Wyrok KIO 469/21 z 22 marca 2021

Zamawiający – Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego - Państwowy Zakład Higieny z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie komponentów Systemu BackOffice NIZP-PZH oraz Systemu Obsługi Laboratorium – LIMS (Laboratory Information Management System) w NIZP-PZH w ramach projektu pn.: Rozwój nowoczesnych wewnętrznych technologii informacyjno- komunikacyjnych dla usług świadczonych drogą elektroniczną w Narodowym Instytucie Zdrowia Publicznego - Państwowym Zakładzie Higieny (NIZP-PZH) współfinansowanego w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 Oś Priorytetowa nr 2 „E-administracja i otwarty rząd” Działanie nr 2.2 „Cyfryzacja procesów back-office w administracji rządowej”- podziałem na 2 zadania, nr postępowania: A-AZ-22-85/12/20. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia24 grudnia 2020 r., za numerem 2020/S 251630772.

W dniu 12 lutego 2021 r. odwołanie wobec opisu przedmiotu zamówienia wniósł wykonawca SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję, wyrażające się w wymaganiu dostarczenia wszystkich zamawianych rozwiązań zbudowanych w architekturze trójwarstwowej, przy interfejsie webowym interpretowanym i wyświetlanym przez określone przeglądarki internetowe, w sytuacji, gdy wymaganie takie nie jest podyktowane szczególnymi potrzebami Zamawiającego lub innymi obiektywnymi względami co do całości przedmiotu zamówienia (wszystkich funkcjonalności składających się na zamawiany system), a sposób prezentowania systemu użytkownikowi zależny od przyjmowanych przez wykonawców różnych modeli, nie wpływa na wartość funkcjonalną większości modułów jakie mają zostać dostarczone w ramach zamówienia i z powodzeniem, a także dodatkowymi korzyściami dla użytkowników, może być on zapewniony za pomocą dwuwarstwowej architektury systemu, której zastosowanie bynajmniej nie wyklucza możliwości pracy zdalnej – wymaganie dostarczenia systemu opartego o architekturę trójwarstwową w sposób opisany przez Zamawiającego uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu szeregu wykonawcom, którzy w ramach prowadzonej przez siebie działalności zajmują się dostarczeniem tego typu systemów, a które oparte są w większości o architekturę dwuwarstwową.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji dokumentacji postępowania przez ograniczenie wymagania zastosowania architektury trójwarstwowej oraz dostępu webowego do następujących, wyodrębnionych, ze względu na charakter i grupy użytkowników obszarów funkcjonalnych: 1) Document Managament System (DMS); 2) Moduł Pulpit Pracownika, 3) Moduł Raporty - a w pozostałej zaś części wymagań dopuszczenie możliwości dostarczenia zamawianego systemu w architekturze dwuwarstwowej z opcją udostępnianej poprzez technologie terminalowe lub podobne i dostosowanie dokumentacji postępowania do tej zmiany. Ponadto wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W pierwszej kolejności, Odwołujący uzasadnił dochowanie terminu na wniesienie niniejszego środka ochrony prawnej. Wskazał, że w pierwotnie opublikowanej dokumentacji postępowania, Zamawiający określił wymagania w zakresie architektury systemu w ten sposób, że dopuszczał zarówno dostarczenie architektury dwuwarstwowej, jak i trójwarstwowej, oznaczając architekturę trójwarstwową jako opcjonalną. Zasadnicza lektura pierwotnego OPZ wskazywała, że Zamawiający słusznie pozostawił wykonawcom decyzję co do wyboru architektury zamawianego systemu, nie wskazując zastosowania konkretnej z nich jako bezwzględnego obowiązku - nie stanowiło o tym wprost żadne postanowienie OPZ. Potwierdzał to również fakt, że dopiero w ramach kryteriów oceny ofert, Zamawiający zdecydował się przyznać dodatkowe punkty za zaoferowaniem rozwiązania w oparciu o architekturę trójwarstwową i zastosowanie interfejsu webowego – a contrario, skoro punktowana była architektura trójwarstwowa, to zastosowanie

architektury dwuwarstwowej było pierwotnie dopuszczalne jako podstawowe (bazowe). Stanowi o tym postanowienie rozdz. 3 pkt 4, 7 i 8 OPZ.

Z uwagi na fakt, że w pierwotnej treści SIW Z, pomimo konstrukcji wymagań w zakresie architektury, znalazło się postanowienie (zawarte pkt 19 [strona 6 i 7] Załącznika nr 1 do SIW Z - OPZ), zgodnie z którym Zamawiający wymagał w ramach wykonania zamówienia Migracji systemu do architektury trójwarstwowej i rozwiązania webowego, co było wymaganiem sprzecznym z pozostałymi wymaganiami OPZ, niezastrzegającymi obowiązku dostarczenia systemu w architekturze trójwarstwowej. Identyfikując tę sprzeczność jako nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, Odwołujący złożył w dniu 4 stycznia 2021 r. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. We wspomnianym środku ochrony prawnej, Odwołujący podniósł, że postanowienie to było jawnie sprzeczne z zasadniczymi postanowieniami OPZ, które nie określały obowiązku wykonania zamawianego systemu w architekturze trójwarstwowej, a co więcej, w sytuacji wdrożenia przez wykonawcę systemu z zastosowaniem architektury dwuwarstwowej, przeprowadzenie takiej migracji było bezcelowe (oraz niezwykle czasochłonne i kosztowne) lub też faktycznie niemożliwe co wskazywało, że nieprawdopodobnym było, aby Zamawiający faktycznie stawiał przyszłemu wykonawcy taki obowiązek.

W wyniku wniesienia wspomnianego odwołania, przed Krajową Izbą Odwoławczą toczyło się postępowanie pod sygn. akt KIO 68/21. W dniu 2 lutego 2021 r., a więc w dzień poprzedzający rozprawę, w godzinach wieczornych, Zamawiający opublikował zmianę OPZ zgodnie z którą wymaganie dostarczenia architektury trójwarstwowej przestało być wymaganiem opcjonalnym, a stało się obligatoryjnym. Świadczy o tym chociażby zmiana pkt Rozdziału 3, pkt. 4 OPZ.

Podobnych zmian dokonano w Rozdziale 3 pkt 7 OPZ i Rozdziale 3, pkt. 8 OPZ. Identyfikując powyższe jako nową czynność Zamawiającego oraz uznając, że zaskarżona przez Odwołującego czynność Zamawiającego w postaci wewnętrznie sprzecznego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie architektury, wobec postawienia przez Zamawiającego nowego wymagania zgodnie z którym dostarczenie systemu działającego w oparciu o architekturę trójwarstwową jest obligatoryjne, przestała istnieć (brak było możliwości orzekania przez Izbę o zaskarżonej czynności), Odwołujący wycofał swoje odwołanie w tym zakresie.

Odwołujący podniósł, że wobec dokonania przez Zamawiającego nowej czynności, bieg terminu na wniesienie odwołania od czynności ustanowienia wymagania obligatoryjnego dostarczenia systemu działającego w oparciu o architekturę trójwarstwową, rozpoczął się wraz z dniem 2 lutego 2021 r. Wtedy to bowiem przedmiotowa zmiana została opublikowana. Wskazać również, że w toku rozprawy w dniu 3 lutego 2021 r. Odwołujący nie mógł skutecznie kwestionować tej czynności, bowiem wniesiony przez niego wcześniej środek ochrony prawnej dotyczył innego naruszenia (opartego na innej podstawie faktycznej) – Odwołujący kwestionował tam nie samą zasadę w postaci wymagania od wykonawców dostarczenia architektury trójwarstwowej, gdyż takiego wymagania nie było w pierwotnej OPZ, a fakt, że właśnie wobec opcjonalnego zaledwie rozwiązania w zakresie architektury trójwarstwowej, Zamawiający wymagał przeprowadzenia migracji dostarczonego systemu w tym zakresie. Przy tak skonstruowanym zarzucie, bez wychodzenia poza granice zaskarżenia, Odwołujący nie mógł skutecznie kwestionować wprowadzonej przez Zamawiającego zmiany OPZ, bowiem związane z nią było zupełnie inne naruszenie.Dlatego odwołanie należy uznać za wniesione w terminie jako kwestionujące czynność Zamawiającego z dnia 2 lutego 2021 r.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że architektura trójwarstwowa pozwala na dostęp do systemu z poziomu przeglądarki internetowej (np. Mozilla Firefox lub Google Chrome), a dwuwarstwowa, z poziomu aplikacji znajdującej się (zainstalowanej) na urządzeniu dostępowym (komputerze). Podniósł, że zastosowanie architektury trójwarstwowej lub dwuwarstwowej jest rozwiązaniem zależnym od danego producenta systemu, co do zasady niemającym wpływu na funkcjonalność oferowanego produktu, poza wyjątkowymi sytuacjami, gdy z uwagi na charakter rozwiązania i grupę jego użytkowników uzasadnione jest to względami praktycznymi. Z zasady jednak, nie ma znaczenia czy dostęp do systemu realizowany będzie z poziomu przeglądarki, czy z poziomu aplikacji. Zamawiający, zgodnie ze zmianą z dnia 2 lutego 2021 r. wymaga, aby zamawiany system zbudowany był w całości w architekturze trójwarstwowej, przy interfejsie webowym interpretowanym i wyświetlanym przez określone przeglądarki internetowe.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający, zamiast opisać swoje potrzeby w tym zakresie przez wymagania w OPZ narzuca Wykonawcom konkretne rozwiązania, które nie muszą być jedyną droga do realizacji potrzeb biznesowych Zamawiającego. Zamawiający za pośrednictwem ww. wymagań wyklucza bowiem możliwość zaoferowania rozwiązań dwuwarstwowych, które – szczególnie w zakresie realizowanych operacji w Systemie ERP – umożliwiają szybsze i bardziej ergonomiczne działanie użytkowników i z powodzeniem możliwe są do zastosowania w większości funkcjonalności składających się na zamawiany system. Użytkownicy tzw. "grubego klienta" (a więc systemów o architekturze dwuwarstwowej) szybciej wykonują złożone działania, na co wpływ ma chociażby łatwość stosowania skrótów klawiaturowych. Zastosowanie aplikacji dwuwarstwowej nie ogranicza Zamawiającego w wykorzystaniu technologii dostępu zdalnego Użytkownikom do interfejsu aplikacji z`wykorzystaniem serwerów terminalowych. Taka architektura w żaden sposób nie umniejsza korzyści i oczekiwań Zamawiającego, a dodatkowo zapewnia inne korzyści, jak chociażby ta związana z bezpieczeństwem danych. Ponadto stosując takie rozwiązanie użytkownik systemu otrzymuje szereg innych zalet: 1) niezależne środowiska stacji roboczej, (wspierane są stacje m.in. z Windows, Linux, macOS), 2) skalowaną warstwę serwerów terminalowych (w pionie i w poziomie), 3) niewielkie wymagania na zasoby stanowiska roboczego jak i łącz (internetowych). Takie właśnie rozwiązanie przewyższa rozwiązanie trójwarstwowe o: 1) Szybszą realizację zapytania – Zapytania do bazy nie muszą przechodzić przez wszystkie warstwy co go znacząco spowalnia; 2) Lepszą obsługę błędów – Sieć nie jest niezawodna, przez co musimy być gotowi na obsługę błędów, które mogą wystąpić pomiędzy warstwami w architekturze wielowarstwowej; 3) Mniejszy stopień skomplikowania – Używa się mniej dodatkowych narzędzi oraz technologii. Technologia architektury dwuwarstwowej jest więc bezpieczniejsza, a dodatkowo minimalizuje ilość przesyłanych danych pomiędzy użytkownikiem a serwerem, co wpływa na dużo mniejsze potrzeby w zakresie przepustowości łącz internetowych (co jest istotne zwłaszcza przy pracy zdalnej użytkowników).

Rozwiązania terminalowe są dobrze skalowalne, bezpieczne i zarządzane centralnie. Tym samym wbrew prawdopodobnie powielanym i w tym postępowaniu twierdzeniom Zamawiającego rozwiązania dwuwarstwowe, zwłaszcza w opcji udostępniania ich przez terminal, nie ograniczają Zamawiającego w możliwości wykorzystania ich w pracy zdalnej. Wręcz przeciwnie, rozwiązania takie w pełni wspierają takie wykorzystanie. W dobie pandemii COVID-19 to właśnie rozwiązania z dostępem terminalowym znalazły szerokie i powszechne zastosowanie, realizując w pełni oczekiwania różnych Użytkowników w zakresie pracy zdalnej z jednoczesnym zapewnieniem bezpieczeństwa dostępu do danych. Takie rozwiązania stosuje również Odwołujący. W zakresie przedmiotu tego zamówienia można wskazać zasadniczo tylko trzy obszary, gdzie zastosowanie architektury trójwarstwowej może znaleźć uzasadnienie. Są to obszary które Zamawiający określił jako: 1) Document Managament System (DMS); 2) Moduł Pulpit Pracownika; 3) Moduł Raporty. Tym co wyróżnia te obszary spośród pozostałych opisanych w OPZ to przede wszystkim charakter ich użytkowania, przejawiający się w powszechności stosowania do ich realizacji rozwiązań opartych o trójwarstwowość oraz dostęp webowy. W

przeciwieństwie do pozostałych modułów opisanych w OPZ to niemal wszystkie dostępne na rynku rozwiązania DMS, Portale czy Pulpity Pracownicze oraz rozwiązania raportowe umożliwiają dostęp webowy. Dlatego w tym zakresie oczekiwanie Zamawiającego, aby zamawiane przez niego rozwiązanie również dawało taką możliwość wydaje się zasadne, w przeciwieństwie do oczekiwania rozwiązania trójwarstwowego i webowego dla pozostałych modułów, innych niż wskazane powyżej trzy. Wbrew bowiem temu co twierdził Zamawiający dotychczas, rozwiązania trójwarstwowe i webowe nie są powszechnie stosowane w systemach realizujących funkcjonalności z zakresu np. finansów i księgowości czy kadr i płac czy to wśród firm komercyjnych czy instytucji publicznych. Z wiedzy i wieloletniej praktyki Odwołującego wynika, że powszechnym wśród Polskich instytutów badawczych jest wykorzystywanie rozwiązań opartych o architekturę klient-serwer (dwuwarstwową), a więc w zakresie tradycyjnego systemu ERP, z ewentualnym webowym dostępem do modułów raportowych, pulpitów pracowniczych czy systemów DMS. Na zastosowanie w praktyce właśnie takich jako postulowane przez Odwołującego rozwiązań, wskazują niedawne postępowania o udzielenie zamówień publicznych na podobne systemy prowadzone przez Polską Akademię Nauk czy też Instytut Geofizyki PAN.

Scharakteryzowane wyżej podejście do swoistego podziału modułów na trójwarstwowe i dwuwarstwowe ma też uzasadnienie w różnych grupach odbiorców danych modułów. Rozwiązania portalowe czy DMS wykorzystywane są przez bardzo szerokie grono, a często wszystkich pracowników danej organizacji np. w świetle wymagań Zamawiającego system DMS będzie obsługiwany przez 450 użytkowników. Podczas gdy pozostałe moduły z zakresu np. kadr i płac czy finansów i księgowości wykorzystywane są przez znacznie mniejszą liczbę pracowników (ograniczającą się w zasadzie do osób pracujących w danym dziale kadr i płac lub finansów i księgowości). Tym samym można założyć, że tam gdzie jest potrzebny dostęp wielu użytkowników lub pracowników korzystających z systemu sporadycznie za wygodniejszy można uznać dostęp webowy. Jednak w przypadkach, gdzie wymagana jest większa responsywność systemu (np.: przy manualnych operacjach wprowadzania danych w systemie FK) skuteczniejszy jest interfejs aplikacji dwuwarstwowej z opcjonalnym dostępem terminalowym. Z całą pewnością wobec tego, wymaganie dostarczenia wszystkich modułów w architekturze trójwarstwowej nie jest podyktowane żadnymi uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a w swoich skutkach w sposób rażący ogranicza konkurencję eliminując możliwość ubiegania się o zamówienie przez tych wykonawców, których większość modułów (właśnie z uwagi na panującą na rynku praktykę) oferowana jest w ramach architektury dwuwarstwowej.

Z uwagi na powyższe, Odwołujący postulował o zmianę postanowień OPZ w zakresie architektury systemu w ten sposób, aby wymaganie w zakresie architektury trójwarstwowej nie dotyczyło wszystkich zamawianych modułów, a tych, wybranych funkcjonalności, w zakresie których będzie to uzasadnione rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego.

W dniu 16 marca 2021 r. na rozprawie Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 24 grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania i oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania, jako złożonego po upływie ustawowego terminu.

W zakresie złożonego wniosku o odrzucenie odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Rozdział III SIW Z zadanie 1 ostatni punkt stanowił:„• Migracji Systemu do architektury trójwarstwowej i rozwiązania webowego w terminie do dnia 15.03.2024r. w ramach świadczonych usług w zakresie Gwarancji – w przypadku, w którym Wykonawca nie zaoferuje rozwiązania opartego na architekturze trójwarstwowej i webowego gotowego na dzień 29.01.2023r.”

W Rozdziale XV pkt 1.4. i 1.6. SIW Z stanowił:„1.4. Rozwiązanie w oparciu o architekturę trójwarstwową (At)= 1%. Oferta z rozwiązaniem opartym o architekturę trójwarstwową otrzyma 1 pkt. 1.6. Interfejs webowy (Iw)= 1%. Oferta z rozwiązaniem posiadającym interfejs webowy otrzyma 1 pkt.”

W Rozdziale 1 pkt 19 OPZ dla zadania 1 – załącznik nr 1 do SIW Z wskazano:„19. Migracji Systemu do architektury trójwarstwowej i rozwiązania webowego w terminie do dnia 15.03.2024r. w ramach świadczonych usług w zakresie Gwarancji – w przypadku, w którym Wykonawca nie zaoferuje rozwiązania opartego na architekturze trójwarstwowej i webowego gotowego na dzień 29.01.2023r.”

W Rozdziale 3 pkt 4, 7 i 8 OPZ dla zadania 1 – załącznik nr 1 do SIWZ postanowiono:

„4. Trójwarstwowa architektura (opcja) z wydzieloną warstwą interfejsu użytkownika (front-end), warstwą logiki biznesowej (middleware) i warstwą danych (database). Dostarczenie elementów Systemu w architekturze trójwarstwowej jest kryterium opcjonalnym do zamówienia. Za jego spełnienie będą przyznawane dodatkowe punkty w procedurze przetargowej.

1. Interfejs webowy (opcja) w języku polskim pozwalający na dostęp przez najbardziej popularne przeglądarki internetowe (Microsoft Edge, Chrome, Mozilla Firefox, Opera, Safari) spełniający wymagania dla osób z dysfunkcjami. Dostarczenie elementów Systemu z interfejsem webowym jest kryterium opcjonalnym do zamówienia. Za jego spełnienie będą przyznawane dodatkowe punkty w procedurze przetargowej.
2. Interfejs mobilny (opcja) realizowany przez dedykowaną aplikację dla systemów Android i iOS lub webowy interfejs responsywny co najmniej dla modułu systemu ERP Pulpit Pracownika. Dostarczenie elementów Systemu z interfejsem mobilnym jest kryterium opcjonalnym do zamówienia. Za jego spełnienie będą przyznawane dodatkowe punkty w procedurze przetargowej.”

W dniu 4 stycznia 2021 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści SIW Z zarzucając Zamawiającemu m.in. naruszenie „art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny oraz wewnętrznie sprzeczny oraz ograniczający konkurencję wyrażający się w ustanowieniu w pkt 19 (strona 6 i 7) Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) wymagania przeprowadzenia migracji Systemu do architektury trójwarstwowej i rozwiązania webowego w terminie do dnia 15.03.2024 r. w ramach świadczonych usług w zakresie Gwarancji – w przypadku, w którym Wykonawca nie zaoferuje rozwiązania opartego na architekturze trójwarstwowej i webowego gotowego na dzień 29.01.2023 r., które wydaje się wprowadzać de facto obowiązek przeprowadzenia migracji danych do systemu trójwarstwowego i webowego (w dwóch opcjonalnych terminach – do dnia 29.01.2023 r., a więc w terminie odbioru systemu lub do dnia 15.03.2024 r., a więc w terminie gwarancji udzielonej na system) w sytuacji, gdy inne postanowienia dokumentacji postępowania co do zasadniczego przedmiotu zamówienia dopuszczają wdrożenie systemu w oparciu o architekturę dwuwarstwową, a Zamawiający zdecydował się jedynie na premiowanie rozwiązania trójwarstwowego i webowego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert – taki, sprzeczny wewnętrznie opis przedmiotu zamówienia nie pozwala na jednoznaczną identyfikację faktycznego przedmiotu zamówienia.”

W związku z postawionym zarzutem Odwołujący żądał: „usunięcia z OPZ następującego wymagania: „Migracji Systemu do architektury trójwarstwowej i rozwiązania webowego w terminie do dnia 15.03.2024r. w ramach świadczonych usług w zakresie Gwarancji – w przypadku, w którym Wykonawca nie zaoferuje rozwiązania opartego na architekturze trójwarstwowej i webowego gotowego na dzień 29.01.2023r.” oraz innych z nim związanych lub też jego modyfikację przez doprecyzowanie, że stanowić będzie obowiązek jedynie tych wykonawców, którzy na etapie składania oferty zadeklarowali wdrożenie systemu opartego o architekturę trójwarstwową i rozwiązanie webowe.”

W dniu 2 lutego 2021 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w następujący sposób:

Rozdział III SIW Z zadanie 1 ostatni punkt stanowi:„• Migracji Systemu do architektury trójwarstwowej i rozwiązania z interfejsem webowym w terminie do dnia 15.03.2024r. w ramach świadczonych usług w zakresie Gwarancji – w przypadku, w którym Wykonawca nie zaoferuje rozwiązania opartego na architekturze trójwarstwowej i z interfejsem webowym, gotowego na dzień 29.01.2023r.”

W Rozdziale XV pkt 1.4. i 1.6. SIW Z stanowi:„1.4. Rozwiązanie w oparciu o architekturę trójwarstwową gotowe na dzień 29.01.2023r. (At)= 1%. Oferta z rozwiązaniem opartym o architekturę trójwarstwową otrzyma 1 pkt. 1.6. Interfejs webowy gotowy na dzień 29.01.2023r. (Iw)= 1%. Oferta z rozwiązaniem posiadającym interfejs webowy otrzyma 1 pkt.”

W Rozdziale 1 pkt 19 OPZ dla zadania 1 – załącznik nr 1 do SIW Z wskazano:„19. Migracji Systemu do architektury trójwarstwowej i rozwiązania z interfejsem webowym w terminie do dnia 15.03.2024r., w ramach świadczonych usług w zakresie Gwarancji – w przypadku, w którym Wykonawca nie zaoferuje rozwiązania opartego na architekturze trójwarstwowej i z interfejsem webowym gotowego na dzień 29.01.2023r.”

W Rozdziale 3 pkt 4, 7 i 8 OPZ dla zadania 1 – załącznik nr 1 do SIWZ postanowiono:

„4. Trójwarstwowa architektura z wydzieloną warstwą interfejsu użytkownika (front-end), warstwą logiki biznesowej (middleware) i warstwą danych (database). Dostarczenie elementów Systemu w architekturze trójwarstwowej gotowych na dzień 29.01.2023r. stanowi kryterium oceny ofert. Za jego spełnienie na dzień 29.01.2023r. będą przyznawane dodatkowe punkty w procedurze przetargowej.

1. Interfejs webowy w języku polskim pozwalający na dostęp przez najbardziej popularne przeglądarki internetowe (Microsoft Edge, Chrome, Mozilla Firefox, Opera, Safari), spełniający wymagania dla osób z dysfunkcjami. Dostarczenie elementów Systemu z interfejsem webowym gotowych na dzień 29.01.2023r. stanowi kryterium oceny ofert. Za jego spełnienie na dzień 29.01.2023r. będą przyznawane dodatkowe punkty w procedurze przetargowej.
2. Interfejs mobilny realizowany przez dedykowaną aplikację dla systemów Android i IOS lub webowy interfejs responsywny co najmniej dla modułu systemu ERP Pulpit Pracownika. Dostarczenie elementów Systemu z interfejsem mobilnym jest kryterium opcjonalnym do zamówienia i stanowi kryterium oceny ofert. Za jego spełnienie będą przyznawane dodatkowe punkty w procedurze przetargowej.”

Na posiedzeniu w sprawie o sygn. akt: KIO 68/21 w dniu 3 lutego 2021 r. Zamawiający uwzględnił w części ww. zarzut, a Odwołujący wycofał zarzut w całości.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający opierał wniosek o odrzucenie odwołania na twierdzeniu, że modyfikacje treści SIW Z z dnia 2 lutego 2021 r. miały wyłącznie charakter porządkowy, a Odwołujący w poprzednio złożonym odwołaniu zarzucił nie tylko wewnętrzną sprzeczność postanowień OPZ ale również ograniczenie konkurencji.

Mając na względzie przywołany stan faktyczny, w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Nie ulega wątpliwości, że pierwotne postanowienia SIW Z pozostawały wewnętrznie niespójne. Z jednej strony przywoływały przy migracji danych wymaganie architektury trójwarstwowej, a z drugiej przewidywały, że zaoferowanie architektury trójwarstwowej będzie podlegało dodatkowej punktacji w poza cenowym kryterium oceny ofert, jako opcja zamówienia.

Niejednoznaczność zapisów SIW Z w tym OPZ dostrzegł sam Zamawiający, który dokonał modyfikacji SIW Z przed dniem posiedzenia i rozprawy w sprawie KIO 68/21, doprowadzając je do pełnej zgodności i stwierdzając jednoznacznie że zaoferowanie architektury trójwarstwowej jest obligatoryjnym wymaganiem Zamawiającego, a jego dostarczenie we wcześniejszym terminie będzie premiowane w kryterium oceny ofert. Nie zasługiwała na uznanie argumentacja Zamawiającego, że wprowadzone w dniu 2 lutego 2021 r. zmiany SIW Z miały charakter jedynie porządkowy. Porównanie postanowień pierwotnych ze zmodyfikowanymi prowadzi do wniosku, że modyfikacja z dnia 2 lutego 2021 r. wprowadziła nowe wymagania OPZ, nowy stan faktyczny uprawniający do jego zaskarżenia w drodze środków ochrony prawnej.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego pierwotne postanowienia SIW Z i OPZ pozostawały niespójne i mogły prowadzić do różnej ich wykładni. W szczególności istotne są postanowienia: Rozdziału 3 pkt 4 OPZ stanowiącego, że dostarczenie elementów Systemu w architekturze trójwarstwowej jest kryterium opcjonalnym do zamówienia oraz Rozdziału XV SIW Z pkt 1.4., w którym zaoferowanie architektury trójwarstwowej stanowiło kryterium promowane przez Zamawiającego dodatkowym punktem, przy jednoczesnym wymaganiu architektury trójwarstwowej przy opisie migracji danych. Na etapie pierwotnych postanowień SIW Z nie było więc jasne i klarowne, jakie wymagania stawia Zamawiający wykonawcom w zakresie architektury trójwarstwowej, czy jej zaoferowanie ma charakter obligatoryjny czy fakultatywny. W tym stanie rzeczy ujednolicenie zapisów w sposób wyjaśniający powyższą kwestię należało uznać za nową, zaskarżalną czynność

w postępowaniu. Izba nie neguje, że intencją Zamawiającego było od momentu wszczęcia postępowania określenie zaoferowania architektury trójwarstwowej jako obowiązkowego wymagania, a premiowanie w kryterium oceny ofert jedynie wcześniejszego jej dostarczenia. Niemniej jednak, jak już zostało wskazane, intencja ta nie została wyrażona w treści SIWZ, która powodowała różnice interpretacyjne.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że zarzut ograniczenia konkurencji został sformułowany przez Odwołującego już w sprawie KIO 68/21 zauważenia wymaga, że na treść zarzutu składają się również żądania odwołania.

Czytając je łącznie można wyprowadzić wniosek, że po pierwsze Odwołujący zarzucił wewnętrzną sprzeczność postanowień SIW Z stwierdzając w konkluzji, że niemożliwa jest jednoznaczna identyfikacja faktycznego opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Odwołujący dążąc do ujednolicenia zapisów OPZ określił żądanie usunięcia postanowień przewidujących architekturę trójwarstwową przy migracji danych, przyjmując że jako w jego ocenie ograniczająca konkurencję - miała ona stanowić opcję dodatkowo punktowaną w kryterium oceny ofert.

Mając na względzie powyższe, Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania i skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie.

Izba postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: opinię eksperta zewnętrznego dr hab. inż. A. Z., opinię dr inż. J. B.), a także dowód w postaci fragmentu raportu z dialogu technicznego złożony przez Odwołującego na rozprawie.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

Izba podtrzymuje ustalenia faktyczne poczynione w niniejszym uzasadnieniu odnośnie wniosku o odrzucenie odwołania.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie było postawienie przez Zamawiającego wymagania w SIW Z obligatoryjnego dostarczenia systemu Backoffice zbudowanego w architekturze trójwarstwowej. Aby rozstrzygnąć powyższy spór należało odpowiedzieć na pytanie, czy Zamawiający był uprawniony, mając na względzie własne uzasadnione potrzeby ustalić takie wymaganie oraz czy nie było one wymaganiem nadmiernym w zakresie w jakim prowadziłoby do ograniczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Mając na uwadze materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, a także stanowiska Stron zaprezentowane na rozprawie, Izba uznała że Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy pzp.

Na wstępie zaznaczyć należy, że zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, przy czym sporządzony opis nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Wskazania wymaga, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem Zamawiającego ale również jego uprawnieniem, bowiem formułując wymagania stawiane w postępowaniu Zamawiający definiuje własne, obiektywne potrzeby. Dlatego też, każdy opis przedmiotu zamówienia będzie w jakimś stopniu prowadził do ograniczenia konkurencji. Sporządzając opis przedmiotu zamówienia Zamawiający nie jest zobowiązany dopuścić do udziału w postępowaniu każdego potencjalnego wykonawcy działającego na danym rynku, a jedynie tych, którzy będą w stanie zaoferować przedmiot zaspokajający uzasadnione i niedyskryminujące potrzeby Zamawiającego, gwarantujące mu uzyskanie oczekiwanego efektu.

W niniejszej sprawie Odwołujący podważył opis przedmiotu zamówienia w zakresie w jakim postawione zostało wymaganie dostarczenia systemu zbudowanego w architekturze trójwarstwowej, przy interfejsie webowym interpretowanym i wyświetlanym przez określone przeglądarki internetowe. Odwołujący argumentował, że wystarczającym jest dla zaspokojenia uzasadnionych potrzeb Zamawiającego zaoferowanie architektury trójwarstwowej wyłącznie w trzech obszarach: Document Managament System (DMS), Moduł Pulpit Pracownika, Moduł Raporty, natomiast w pozostałych dostarczenie systemu w architekturze dwuwarstwowej z zastosowaniem technologii terminalowej. Odwołujący przekonywał, że tylko w tych trzech obszarach, gdzie grono użytkowników jest szerokie, a zadania mniej skomplikowane niż typowo branżowe, jak na przykład księgowość, uzasadniona jest architektura trójwarstwowa. Wskazywał również, że zaproponowane rozwiązanie zapewni wszystkie oczekiwania Zamawiającego, w tym możliwość pracy zdalnej, a także będzie korzystniejsza dla użytkowników systemu. Zamawiający podnosił z drugiej strony, że w przypadku architektury dwuwarstwowej występują dwie warstwy: serwer i aplikacja, natomiast, jeśli chodzi o warstwy w architekturze trójwarstwowej to pierwsza jest to warstwa prezentacyjna, czyli przeglądarka. Następnie jest warstwa logiki biznesowej, gdzie przeprowadzane są operacje logiczne i trzecia warstwa to bazy danych, gdzie przechowywane są dane w postaci surowej. Twierdzenia takie wynikają również z wypowiedzi Odwołującego w trakcie prowadzonego dialogu technicznego, w której wskazywał że: „Logika biznesowa w naszym systemie ERP jest zaszyta w bazie danych w postaci procedur składowych.” I dalej, że wydzielenie oddzielnego komponentu sprzętowo – programistycznego w systemie ERP, jest dla Odwołującego wymaganiem blokującym. Odwołujący zaznaczył:

„Posiadamy logicznie wydzielone trzy warstwy dzięki wydzieleniu interfejsu, logiki w postaci procedur składowanych oraz bazy danych lecz wskazane komponenty nie są oddzielone fizycznie, ponieważ procedury składowane są elementem bazy danych. Trójwarstwowość rozumiemy jako logiczny a nie fizyczny podział komponentów programowych na 3 warstwy.

Część naszych modułów (system klasy ERP) ma wydzieloną logikę biznesową w postaci procedur składowanych w bazie danych, oznacza tor że przy ostrym określeniu tego warunku - żądania fizycznej separacji kodu na np. 3 komputery nie będziemy mogli złożyć oferty na te moduły.” Zamawiający zwracał uwagę, że posiadanie systemu, w którym poszczególne warstwy są rozdzielone jest korzystniejsze - przykładowo prostsze i szybsze będzie wykonanie migracji danych, które pozostają odseparowane od pozostałych warstw. Przeprowadzanie procesów jest w tym przypadku bardziej dynamiczne, łatwiejsze jest również skalowanie. Rozdzielenie poszczególnych warstw umożliwia prostszą i tańszą aktualizację systemu do nowszych wersji. Stanowi o tym opinia dr inż. J. B. przedstawiona przez Zamawiającego:

„Architektura dwuwarstwowa w konfiguracji tzw. „gruby klient” (logika biznesowa zaimplementowana po stronie klienta) — „cienki serwer” lub „gruby serwer" — „cienki klient" (logika biznesowa zaimplementowana w części bazodanowej) stanowi istotne ograniczenie w skalowalności i integracji systemu oraz utrudnia jego rozbudowę lub wymianę poszczególnych komponentów prowadząc w wielu wypadkach do uzależnienia się od dostawcy danego systemu (vendor locking) w calu jego rozbudowy lub migracji. (…) Poprzez możliwość migracji poszczególnych warstw logicznych (warstwy danych, warstwy logiki biznesowej) do separowanych środowisk pozwala na elastyczne zarządzanie mocą obliczeniową przez przeniesienie wybranych usług do modelu chmury hybrydowej.”

Co więcej, w ocenie Zamawiającego, przy rozwiązaniu Odwołującego praca zdalna nie będzie możliwa na takim samym poziomie jak przy zastosowaniu architektury trójwarstwowej. W przypadku np. awarii komputera, użytkownik nie będzie

mógł skorzystać z innego i aby kontynuować pracę będzie musiał umożliwić dostęp do kolejnej stacji roboczej uprawnionemu informatykowi Zamawiającego, który zainstaluje na niej stosowną aplikację. Jest to istotne dla Zamawiającego, którego pracownicy wykonują pracę w różnych lokalizacjach. Informacje na ten temat znajdują potwierdzenie w opinii eksperta zewnętrznego dr hab. inż. A. Z.: „Wymagania te stanowią też odpowiedź na potrzeby instytucji Zamawiającego związane z upowszechnieniem pracy na odległość i popularyzacją rozwiązań chmurowych. (…) wymaganie finalnego dostarczenia systemu działającego w architekturze trójwarstwowej z interfejsem przeglądarkowym (webowym) oznacza w istocie, iż Zamawiający oczekuje, aby dostarczony system Backoffice mógł być użytkowany nie tylko w siedzibie Zamawiającego, ale także, by możliwe było korzystanie z tego systemu na odległość za pośrednictwem Internetu. Niestety, w obecnym stanie techniki, możliwość efektywnego korzystania z systemów na odległość, przez Internet (przez przeglądarkę internetową lub aplikację mobilną) gwarantują jedynie systemy napisane w architekturze trójwarstwowej. Z kolei systemy wykonane w architekturze klient-serwer nie sprawdzą się w działaniu na odległość z uwagi na konieczność przesyłania dużych ilości danych między serwerem baz danych a aplikacją kliencką oraz opóźnienia występujące przy przesyłaniu danych przez Internet. Jak pokazuje praktyka systemy wykonane w architekturze klientserwer nie nadają się do użytkowania zdalnego przez Internet- działają bowiem zbyt wolno i często zawieszają się, co dezorientuje ich użytkowników. Jest to zresztą jedna z przyczyn, dla której aplikacje przeglądarkowe są budowane w architekturze trójwarstwowej a nie klient-serwer.”

Zaznaczał, że rozwiązanie proponowane przez Odwołującego jest rozwiązaniem pośrednim, które dodatkowo będzie wiązało się z dodatkowymi kosztami utrzymania systemu po jego dostarczeniu i wdrożeniu (koszty wirtualnego deskopu i terminali). Ponadto, Zamawiający będzie musiał zapewnić grupę pracowników, którzy będą skalowali taki zmiksowany system architektury dwuwarstwowej z technologią terminalową.

Izba nie przesądza, które z rozwiązań jest obiektywnie korzystniejsze dla użytkowników systemu. Podkreślić przy tym należy, że Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie zapewnień, że proponowane przez niego rozwiązanie spełni wszystkie potrzeby Zamawiającego. Zaznaczyć należy, że decyzja w zakresie wyboru korzystniejszego rozwiązania dotyczącego architektury systemu należy do Zamawiającego. Oczywiście doznaje ona ograniczenia w zakresie w jakim utrudniałaby uczciwą konkurencję, jednak w niniejszym postępowaniu nie zostało to wykazane. Odwołujący dowodził jedynie okoliczności, które blokują mu dostęp do zamówienia, nie wykazując jednocześnie że dotyczą one szerszego kręgu wykonawców. Odwołujący nie wskazał również, aby wymagane rozwiązanie dotyczyło wyłącznie jednego producenta i nie było rozwiązaniem powszechnie dostępnym. W opinii eksperta zewnętrznego dr hab. inż. A. Z. zaznaczono, że „wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla Zadania nr 1 w zakresie architektury systemu Backoffice są wymaganiami typowymi, w żaden sposób nie wykraczają poza typowe, racjonalne oczekiwania wobec tego typu systemów. (…) celem Zamawiającego jest wdrożenie systemu Backoffice), który może być użytkowany na odległość, przez Internet. Istnieje wiele podmiotów oferujących systemy realizujące wymagane (OPZ dla Zadania 1) funkcje w zakresie architektury systemu Backoffice. Przykładowe systemy w tej architekturze to:

Dynamics 365 firmy Microsoft, IFS, EVIDENS ERP, SAP S/4HANA, Salesforce, Unit4, Softlab ERP by Asseco. A zatem istnieje wiele podmiotów dysponujących systemami, które mogą być zaoferowane w niniejszym postępowaniu.” Na uwagę zasługuje również, że Zamawiający mając świadomość na skutek odbytego dialogu technicznego ograniczeń systemu posiadanego przez Odwołującego przewidział w postępowaniu, że możliwie jest wstępnie zaoferowanie systemu w architekturze dwuwarstwowej, a dostarczenie systemu w architekturze trójwarstwowej musi nastąpić do dnia 15 marca 2024 r., czyli kilka lat po złożeniu oferty, tak aby Wykonawca miał czas na dokonanie zmian. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w opinii eksperta zewnętrznego dr hab. inż. A. Z. czytamy: „Zamawiający jednocześnie, rozszerzył konkurencję dopuszczając do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy dysponują systemami o wymaganych funkcjach, wykonanymi w innej architekturze, które to firmy są w trakcie lub planują przebudowę swoich systemów tak, by mogły być użytkowane przez Internet za pomocą przeglądarki internetowej, a więc wykonanych w architekturze trójwarstwowej. A zatem, uczciwej konkurencji nie naruszałoby samo tylko wymaganie wdrożenia systemu wykonanego w architekturze trójwarstwowej. Zamawiający umożliwił jednak udział w postępowaniu również podmiotom, które rozwiązań trójwarstwowych dopiero się dopracują, zwiększając w ten sposób konkurencję między podmiotami ubiegającymi się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.”

Nie ma przy tym znaczenia, na co zwracał uwagę Odwołujący, że po odbyciu dialogu technicznego Zamawiający podjął decyzję, że architektura trójwarstwowa będzie kryterium opcjonalnym (premiowanym) zamówienia. Dialog techniczny odbył się 16 października 2020 r., a postępowanie zostało ogłoszone w grudniu 2020 r. Zamawiający mógł przez ten czas rozważyć rozwiązania techniczne, które oferuje rynek i zdefiniować swoje uzasadnione potrzeby. W tym zakresie Zamawiający podniósł, że posiadanie systemu w architekturze trójwarstwowej jest związane z celem jaki planuje osiągnąć jako Instytucja dążąca do rozwoju i efektywnego wykonywania zadań. Związane jest to z transformacją cyfrową Zamawiającego, która w dalszej kolejności przewiduje wykorzystanie chmury publicznej, co przy architekturze dwuwarstwowej jest utrudnione. Ponadto, postawienie takiego wymagania w niniejszym postępowaniu związane jest z racjonalnym wydatkowaniem środków publicznych, gdyż mając na względzie dynamiczny rozwój nowoczesnych technologii informatycznych, Zamawiający uniknie konieczności przeprowadzania kolejnego postępowania na system w architekturze trójwarstwowej za kilka lat. Co szczególnie istotne, Zamawiający wskazał na koszty jakie musiałby ponieść w przypadku zaakceptowania rozwiązania proponowanego przez Odwołującego, związane z utrzymaniem systemu oraz jego dodatkową obsługą, których uniknie w przypadku otrzymania systemu w architekturze trójwarstwowej.

W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę wskazane przez Zamawiającego korzyści z posiadania architektury trójwarstwowej (większa elastyczność systemu, łatwiejsza skalowalność i niezawodność, niski koszt aktualizacji, szersza funkcjonalność w przypadku pracy zdalnej) oraz uzasadnione potrzeby (cele planowane na przyszłość, racjonalność wydatkowania środków publicznych, niski koszt utrzymania i eksploatacji systemu oraz infrastruktury), przy jednoczesnym braku wykazania ograniczenia konkurencji w postępowaniu Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył zarzucanych przez Odwołującego przepisów ustawy pzp.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie.

Przewodniczący

………………………

Członkowie

……………………… ………………………