Central and Eastern Europę.

Rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę ISCG, jak wynika z przedstawionych wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2018 (błędne oznaczenie roku), po pominięciu stwierdzeń zmierzających do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, o czym w dalszej części Odwołania, charakteryzują zatem następujące cechy:

1. W konsoli operatorskiej można ustawić język polski dla portalu samoobsługowego (zgodnie z pkt 2.5 OPZ).
2. W portalu samoobsługowym, użytkownik ma możliwość, posługując się językiem polskim, zostało przewidziane przez administratora systemu) (funkcja opcjonalna, niewymagana dodania do swojego konta nowego urządzenia końcowego (jeśli takie uprawnienie dla użytkownika w SIWZ).
3. W portalu samoobsługowym nie ma możliwości rejestrowania nowych aplikacji na urządzeniu końcowym (funkcja opcjonalna, niewymagana w SIWZ).
4. Możliwość zmiany języka w konsoli operatorskiej dotyczy portalu samoobsługowego. Nie ma natomiast możliwości zmiany języka samej konsoli na polski (niezgodność z pkt 2.3.5 OPZ).
5. W rezultacie brak jest możliwości obsługi konsoli operatorskiej w języku polskim w zakresie rejestrowania nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniach (niezgodność z pkt 2.3.5 OPZ).
6. Konsola operatorska zawiera pozycję menu „Users & Devices”, której użycie pozwala na rejestrowanie nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniach. Funkcjonalność ta, podobnie jak cała konsola operatorska, jest dostępna wyłącznie w języku angielskim (niezgodność z pkt 2.3.5 OPZ).

Dowód:

1. Korespondencja z Mobilelron Central and Eastern Europę: e-mail z dnia 16.04.2019 r. wraz

z tłumaczeniem na język polski,

1. Wyjaśnienia wykonawcy ISCG z dnia 25.04.2018 (błędne oznaczenie roku).

Wobec powyższego zarzut naruszenia przez wykonawcę ISCG art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest więc w pełni uzasadniony.

II. Zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd Dla wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki:

1. przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd,
2. informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego,
3. przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. (1) Informacje wprowadzające w błąd Bez wątpienia informacjami wprowadzającymi zamawiającego w błąd będą informacje nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości.

Odwołujący powołał się na orzecznictwo - wyroki: z 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 380/18; z 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17.

W ocenie Odwołującego, zawarte w wyjaśnieniu z dnia 25 kwietnia 2018 r. stwierdzenie „ISCG oświadcza, że zaoferowane w przedmiotowym Postępowaniu rozwiązanie MobileIron On-premise enterprise Mobility Management Perpetual License posiada polską wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń oraz polską wersję aplikacji na urządzeniach końcowych. Jednocześnie potwierdzamy, że zaoferowane rozwiązanie wskazane spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia i w umowie na dzień składania ofert.” - jest obiektywnie nieprawdziwe, gdyż, jak już wskazano powyżej w pkt I Uzasadnienia oprogramowanie MobileIron On-premise Enterprise Mobility Management nie posiada polskiej wersji językowej konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach. Odwołujący dodał, że zmiana szyku wyrazów w stosunku do użytej w OPZ oraz w wezwaniu do przedstawienia wyjaśnień z dnia 24.04.2019 r. powoduje że wyjaśnienia wykonawcy ISCG częściowo są nie na temat, Zamawiający bowiem nie wymagał „polskiej wersji aplikacji na urządzeniach końcowych” (aplikacje instalowane na urządzeniach końcowych nie są przedmiotem zamówienia), natomiast wymaga, aby konsola operatorska funkcjonalność rejestracji aplikacji na urządzeniach końcowych realizowała w języku polskim.

Do pisma z dnia 25 kwietnia 2018 r. załączone zostały przez wykonawcę ISCG dowody w postaci zrzutów ekranów z załączonym wyjaśnieniem. Dowody te zostały pierwotnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, niewątpliwie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji złożonego przez ISCG oświadczenia, ostatecznie zostały jednak odtajnione przez Zamawiającego w dniu 31 maja 2019 r. Odwołujący nie kwestionuje prawdziwości przedstawionych przez wykonawcę ISCG zrzutów ekranów, kwestionuje jednak ich dobór oraz załączone doń komentarze, które służą wprowadzeniu w błąd Zamawiającego poprzez sugestię, że przedstawione zrzuty ekranów stanowią dowód zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami określonymi w SIWZ. W istocie jednak przedstawione w wyjaśnieniach zrzuty ekranów nie potwierdzają zgodności oferty z wymaganiami SIWZ ani nie potwierdzają prawdziwości oświadczenia wykonawcy o posiadaniu przez oferowane rozwiązanie polskiej wersję językowej konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń.

Jak wykazano w pkt I Uzasadnienia przedstawione zrzuty ekranu dowodzą jedynie możliwości zmiany języka portalu samoobsługowego (czego Odwołujący nie kwestionuje) oraz możliwość zrealizowania w tymże portalu funkcji dodania przez użytkownika urządzenia końcowego (czego również Odwołujący nie kwestionuje). Nie ma natomiast w wyjaśnieniach wykonawcy ISCG śladu dowodu na możliwość zmiany języka konsoli operatorskiej na język polski ani na możliwość użycia tego języka przez administratora w zakresie rejestrowania nowych urządzeń i aplikacji na urządzeniach (co jest wymagane w pkt 2.3.5 SIWZ).

Dowód: Wyjaśnienia ISCG z dnia 25 kwietnia 2018 r. (błędne oznaczenie roku) (2) Istotny wpływ informacji wprowadzającej w błąd na decyzje zamawiającego Drugą z przesłanek, jakie musi wykazać zamawiający, aby skorzystać z art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy Pzp, jest wystąpienie istotnego wpływu błędnej informacji na jego decyzje. Wskazał wyrok KIO w wyroku z 13 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 185/18.

W niniejszej sprawie jednak wpływ błędnej informacji na niedokonanie odrzucenia oferty oraz, w konsekwencji na wybór oferty najkorzystniejszej, jest oczywisty. Zamawiający kierując, się błędną informacją, w której wykonawca ISCG zapewnił o spełnianiu przez oferowany przezeń produkt wymagań SIWZ, zaniechał odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z SIWZ i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. (3) Lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy Ostatnią, trzecią, przesłanką zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp jest ustalenie, że informacje wprowadzające zamawiającego w błąd były wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Orzecznictwo - wyrok z 10 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1232/17.

Wykonawca składający ofertę jest traktowany jako profesjonalista. Oznacza to, że jego działania musi cechować wyższy stopień staranności niż w przypadku podmiotu, który nie jest profesjonalistą. Od wykonawcy należy oczekiwać, że informacje, które przedstawia w ofercie, były uprzednio przez niego zweryfikowane pod kątem ich rzetelności i prawdziwości - wyrok z 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17.

Ponadto Odwołujący zauważył, że przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest pojemna i zawiera w sobie również przesłanki określone w art.

24 ust. 1 pkt 16 Pzp, które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. W ocenianej sprawie ma miejsce sytuacja, gdy wykonawca świadomie i celowo wprowadza w błąd Zamawiającego składając nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu przez zaoferowane rozwiązanie określonej funkcjonalności oraz prezentując nieadekwatne do przedmiotu wyjaśnień zrzuty ekranu, licząc zapewne na to, że Zamawiający nie znający oferowanego mu rozwiązania uzna zrzut ekranu portalu samoobsługowego za zrzut ekranu konsoli operatorskiej (co faktycznie nastąpiło i doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy ISCG jako najkorzystniejszej). Nie jest możliwe aby sytuacja taka zaistniała przypadkowo. Wykonawca ISCG jest profesjonalistą, a więc można przyjąć, że dostrzega różnice pomiędzy językiem polskim i angielskim, pomiędzy konsolą operatorską a portalem samoobsługowym oraz pomiędzy rejestracją urządzenia przez użytkownika a jednoczesną rejestracją urządzenia (lub dużej ilości urządzeń - por. pkt 2.6.2 OPZ) oraz aplikacji przez administratora. Nie można więc mówić o jedynie winie nieumyślnej, wynikającej z niedołożenia należytej staranności. W ocenie Odwołującego, wykonawcy ISCG przypisać można umyślność działania, jednak nawet w przypadku, gdyby Izba twierdzenia powyższego nie uznała za dostatecznie dowiedzioną, z ostrożności Odwołujący podnosi, że w takiej sytuacji można mówić przynajmniej o niedołożeniu przez wykonawcą ISCG staranności wymaganej od profesjonalisty.

Podsumowując, argumentacja powyższa potwierdza zasadność i konieczność wniesienia odwołania.

Załączniki (merytoryczne): 5. Korespondencja z Mobilelron Central and Eastern Europę: e-mail z dnia 16.04.2019 r. wraz z tłumaczeniem na język polski; 6. Kopia wyjaśnień ISCG z dnia 25 kwietnia 2018 r.

Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie wskazał, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania.

Odnośnie do zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - niezgodność treści oferty z treścią SIWZ i zaniechanie Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego, Odwołujący podniósł, co następuje. Wskazał, że przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia dokonał dokładnej analizy ogólnodostępnych w Internecie materiałów na temat deklarowanych możliwości narzędzi klasy EMM oraz wykonał sprawdzenia koncepcji dla dwóch rozwiązań najbardziej rokujących spełnienie zakładanych wymagań: VMware Workspace ONE i Mobilelron. Dokonał opisu przedmiotu zamówienia na podstawie ustalonych walorów urządzeń. W OPZ dokonał wyraźnego podziału na trzy poziomy administratorów, zgodnie ze strukturą organizacyjną PGL LP. W słowniku pojęć (w SIWZ) występują: administratorzy centralni, regionalni i administratorzy jednostek organizacyjnych, tzw. lokalni.

Administratorzy jednostek organizacyjnych, tzw. lokalni zajmują się głównie rejestracją i zarządzaniem urządzeniami mobilnymi, zgodnie z SIWZ powinni mieć możliwość rejestracji urządzeń poprzez interfejs konsoli centralnej Systemu EMM, posiadający polską wersję językową (tłumaczenie). Polska wersja językowa jest więc dedykowana tylko do administratorów lokalnych, posiadających ograniczone uprawnienia administracyjne. W pozostałym zakresie dopuszczono angielską wersję językową.

Ze względu na posiadaną wiedzę co do rynku, Zamawiający dokonał wyboru oferty wyłącznie na podstawie oceny treści oświadczeń woli wykonawców zamieszczonych w ofertach.

Odwołujący złożył ofertę na produkt: VMware Workspace ONE Advanced (Includes AirWach) Perpetual. Przystępujący na produkt: MobileIron On-premise Enterprise Mobility Management Perpetual License. Obie oferty zostały ocenione pozytywnie. Wybrał ofertę z wyższą oceną punktową Przystępującego. Uwagi Odwołującego co do wyboru oferty - brak wersji językowej konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń i aplikacji na urządzeniach końcowych wraz z podaniem linku do strony producenta oraz zamieszczenie korespondencji elektronicznej z przedstawicielem MobileIron, mimo niespójności tematu korespondencji z przedmiotem zamówienia, skłoniły Zamawiającego do zwrócenia się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty. Otrzymał wyjaśnienia z rzutami ekranu, w których były widoczne elementy wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający podniósł, że treść SIWZ nie była kwestionowana w odpowiednim czasie. Wskazał, że Odwołujący załączył do odwołania ten sam dowód, który założył w toku badania i oceny ofert - wydruk korespondencji elektronicznej z producentem urządzeń Przystępującego, który był podstawą wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień. Zakwestionował treść pytania Odwołującego skierowanego do producenta MobileIron ze względu na jego ogólnikowość i w związku z tym udzieloną lakoniczną odpowiedź. Podniósł fakt, że urządzenia są konfigurowane przez producentów z uwzględnieniem potrzeb wskazanych przez wykonawców dostarczających produkty na konkretne zamówienie klienta, np. poprzez wyświetlenie treści komunikatów w języku polskim w miejsce angielskich pierwowzorów. Reasumując, odnośnie do zarzutu 1 wskazał na staranność przeprowadzenie procedury, właściwe zakwalifikowanie dowodów oraz wybór oferty obiektywnie najkorzystniejszej.

W zakresie zarzutu 2 - naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp - wskazał, że nie miał podstaw do zastosowania przywołanej normy, do czego jest niezbędna wiedza o wprowadzeniu w błąd. Wskazał na właściwe zabezpieczenie interesu Skarbu Państwa, w szczególności w projekcie umowy o realizację zamówienia. Wskazał także przepis art. 297 § 1 kk - dotyczący odpowiedzialności karnej (wykonawców) za składnie nieprawdziwych oświadczeń.

W konkluzji podsumował wskazane wyżej wywody i wniósł o oddalenie odwołania.

Wykonawca ISCG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (uczestnik postępowania odwoławczego) w zgłoszeniu przystąpienia i piśmie złożonym na rozprawie - w sprawie zasadności oddalenia odwołania - wniósł o oddalenie odwołania, wskazując, co następuje.

Odnośnie do pkt 2.3.5. OPZ podniósł, że z samej wykładni językowej postanowienia wynika, że System obejmuje: a) centralną konsolę zarządzającą - będącą interfejsem administratora, który posiada nieograniczone uprawnienia do zarządzania Systemem, przy czym uprawnienie te są nadane wąskiej grupie wykwalifikowanych pracowników Zamawiającego oraz b) konsolę operatorską - będąca interfejsem dla użytkowników posiadających ograniczone uprawnienia administracyjne, m.in. w zakresie rejestracji nowych urządzeń oraz aplikacji użytkowanych przez siebie urządzeniach mobilnych w stosunku, do których to czynności istnieje wymóg posiadania przez konsolę polskiej wersji językowej.

Rozróżnienie tych dwóch pojęć stanowi punkt wyjścia dla oceny zarzutu Odwołującego oraz wartości dowodowej korespondencji Odwołującego z producentem MoblieIron. Pytanie Odwołującego zadane w korespondencji e-mailowej z producentem z dnia 11 kwietnia 2019 r. dotyczy wymagań, które muszą być spełnione w zakresie „polskiego interfejsu administratora i użytkownika” czyli centralnej konsoli zarządzającej. Tak też pytanie to zrozumiał przedstawiciel producenta, który w odpowiedzi e-mailowej z dnia 16 kwietnia 2019 r. wskazał, że „nie wspieramy polskiej wersji językowej Administratora” (...) „jeśli polski interfejs administratora jest twoim głównym wymaganiem dla rozwiązania EMM to niestety nie będziemy w stanie pomóc”.

Dowód: korespondencja e-mailowa Odwołującego z przedstawicielem MobileIron z dnia 11 i 16 kwietnia 2019 r.

Pytanie zawarte w e-mailu zostało skonstruowane w sposób narzucający negatywną odpowiedź producenta, przy czym odpowiedź ta potwierdziła jedynie fakt (co do którego Odwołujący nie oponuje), że centralna konsola zarządzająca (konsola administratora) nie posiada polskiej wersji językowej.

W związku z powziętą przez producenta wiedzą o próbach kwestionowania przez Odwołującego spełniania przez oferowane rozwiązanie warunków sformułowanych w pkt 2.3.5 SIWZ, producent skierował do Przystępującego pismo (podpisane przez tego samego

pracownika producenta, który prowadził korespondencję z Odwołującym), z którego wprost wynika, że informacja skierowana do Odwołującego dotyczyła jedynie polskiej wersji językowej interfejsu konsoli Administratora, nie zaś konsoli operatorskiej: „tym samym potwierdzam, że zaoferowane Państwu rozwiązanie MobileIron On-premise enterprise Mobility Management Perpetual License posiada angielską wersję Interfejsu konsoli Administratora, która posiada polską wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji nowych urządzeń przez użytkowników oraz polską wersję aplikacji na urządzeniach końcowych użytkowników indywidualnych.”

Dowód: pismo przedstawiciela producenta z dnia 11 czerwca 2019 r.

Niezrozumiałe są tezy Odwołującego zawarte w pkt 4 i 5 odwołania, str. 4 jakoby możliwość zmiany języka konsoli operatorskiej dotyczyła portalu samoobsługowego bez możliwości zmiany języka konsoli na polski oraz, że brak jest możliwości obsługi konsoli operatorskiej w języku polskim w zakresie rejestrowania nowych urządzeń aplikacji na urządzeniach.

W pierwszej kolejności Przystępujący stwierdził, że zarówno Portal samoobsługowy użytkownika, jak i konsola operatorska w zakresie funkcjonalności rejestracji nowych urządzeń oraz aplikacji użytkowanych przez siebie urządzeniach mobilnych jest dedykowana użytkownikom końcowym i z tych względów Zamawiający wymagał ich polskiej wersji językowej. Celem tych wymagań jest zapewnienie szerokiemu gronu użytkowników łatwego wykorzystania funkcji Systemu.

Zamawiający nie formułuje takich wymagań w stosunku do centralnej konsoli, z której są nadawane przez wąskie grono uprawnionych administratorów uprawnienia dla użytkowników. W konsekwencji, wymagania dla polskiej wersji językowej dotyczą jedynie „komunikacji” użytkowników końcowych z Systemem oraz urządzeniami końcowymi.

W oferowanym rozwiązaniu, użytkownik może za pomocą przeglądarki internetowej, komunikując się w języku polskim, zarówno zarejestrować urządzenie, zainstalować aplikacje na urządzeniu mobilnym, jak i korzystać z funkcjonalności samoobsługowego portalu opisanych w pkt 2.5 SIWZ.

Mając powyższe na uwadze, z punktu widzenia użytkownika, bez znaczenia jest zatem to, czy dokonuje on rejestracji urządzenia za pomocą przeglądarki internetowej za pomocą elementu systemu nazwanego „konsolą operatorską” czy też nazwanego „portalem samoobsługowym”. Istotne jest to, aby mógł to uczynić w języku polskim.

Z wydruków zrzutów ekranu załączonych do wyjaśnień Odwołującego z dnia 25 kwietnia 2019 r. wprost wynika, że taka funkcjonalność została zapewniona w języku polskim (str. 5 i 6).

Dowód: treść wyjaśnień Przystępującego z dnia 25 kwietnia 2019 r.

Twierdzenie Odwołującego o tym, że w rozwiązaniu Przystępującego funkcjonalność ta jest spełniona jedynie przez „portal samoobsługowy” a nie przez „konsolę operatorską” nie ma logicznego sensu, skoro w obu przypadkach, użytkownik komunikuje się po polsku za pomocą przeglądarki internetowej. W oferowanym rozwiązaniu portal samoobsługowy jest jednym z elementów (funkcjonalności) konsoli operacyjnej i nie może być traktowany jako odrębny byt. Zamawiający nie zawarł zresztą żadnych wymagań w zakresie konieczności „rozdzielenia” tych funkcjonalności, bowiem na rynku istnieją różne rozwiązania w tym zakresie i prowadziłoby to do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Przystępujący uznał, że z uwagi na powyższe uzasadnienie, zarzut nr 1 nie znajduje podstaw do uwzględnienia.

W zakresie zarzutu nr 2 - naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, Przystępujący wskazał, że wobec informacji zamieszczonych odnośnie do zarzutu nr 1, zarzut nr 2 nie ma żadnego uzasadnienia. W pierwszej kolejności wskazał, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego tezę nieprawdziwości wyjaśnień Przystępującego z dnia 25 kwietnia 2019 r. Wobec oświadczenia przedstawiciela MobileIron z dnia 11 czerwca 2019 r. (dowód 2), korespondencja elektroniczna z dnia 11, 16 kwietnia 2019 r. nie posiada jakiegokolwiek waloru dowodowego. W pozostałym zakresie odwołanie sprowadza się jedynie do gołosłownych twierdzeń nie znajdujących żadnego potwierdzenia w stanie faktycznym.

Przystępujący dochował należytej staranności w weryfikowaniu zgodności wymagań ofertowanego rozwiązania z treścią SIWZ. W tym celu pozostawał w bieżącym kontakcie z producentem rozwiązania, efektem tego są szczegółowe wyjaśnienia przedstawione Zamawiającemu w dniu 25 kwietnia 2019 r. Załączone do wyjaśnień dowody wprost potwierdzają spełnienie wymagań opisanych w pkt 2.3.3 OPZ (SIWZ) i brak jest podstaw do podważenia ich wiarygodności lub rzetelności przez Zamawiającego.

Przystępujący zwrócił uwagę na Uchwałę Izby z dnia 9 maja 2019 r. KIO/KD 38/19 w

zakresie stosowania przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - wezwanie do udzielenia wyjaśnień treści oferty musi wynikać z uzasadnionych przesłanek, choćby dowodu innego wykonawcy, nie służą temu gołosłowne twierdzenia.

Przystępujący wskazał, że odwołanie powinno być oddalone jako całkowicie bezzasadne.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba uznała, że wykonawca ISCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w wyniku skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym też „Przystępującym”.

Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.

Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki legitymujące go do wniesienia odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Jest jednym z trzech wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, aktualnie oferta Odwołującego znajduje się na 2. pozycji w rankingu ocenianych ofert.

Na podstawie postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Izba ustaliła stan faktyczny i na jego podstawie oraz złożonych dowodów, dokonała następującej oceny.

Oceniane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest drugim postępowaniem po unieważnieniu pierwotnego postępowania, w toku którego w wyniku zmiany SIWZ, Zamawiający dodał w OPZ w słowniku pojęć definicje: Administrator regionalny, Administrator jednostki organizacyjnej PGL LP oraz zmienił definicję Administratora centralnego - Notatka nr 5 Zamawiającego z dnia 27 lipca 2018 r. zaliczona w poczet dowodów.

W pierwotnym postępowaniu, w którym przeprowadzono dialog techniczny uczestniczył Przystępujący prezentując rozwiązanie obecnie oferowane oraz inny wykonawca prezentujący rozwiązanie oferowane przez obecnego Odwołującego. Ponadto, po stronie uczestnika dialogu uczestniczył p. L.T. (str. 15 notatki), obecny na rozprawie w charakterze pełnomocnika Przystępującego i jednocześnie będący osobą przekazującą jako inżynier produkcyjny, w imieniu producenta rozwiązania Mobilelron On-premise enterprise Mobility Management Perpetual License, informacje Przystępującemu w bieżącym postępowaniu w zakresie konsoli operatorskiej oraz indywidualnych kont użytkowników.

W załączniku nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w części I „Słownik”, Zamawiający zamieścił definicje pojęć, m.in.: - Administrator centralny (...) - Administrator regionalny (...) - Administrator jednostki organizacyjnej PGL LP - zdefiniowana w systemie EMM rola administratora przypisująca profile konfiguracyjne oraz inne parametry Systemu EMM dla konkretnych użytkowników końcowych i urządzeń, co odpowiada treści pkt 2.3.5 części II Specyfikacja zamawianego oprogramowania, pkt 2 - Wymagania dla zarządzania urządzeniami mobilnymi (...), pkt 2.3-Zarządzanie z poziomu centralnej konsoli zarządzającej zawierającej funkcjonalności: (...)- polską wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych, w pozostałym zakresie funkcjonalnym EMM dopuszcza się angielską wersję językową). - Użytkownik - pracownik PGL LP, korzystający z Systemu EMM.

W części II pkt 1 - Wymagania dla architektury: (...) Zamawiający wskazał w pkt 1.2system musi gwarantować bezpieczną architekturę w postaci rozdzielności jego funkcji, tak

aby dawał możliwość odseparowania części funkcji systemu, które powinny być dostępne z sieci publicznej do strefy DMZ.

Na rozprawie Przystępujący wykazał, że Rozdzielność ze względu na bezpieczeństwo architektury nie dotyczyła podnoszonej przez Odwołującego rozdzielności i utworzenia dwóch odrębnych modułów systemu (pkt 2.3.5 i pkt 2.5 OPZ), gdyż do takiej rozdzielności nie doszło w jednolitym systemie.

W pkt 2.5 odnoszącym się do wymagania z pkt 2 - Wymagania dla zarządzania urządzeniami mobilnymi - Zamawiający zamieścił wymagania dotyczące Dedykowanego samoobsługowego portalu w języku polskim dla użytkowników Systemu zapewniającym funkcjonalności (...).

Odwołujący wywiódł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a więc zarzucił niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ - ze wskazania dwóch odrębnych modułów systemu, co do których wymagana jest funkcjonalność zapewniająca komunikację z użytkownikiem w języku polskim; konsolę operatorską i samoobsługowy portal użytkownika końcowego, wyjaśniając w odwołaniu i na rozprawie o niekwestionowaniu spełnienia wymagań z pkt 2.5.

Negatywna ocena Odwołującego spełniania wymagań przez oferowane przez Przystępującego rozwiązanie wynika z tego, że wg wiedzy Odwołującego rozwiązanie ofertowane przez Przystępującego nie posiada konsoli operatorskiej zawierającej funkcjonalność polskiej wersji językowej w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych (pkt 2.3.5 OPZ).

Jedynym dowodem na poparcie twierdzeń był wydruk korespondencji elektronicznej z 11 i 16 kwietnia 2019 r., odpowiedź przedstawiciela producenta rozwiązania oferowanego przez Przystępującego na zadane pytanie przez Odwołującego. Dowód ten został przedstawiony Zamawiającemu, czego następstwem było wezwanie Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień. Udzielone wyjaśnienia wraz z dowodami zostały pozytywnie ocenione przez Zamawiającego. Dowód ten z wyjaśnieniami Przystępującego został załączony do odwołania i powoływany na rozprawie, jako podstawa niezgodności treści oferty z treścią SIWZ skutkująca odrzuceniem oferty oraz wystąpieniem przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, a więc uwzględnienia odwołania.

Dowód przeciwny złożył Przystępujący: pisemne oświadczenie z dnia 11 czerwca 2019 r. pana C. N. przedstawiciela producenta rozwiązania ofertowanego przez Przystępującego, tekst w języku angielskim z tłumaczeniem na język polski, którego treścią jest zapewnienie, że zaoferowane rozwiązanie Mobilelron On-premise enterprise Mobility Management Perpetual License posiada angielską wersję intersejfu konsoli Administratora, która posiada polską wersję językową konsoli operatorskiej w zakresie rejestracji urządzeń przez użytkowników oraz polską wersję aplikacji na urządzeniach końcowych użytkowników indywidualnych.

Oświadczenie z 11 czerwca 2019 r. stanowi dokument prywatny w rozumieniu art. 245 Kpc - Dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie.

Jest to dokument wydany w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.

Przedstawiciel podpisujący dokument wyjaśnił jednocześnie w treści pisma, że odpowiedź udzielona Odwołującemu 16 kwietnia 2019 r. (e-mail) zawierała potwierdzenie jedynie informacji w zakresie generalnych uwarunkowań producenckich w zakresie braku polskiej wersji językowej interfejsu konsoli Administratora. Informacje te nie dotyczyły szczegółowych informacji w zakresie konsoli operatorskiej oraz indywidualnych kont użytkowników (dokument został zaliczony do dowodów w sprawie).

Dowód nie został skutecznie podważony przez Odwołującego, podobnie jak wyjaśnienia Przystępującego oraz demonstrowane przez pełnomocnika Przystępującego na rozprawie funkcjonalności: konsola operatorska w języku polskim, gdzie użytkownik po zalogowaniu ma możliwość wykonania czynności administracyjnych na urządzeniu/urządzeniach, jak również zarejestrowanie nowego urządzenia. Użytkownik ma również możliwość wyboru aplikacji do zainstalowania także w języku polskim - poza wyrażeniem przez Odwołującego innego stanowiska, wraz z sugestią, że oświadczenie w zestawieniu z korespondencją e-mail zawiera nieprawdziwe stwierdzenie.

Na rozprawie Zamawiający oświadczył, że fakt zabezpieczenia funkcjonalności poprzez polską wersję językową w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach wynika z oferty wykonawcy, wraz z potwierdzeniem wynikającym z wyjaśnień z dnia

1. 04.2019 r. Zrzut ekranu przedstawiający sposób wysyłania zaproszenia do użytkownika, jest to proces włączania urządzenia w systemie EMM. Na wszystkich przedstawionych zrzutach ekranu występuje opis komunikacji administratora lokalnego w systemie EMM w języku polskim. Str. 6 wskazuje na urządzenia oczekujące, gdzie obraz przedstawia rejestrację urządzenia serwisowego. Zamawiający podkreślił, że dokonał oceny ofert wyłącznie w oparciu o postanowienia SIWZ wraz z wyjaśnieniami treści oferty.

Przystępujący wskazał na rozprawie, że wymóg rejestracji nowych urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach nie dotyczy centralnej konsoli zarządzającej. Rozdział II OPZ - SIWZ pod nazwą „Specyfikacja zamawianego oprogramowania” pkt 2.3.5 dotyczy systemu jako takiego. Punkt 2.3, w którym wyszczególniono pkt 2.3.5 o brzmieniu: „Zarządzenie z poziomu centralnej konsoli zarządzającej zawierającej funkcjonalności: (...)” oznacza, że komunikacja administratorów jednostek administracyjnych PGL LP z systemem w zakresie rejestracji urządzeń oraz aplikacji na urządzeniach końcowych, powinna odbywać się w języku polskim.

Ma to związek z różną rangą administratorów wskazanych w słowniku pojęć. Na szczeblu centralnym system jest obsługiwany przez wąską grupę mającą szeroki katalog dostępów administracyjnych, gdzie Zamawiający nie wymagał funkcjonalności w języku polskim. W odniesieniu do administratorów lokalnych, którymi są jednostki administracyjne, tj. użytkownicy końcowi, Zamawiający przewidział, że system ma umożliwić rejestrację nowych urządzeń i aplikację na urządzeniach końcowych w języku polskim. System oferowany przez Odwołującego spełnia wymagania Zamawiającego o czym świadczą fakty: - z załączonych do wyjaśnień zrzutów ekranu wynika wprost, że komunikacja pomiędzy użytkownikami końcowymi (administratorami jednostek organizacyjnych PGL LP) odbywa się w języku polskim.

Na podstawie powyższego, mając na względzie, że różnica stanowisk wynika z interpretacji postanowień SIWZ, które w zakresie objętym sporem nie były kwestionowane, a ocena ofert odbywała się na podstawie SIWZ, należało uznać, że brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba wskazuje za wyrokiem z dnia 14 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 970/19:

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C387/14, w odpowiedzi na pytanie KIO, wskazał: „artykuł 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, wyboru lub udzielenia zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę.”

W wyroku z 11 kwietnia 2013 r. sygn. akt XIX Ga 179/13 Sąd Okręgowy w Katowicach wskazał: „Wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Zatem, dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodna z rzeczywistą w sposób niebudzący wątpliwości. Pojęcie nieprawdziwych informacji może być odnoszone tylko i wyłącznie do składanych w postępowaniu oświadczenia wiedzy, a nie do oświadczenia woli”.

Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, zwrócił uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.”

Z orzecznictwa i doktryny wynika, że:

Rażące niedbalstwo, to naruszenie ustalonego wzorca należytej staranności, obiektywnego miernika, według którego powinien działać wykonawca. Rażące niedbalstwo odnoszone jest do naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności. Ma to być szczególnie negatywna,

naganna ocena postępowania dłużnika; stopień naganności postępowania, która drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach.

Lekkomyślność i niedbalstwo, to przypadki działania z winy nieumyślnej, cechujące się niedołożeniem przez wykonawcę należytej staranności. Definicję należytej staranności określa art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego stanowiący, że dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju.

Podstawę wykluczenia stanowią okoliczności, gdy zamawiający jest w stanie jednoznacznie stwierdzić nieprawidłowość podanych danych.

Sama okoliczność, że dany parametr nie spełnia wartości granicznej, nie przesądza o uznaniu, że zamawiającemu złożono nieprawdziwą informację mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania i stanowiącą podstawę do wykluczenia wykonawcy (wyrok z 19 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2575/13).

Ustalone okoliczności faktyczne w sprawie nie potwierdzają wystąpienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Uczestnik postępowania odwoławczego zaoferował rozwiązanie jako spełniające wymaganą funkcjonalność, określone przez Zamawiającego i dopuszczone w treści SIWZ.

Zamawiający ocenił oferowany zakres funkcjonalności potwierdzając na rozprawie jej zgodność z wymaganiami.

Na podstawie powyższego, Izba oddaliła odwołanie zgodnie z art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia.

Przewodniczący

.......................................

17