Wyrok KIO 364/22 z 28 lutego 2022

Zamawiający - Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego, Samodzielny Publiczny

Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług utrzymania czystości w zakresie strefy białej, strefy szarej, terenów zewnętrznych oraz terenów zielonych”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 grudnia 2021 r., pod nr 2021/S 240-631899.

Dnia 4 lutego 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 11 lutego 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

„IZAN +” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Naprzód Service sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Naprzód Hospital sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:

1. wyborze oferty wykonawców Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o., pomimo że wykonawcy ci w ofercie przedstawili niekompletne przedmiotowe środki dowodowe, na skutek czego złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a to: a) przez brak uwzględnienia w załączonym do oferty „Wykazie środków przewidzianych do wykonania zamówienia - załącznik nr 10 do SWZ” (strony 36 53 oferty) preparatów wymaganych przez zamawiającego do zastosowania w myjniach - dezynfektorach do mycia i dezynfekcji kaczek i basenów, b) przez brak uwzględnienia w załączonym do oferty „Wykazie środków przewidzianych do wykonania zamówienia - załącznik nr 10 do SWZ” (strony 36 53 oferty) preparatów wymaganych przez Zamawiającego do konserwacji parkietów,
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez wybór oferty Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na przedstawienie w ofercie niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych, powodujących niezgodność oferty z warunkami zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania, tj.:

1. ulotki produktów - sztuk 28 - celem wykazania, że wykonawcy: Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. przedstawili przedmiotowe środki dowodowe w ofercie, które są niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż nie zaproponowali w ofercie żadnych preparatów wymaganych przez zamawiającego do zastosowania w myjniach - dezynfektorach do mycia i dezynfekcji kaczek i basenów,
2. informacja techniczna Gloss Protect PVC Linoleum - środek do konserwacji i nabłyszczania
3. informacja techniczna AKRYLAN PVC,- uniwersalny środek nabłyszczający
4. wydruk wiadomości e-mail Tomasza Szydłowskiego - celem wykazania, że preparaty wskazane w tych dowodach, tj. Gloss Protect PVC Linoleum firmy Lakma Strefa sp. z o.o. oraz Akrylan Linoleum firmy Lakma Strefa sp. z o.o., nie są przeznaczone do konserwacji podłóg drewnianych, tj. parkietów, a zatem wykonawcy:

Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. przedstawili przedmiotowe środki dowodowe w ofercie, które są niezgodne z warunkami zamówienia, Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty wykonawców Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o.,
3. ponowienie czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołujących solidarnie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania i wniesionych opłat skarbowych od załączonych pełnomocnictw.

Odwołujący wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem złożył w postępowaniu ofertę, która w rankingu ofert zajmuje drugie miejsce, bezpośrednio po ofercie wybranej jako najkorzystniejsza, tj. ofercie wykonawców Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o., a zatem w razie uwzględnienia zarzutów odwołania to oferta odwołującego będzie podlegała wyborowi jako najkorzystniejsza.

Odwołujący wskazał, co następuje.

Uzasadnienie zarzutu nr 1:

CZĘŚĆ A) Zamawiający w rozdziale 9 - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, pkt 9, ppkt 9.1, tabela pkt 2 SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą „Zestawienia preparatów i środków przewidzianych do mycia i dezynfekcji”. Dodatkowo w załączniku nr 3 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia, pkt 2.2 znajduje się wymóg, iż Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu zestawienie preparatów i środków, które będzie używał do mycia i dezynfekcji. Jest to rozwinięcie pkt 2.1., zgodnie z którym Świadczenie usług odbywać się będzie własnymi pracownikami, własnym sprzętem, własnymi środkami czystości oraz preparatami dezynfekującymi Wykonawcy. Wykaz ten należy sporządzić wg wzoru stanowiącego załącznik do oferty. Ponadto, „Wykaz środków przewidzianych do wykonania usługi” stanowić będzie załącznik Nr 7 do umowy., zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy - tj. załącznik nr 4.1 do SWZ, § 4 ust. 1 zd. 3.

Należy przy tym podkreślić, iż w rozdziale 9 - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, pkt. 9, ppkt 9.3 SWZ zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia - świadczenie usług utrzymania czystości, pkt 3, ppkt 3.9, zamawiający zastrzegł, iż w ramach usługi wykonawca winien zapewnić preparaty do myjek-dezynfektorów do kaczek i basenów. Zamawiający podał również informację, iż aktualnie posiada 38 myjek-dezynfektorów producentów:

Discher Piccolo 500 PD, TORNADO, EUROMAT oraz 5 maceratorów do pulpy celulozowej i pieluch.

Wykonawcy Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. w załączonym do oferty „Wykazie środków przewidzianych do wykonania zamówienia - załącznik nr 10 do SWZ” (strony 36 53 oferty) nie zaproponowali żadnych preparatów wymaganych przez zamawiającego do zastosowania w myjniach - dezynfektorach do mycia i dezynfekcji kaczek i basenów.

CZĘŚĆ B) Zamawiający w rozdziale 9 - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, pkt 9, ppkt 9.1, tabela pkt 2 SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą „Zestawienia preparatów i środków przewidzianych do mycia i dezynfekcji”- na wzorze załącznik nr 10 do SWZ.

Dodatkowo w załączniku nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia, pkt 2.2 znajduje się wymóg, iż Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu zestawienie preparatów i środków, które będzie używał do mycia i dezynfekcji. Jest to rozwinięcie pkt 2.1., zgodnie z którym Świadczenie usług odbywać się będzie własnymi pracownikami, własnym sprzętem, własnymi środkami czystości oraz preparatami dezynfekującymi Wykonawcy. Wykaz ten należy sporządzić wg wzoru stanowiącego załącznik do oferty.

W wykazie tym należało wskazać oprócz środków dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, myjących również środki czyszczące i konserwujące. Ponadto, „Wykaz środków przewidzianych do wykonania usługi” stanowić będzie załącznik Nr 7 do umowy., zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy - tj. załącznik nr 4.1 do SWZ, § 4 ust. 1

zd. 3.

Należy przy tym podkreślić, iż w rozdziale 9 - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, pkt. 9, ppkt 9.3 SWZ zamawiający nie przewidział uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie z odpowiedziami na pytania do SWZ z dnia 04.01.2022 r., pytanie nr 2 podłogami u zamawiającego podlegającymi konserwacji ze strony wykonawcy są: wykładzina żywiczna, płytki pcv, płytki ceramiczne, wykładziny pcv, parkiety, panele, lastriko, terakota, wykładzina dywanowa. Konserwacja podłóg drewnianych to działania mające na celu zabezpieczenie i utrwalenie, zahamowanie procesów destrukcji. Powierzchnie drewniane takie jak np. parkiet wymagają specjalistycznego środka do ochrony powierzchni tj. środka powłokowego na bazie polimeru, który nie ogranicza dyfuzji pary wodnej. Podłogi takie wymagają położenia powłok ochronnych, a nie jedynie użycie środków pielęgnujących.

Dodatkowo w załączniku nr 3.1 oraz 3.3. pkt 10 do SWZ zamawiający sam wskazał, iż wymaga konserwacji podłóg, kładzenia powłok ochronnych.

Wykonawcy Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. w załączonym do oferty „Wykazie środków przewidzianych do wykonania zamówienia - załącznik nr 10 do SWZ” (strony 36-53 oferty) nie zaproponowali żadnych preparatów wymaganych przez zamawiającego do konserwacji parkietów. Do konserwacji podłóg wykonawcy ci zaproponowali dwa preparaty: • AKRYLAN PCV (przeznaczony do linoleum, kamienia sztucznego i naturalnego) oraz • GLOSS PROTECT LINOLEUM PCV (przeznaczony do PVC i LINOLEUM ), Żaden z tych środków nie jest przeznaczony do konserwacji podłóg drewnianych, tj. parkietów.

ARGUMENTACJA PRAWNA DLA CZĘŚCI A) i B).

W konsekwencji, odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, oferta Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. podlega odrzuceniu wobec jej niezgodności z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia zdefiniowano w art. 7 pkt 29 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przedmiotowe środki dowodowe zostały zaś zdefiniowane w art. 7 pkt 20 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Definicja ta jest spójna z rozwijającą tę myśl treścią art.

106 ust. 1 Pzp. W granicach pojęcia warunków zamówienia mieści się zatem niezgodność przedłożonych przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych z opisem przedmiotu zamówienia lub wymogami jego realizacji, co powoduje konsekwencje wskazane w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - tak też słusznie w wyroku KIO z 20 grudnia 2021 r., KIO 3555/21. Orzeczenie KIO jest słuszne w świetle art. 218 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Należy też podkreślić, że przedmiotowe środki dowodowe złożone przez w/w wykonawców służyły potwierdzeniu zgodności z wymogami opisu przedmiotu zamówienia oraz opisanego sposobu realizacji zamówienia, nie zaś w celu spełnienia kryteriów oceny ofert, zatem ich niekompletność w tym wypadku dyskwalifikuje ofertę. Nie ma przy tym wątpliwości, iż świadczenie, jakie wynika z przedmiotowych środków dowodowych, stanowi treść oferty, przez co może być rozważane w kontekście art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - tak też słusznie KIO w wyroku z 16 grudnia 2021 r., KIO 3522/21. Podobna sprawa była już przedmiotem orzekania przez KIO w wyroku z 21 grudnia 2021 r., KIO 3537/21 i KIO 3548/21.

Powyższe znajduje oparcie także w doktrynie: Przedmiotowe środki dowodowe w istocie dookreślają ofertę - wykonawca związany ofertą jest zobowiązany do realizacji zamówienia w taki sposób, aby dochować wymagań określonych przez zamawiającego, których

spełnienie zostało potwierdzone przez konkretne przedmiotowe środki dowodowe. Gdyby więc były one składane na innym etapie, mogłoby dojść do zmiany treści oferty w sposób niepożądany z punktu widzenia przejrzystości postępowania oraz jego konkurencyjności. [...] Jeżeli wykonawca [...] nie przedstawi wymaganych środków dowodowych, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Brak wykazania spełnienia wymagań zamawiającego jest podstawą do uznania, że treść oferty nie odpowiada treści warunków zamówienia. (Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, WKP, 2021, [w]: komentarz do art. 107, uwaga 1 i 2). Podobnie: Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi, przedłożenie dokumentów przedmiotowych do innych urządzeń niż zaoferowane przez wykonawcę, przedstawienie w ofercie wstępnej odmiennego urządzenia niż oczekiwane przez zamawiającego, co mogło być dopiero przedmiotem negocjacji) (Nowak Hubert [red.], Winiarz Mateusz [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, 2021, s. 716).

W konsekwencji, oferta wykonawców Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. podlega odrzuceniu.

Uzasadnienie zarzutu nr 2:

Komentowany zarzut ma charakter wynikowy, wynikający logicznie z pierwszego postawionego zarzutu. Skoro, jak wykazano, oferta wykonawców Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. podlegała odrzuceniu, w konsekwencji nieprawidłowa jest czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Dokonanie takiej czynności w stosunku do oferty, która w ogóle nie podlegała ocenie, lecz powinna zostać wyeliminowana na etapie jej badania, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Nie do pogodzenia z tymi zasadami jest niedokładna kontrola oferty wykonawcy (bądź jej brak) pod kątem jej zgodności z wyraźnie wyartykułowanymi potrzebami Zamawiającego. Dowolność przy wyborze oferty powoduje, że wykonawcy nie są w stanie ze sobą skutecznie konkurować względem zdolności do należytego wykonania zamówienia.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której w części uwzględnił zarzuty odwołania i wniósł o: - umorzenie postępowania lub ewentualnie (w razie gdyby uwzględnienie wniosku o umorzenie było niemożliwe): - oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 1) lit A); - zasądzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania.

Zamawiający wskazał, co następuje.

Zamawiający nie uznaje zarzutu nr 1) lit. A), dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. przez zaniechanie odrzucenia oferty Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o., a to w związku z rzekomym brakiem uwzględnienia przez tych oferentów, w załączonym do oferty „Wykazie środków przewidzianych do wykonania zamówienia załącznik nr 10 do SWZ” (strony 36-53 oferty) preparatów wymaganych przez zamawiającego do zastosowania w myjniach - dezynfektorach do mycia i dezynfekcji kaczek i basenów.

Zamawiający uznaje zarzut nr 1) lit. B) dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w związku z art. 16 pkt 1 i 2 p.z,p. przez zaniechanie odrzucenia oferty Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o., a to w związku z brakiem uwzględnienia w załączonym do oferty „Wykazie środków przewidzianych do wykonania zamówienia - załącznik nr 10 do SWZ” (strony 36-53 oferty) preparatów wymaganych przez zamawiającego do konserwacji parkietów.

Zamawiający uznaje zarzut nr 2) dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. przez wybór oferty Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi na przedstawienie

w ofercie niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt Il. powyżej, powodujących niezgodność oferty z warunkami zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, zamawiający przychylił się do wniosku o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i zobowiązał się do ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert.

Ad. 1.

Zarzut braku uwzględnienia przez Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o., w załączonym do oferty wykazie środków przewidzianych do wykonania zamówienia, preparatu do myjekdezynfektorów, należy uznać jako całkowicie bezzasadny. Niniejsze podyktowane jest bardzo prostą przyczyną. Zamawiający nigdy nie wymagał od swoich oferentów, aby Ci przedkładali listę środków do zastosowania w myjniach - dezynfektorach do mycia i dezynfekcji kaczek i basenów. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest m.in. treść Załącznika nr 10 do SWZ, który został udostępniony przez zamawiającego. Oryginalny załącznik nr 10 nie zawiera rubryki „Środki do myjni”. Niniejsze zauważył nawet sam odwołujący, który bez zgody zamawiającego postanowił zmienić treść udostępnionego w toku postępowania o udzielenie zamówienia załącznika - co w ocenie zamawiającego, jest nadużyciem ze strony odwołującego, bowiem oferent nie jest upoważniony do samodzielnego zmieniania treści udostępnionych przez zamawiającego dokumentów.

Równocześnie, działanie odwołującego miało charakter rozszerzający, stąd zamawiający uznał, że skoro pozostałe dane (te których zamawiający wymagał faktycznie) były podane prawidłowo, to nie jest to błąd, który zadecydowałby o odrzuceniu oferty odwołującego.

Powyższe jednak wprost świadczy o tym, że sam odwołujący zwrócił uwagę, że Załącznik nr 10 do SWZ nie zawiera przestrzeni na wskazywanie „Środków do myjni”.

Wobec powyższego, przedmiotowy zarzut jest całkowicie chybiony.

Ad. Il. oraz Ad. III.

Zarzut braku uwzględnienia w załączonym do oferty „Wykazie środków przewidzianych do wykonania zamówienia - załącznik nr 10 do SWZ” (strony 36-53 oferty) preparatów wymaganych przez zamawiającego do konserwacji parkietów, w ocenie zamawiającego wydaje się być słuszny. Zamawiający wymagał od swoich wykonawców (oferentów), aby Ci zgodnie z treścią Załącznika nr 10 do SWZ wykazali środki do konserwacji parkietów.

Zamawiający równocześnie wskazuje, że oferenci (jako profesjonaliści), doskonale winni wiedzieć. o jaki rodzaj parkietów chodzi. Faktem notoryjnym jest to, że w każdym szpitalu w Polsce (w tym także u zamawiającego), parkiet - jeżeli w ogóle występuje - jest pokryty zmywalną warstwą wodoodporną. Niniejsze wynika z przepisów powszechnie obowiązujących w zakresie utrzymania czystości, które stanowią, iż każda warstwa wierzchnia w szpitalu musi nadawać się do zmywania. Stąd w szpitalach nie ma surowego drewna, a parkiet jest pokryty warstwą wodoodporną. Dlatego, też żaden z oferentów (profesjonalistów) nie może zasłaniać się tym, że nie wiadomo o jaki parkiet może chodzić.

Jakkolwiek, Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. w wykazie środków zaproponowało środek Mediclean 110 Floor, który służy m.in. do konserwacji podłóg drewnianych pokrytych warstwą wodoodporną (tj. nie z surowego drewna), to jednak, zdaniem zamawiającego, Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. popełniło błąd formalny, który nie podlega poprawieniu ze strony zamawiającego, bowiem zamawiający nie przewidział uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowy błąd polega na tym, że Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. nie wykazało rzeczonego środka (ani żadnego innego prawidłowego) w ofercie we właściwej części (tak jak nakazywał to Załącznik nr 10), która była przeznaczona na wskazanie środków do konserwacji. Oferent zaproponował natomiast środki, o których nie wiadomo (a przynajmniej nie wynika to z treści ofert, ani załączonej przez odwołującego ulotki), że nadają się do czyszczenia parkietów - stąd zamawiający powinien traktować je, jako te, które nie nadają się do konserwacji parkietów.

Biorąc zatem pod uwagę fakt, że zaproponowane przez Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. środki nie nadają się do czyszczenia parkietów, a w ocenie zamawiającego, nie mógł on wyjaśniać złożonej oferty w zakresie przeznaczenia zaproponowanych środków dowodowych, a także to, że zamawiający nie przewidział uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, zasadnym było odrzucenie oferty Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Fudeko S.A. i Fudeko Med sp. z o.o. (dalej „przystępujący” lub „konsorcjum Fudeko”).

Przystępujący wskazał, co następuje.

Odnośnie do zarzutu ad. 1) lit. A).

Zamawiający w rozdziale 9 SWZ - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, pkt 9, ppkt 9.1, tabela pkt 2 wymagał złożenia wraz z ofertą „Zestawienia preparatów i środków przewidzianych do mycia i dezynfekcji”. Dodatkowo, w Załączniku nr 3 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia, pkt 2.2 znajduje się wymóg, iż Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu zestawienie preparatów i środków, które będzie używał do mycia i dezynfekcji. Wykaz ten należy sporządzić wg wzoru stanowiącego załącznik do oferty. Tymczasem zgodnie z ust. 1, odnośnik 5. Załącznika nr 3.1. do SWZ - Wykaz czynności wchodzących w skład kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu - „Strefa Biała” do obowiązków Wykonawcy należy opróżnianie, mycie i dezynfekcja basenów, kaczek, ssaków, pojemników na mocz itp. Jednocześnie zamawiający nie zastrzega, aby czynność ta była dokonywana za pomocą myjek-dezynfektorów, pozostawiając w tym zakresie dowolność wykonawcom. Jak wskazał sam odwołujący, w pkt 2.1. Załącznika nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia zamawiający wskazuje, że Świadczenie usług odbywać się będzie własnymi pracownikami, własnym sprzętem, własnymi środkami czystości oraz preparatami dezynfekującymi wykonawcy.

Jak z kolei wynika z pkt 3, ppkt 3.9 Załącznika nr 3 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający aktualnie posiada 38 myjek-dezynfektorów producentów: Discher Piccolo 500 PD, TORNADO, EUROMAT. Tym samym należy stwierdzić, że myjekdezynfektorów nie można uznać za sprzęt własny wykonawcy, tj. przystępującego.

Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę zastrzeżenie przez zamawiającego, że świadczenie usługi sprzątania musi odbywać się sprzętem własnym wykonawcy, przystępujący, jako środek do mycia i dezynfekcji kaczek i basenów, poprzez ich zanurzenie, zaproponował środek Actichlor Plus (str. 40-42 oferty).

Podsumowując oraz przenosząc powyższe na grunt niniejszego stanu faktycznego należy stwierdzić, że zamawiający nie przewidział obowiązku mycia i dezynfekcji kaczek i basenów za pomocą należących do niego myjek-dezynfektorów, a tym samym obowiązku wykazania tych preparatów w Załączniku nr 10 do SWZ, a jedynie powinność zapewnienia do nich preparatów, co przystępujący uczyni, na etapie realizacji zamówienia. Tym samym, biorąc pod uwagę fakt, że jak wskazał sam odwołujący, wykonawca zobowiązany jest przedłożyć zamawiającemu zestawienie preparatów i środków, które będzie używał do mycia i dezynfekcji należy stwierdzić, że przystępujący nie miał obowiązku zaproponowania preparatu do zastosowania w myjniach-dezynfektorach, skoro preparatów tych nie będzie używał do mycia i dezynfekcji kaczek i basenów w trakcie realizacji zamówienia.

Przystępujący sporządził Wykaz środków przewidzianych do wykonywania zamówienia zgodnie z Załącznikiem nr 10 udostępnionym przez zamawiającego. Fakt, że odwołujący rozbudował oryginalny Załącznik nr 10 o dodatkową kolumnę „Środki do myjni”, nie może stanowić podstawy do wymagania tego samego od innych wykonawców, którzy zastosowali się do załącznika udostępnionego przez zamawiającego. Wobec braku zobowiązania i konieczności rozbudowania Załącznika nr 10 w sposób, w jaki zrobił to odwołujący, przystępujący uzupełnił go w sposób, w jaki wymagał tego zamawiający. Potwierdza to również przytoczony przez odwołującego pkt 2.2. Załącznika nr 3 do S WZ - Opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że wykaz należało sporządzić wg wzoru stanowiącego załącznik do oferty.

Mając na uwadze powyższe, zarzut braku uwzględnienia przez przystępującego preparatu do myjek-dezynfektorów należy uznać za bezzasadny.

Odnośnie do zarzutu ad. 1) lit. B).

Zarzut odwołującego należy uznać za bezzasadny. Jak zauważył sam odwołujący, zamawiający w rozdziale 9 - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, pkt 9, ppkt 9.1, tabela pkt 2 SWZ wymagał złożenia wraz z ofertą „Zestawienia preparatów i środków przewidzianych do mycia i dezynfekcji”. Tym samym, z literalnego brzmienia tego zapisu wynika, że zamawiający nie przewidział obowiązku złożenia wraz z ofertą zestawienia preparatów i środków, których wykonawca będzie używał do konserwacji. Skoro więc zestawienie preparatów i środków do konserwacji, nie mieści się w zakresie wymaganych przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, nie można mówić o jakiejkolwiek niezgodności treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia, czy też złożeniu przez przystępującego niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych, skoro warunkiem zamówienia nie było przedstawienie zestawienia preparatów i środków do konserwacji. Istotnie, w Załączniku nr 10 znajduje się rubryka Środki konserwacyjne/pielęgnacyjne, ale zdaniem przystępującego, skoro zamawiający nie wymagał złożenia zestawienia środków do konserwacji, nawet w braku wykazania

wszystkich środków konserwacyjnych, których przystępujący będzie używać w trakcie realizacji zamówienia, nie może skutkować odrzuceniem jego oferty, ponieważ zestawienie tych środków, zgodnie z brzmieniem SWZ, nie stanowiło przedmiotowego środka dowodowego. Niemniej jednak zachodzi tu rozbieżność pomiędzy treścią SWZ, a treścią załącznika, dlatego też w tym miejscu przystępujący pragnie powołać się na jednolity, a zarazem ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, zgodnie z którym należy wskazać, że obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców”. Podkreślono także w uchwale KIO z 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17. Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15 oraz w wyroku SO w Szczecinie z 7 marca 2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18), wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawców wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. postanowienie TSUE z 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2 czerwca 2016 r. w sprawie C-27/15 Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r. Nr Il, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10 maja 2012 r. w sprawie C-368/10 Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów”).

Niezależnie od powyższego, z najdalej idącej ostrożności procesowej przystępujący wniósł o oddalenie wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wiadomości e-mail stanowiącej załącznik do odwołania, jako nieprzydatnego do wykazania, że preparaty Gloss Protect PVC Linoleum oraz Akrylan Linoleum nie są przeznaczone do konserwacji podłóg drewnianych, tj. parkietów.

Po pierwsze, z treści załączonej wiadomości e-mail nie wynika, aby preparaty Gloss Protect PVC Linoleum oraz Akrylan Linoleum nie były przeznaczone do konserwacji podłóg drewnianych, tj. parkietów. Na pytanie odwołującego „Bardzo proszę o informację, czy preparaty któryś z preparatów: Lakma Akrylan i Lakma Gloss Protect LINOLEUM PCV przeznaczone są do konserwacji podłóg drewnianych parkietów, paneli? Bardzo proszę o przesłanie ulotek informacyjnych dla ww. produktów”, p. (T.S.) odpowiedział: „Dzień dobry; Do wspomnianych w korespondencji powierzchni dedykowany jest produkt Gloss Protect Panel i drewno”.

Z treści wiadomości nie wynika więc, żeby preparaty zaproponowane przez przystępującego nie były przeznaczone do powierzchni drewnianych (brak jest w niej negacji tego faktu), ale że dedykowany do tych powierzchni jest inny produkt. Co prawda, zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN dedykować oznacza „poświęcić komuś utwór literacki, muzyczny lub dzieło sztuki, umieszczając w nim lub na nim dedykację”, ale obecnie słowo to używane jest naprzemienne z jego prawidłowym odpowiednikiem, tj. słowem „przeznaczony”, który oznacza „określić z góry cel, któremu coś ma służyć”.

Tym samym fakt, że w opinii p. (T.S.) (który nota bene pełni funkcję Dyrektora ds.

Sprzedaży i Marketingu, a nie laboranta, który dysponuje specjalistyczną wiedzą na temat właściwości środków chemicznych) produktem przeznaczonym do konserwacji podłóg drewnianych jest Gloss Protect Panel i drewno, nie wyklucza tego, aby produkt Gloss Protect PVC i Linoleum, również mógł być do tego stosowany.

Powyższe potwierdza uzyskana przez przystępującego Informacja uzupełniająca z Zakładu Chemii Gospodarczej POLLENA-ASTRA sp. z o.o. dotycząca tego produktu, wystawiona przez Kierownika Laboratorium Badawczo Rozwojowego i Kontroli Jakości, p. inż. (D.L.), z której wynika, że środek Gloss Protect PVC i Linoleum może być zastosowany również do konserwacji podłóg drewnianych lakierowanych oraz paneli podłogowych.

Dowód: - informacja uzupełniająca z dnia 17 lutego 2022 r. - fakt podlegający stwierdzeniu: możliwość zastosowania produktu Gloss Protect PVC i Linoleum do konserwacji podłóg drewnianych lakierowanych oraz paneli podłogowych.

Tylko na marginesie przystępujący wskazał, że jak wynika z odpisu aktualnego KRS Zakładu Chemii Gospodarczej POLLENA-ASTRA sp. z o.o., jedynym udziałowcem tej spółki jest LAKMA STREFA sp. z o.o., tj. producent produktu Gloss Protect PVC i Linoleum,

co z kolei wynika ze str. 42 Załącznika odwołującego - Ulotki środków konkurencji.

Dowód: - odpis aktualny z KRS Zakładu Chemii Gospodarczej POLLENA-ASTRA sp. z o.o. fakt podlegający stwierdzeniu: producent produktu Gloss Protect PVC i Linoleum jest jedynym udziałowcem podmiotu, który wystawił oświadczenie o możliwości zastosowania produktu Gloss Protect PVC i Linoleum do konserwacji podłóg drewnianych lakierowanych oraz paneli podłogowych.

Przystępujący wskazał, iż zaproponował jeszcze jeden preparat do konserwacji parkietów drewnianych, tj. środek Mediclean 110 Floor (str. 45-46 oferty). Co do tego, że jest to preparat do konserwacji podłóg nie ma wątpliwości - taka informacja znajduje się bowiem na ulotce. Ponadto z ulotki tej wynika również, że preparat ten może być stosowany do powierzchni wodoodpornych z wyjątkiem surowego drewna. Wedle wiedzy przystępującego, u zamawiającego nie mogą i nie występują podłogi z surowego drewna. Podłogi są zabezpieczone powłoką wodoodporną, co wymagane jest przez powszechnie obowiązujące przepisy sanitarne, tj., aby wszelkie powierzchnie w podmiotach leczniczych były zmywalne.

W opinii przystępującego brak ujęcia tego środka w rubryce Środki konserwacyjne/pielęgnacyjne nie może stanowić podstawy do przyjęcia i sformułowania zarzutu, że treść oferty przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, skoro środek ten został wskazany w wykazie. W szczególności biorąc pod uwagę fakt, że w kolumnie „Zastosowanie” wskazano, że jest to Koncentrat do mycia i konserwacji podłóg.

Mając na uwadze powyższe, wniosek o oddalenie odwołania jako bezzasadnego jawi się jako konieczny i uzasadniony.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Odnośnie pierwszego z podnoszonych zarzutów wskazać należy, iż zamawiający w treści SWZ nie postawił wymagania dotyczącego świadczenia usługi w zakresie mycia i dezynfekcji kaczek i basenów w dezynfektorach będących na wyposażeniu zamawiającego. Obowiązek zastosowania środków do urządzeń zamawiającego jest wymogiem w tylko w przypadku zastosowania tego typu rozwiązania świadczenia usługi. Jednakże w przypadku, gdy usługa będzie świadczona przy użyciu sprzętu własnego wykonawcy (na co zamawiający wyraźnie zezwolił), to wykonawca ma obowiązek zastosowania preparatów przystosowanych do tego rodzaju sprzętu. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący przewidział sposób realizacji zamówienia, w omawianym zakresie, w inny sposób niż odwołujący, albowiem przewidział wykonywanie czynności mycia i dezynfekcji kaczek i basenów przez ich ręczne zanurzanie w pojemniku własnym przystępującego z użyciem środka Actichlor Plus, który został przewidziany do realizacji zamówienia na stronach 40-42 oferty przystępujący (dowód: oferta przystępującego).

Tym samym stwierdzić należało, że przystępujący złożył ofertę zgodną z warunkami zamawiającego opisanymi w SWZ.

W zakresie drugiego z zarzutów, Izba stwierdziła, że zamawiający niejednolicie przygotował dokumentację postępowania, gdyż w SWZ w pkt 9 ppkt 9.1 tabela 2 wymagał złożenia wraz z ofertą „Zestawienia preparatów i środków przewidzianych do mycia i dezynfekcji”. Tym samym z literalnego brzmienia tego postanowienia zamawiający nie przewidział złożenia wraz z ofertą zestawienia preparatów i środków, których wykonawca będzie używał do konserwacji. Jednocześnie w załączniku nr 10 do SWZ zamawiający w opracowanej przez siebie tabeli wyszczególnił odrębną część pn. „Środki konserwacyjne/pielęgnacyjne”. Jako, że SWZ wraz z załącznikami należy odczytywać łącznie, gdyż załączniki do SWZ stanowią jej treść, to SWZ i załączniki muszą odzwierciedlać jednoznaczne stanowisko zamawiającego. Wszelkiego rodzaje nieścisłości czy różnice pomiędzy tymi dokumentami nie mogą w konsekwencji negatywnie oddziaływać na wykonawcę. Izba stwierdziła, że co prawda w przedmiotowym postępowaniu taka niewielka różnica zaistniała, jednakże przy ocenie należy wziąć pod uwagę cel zamówienia, a co za tym idzie sposób jego zrealizowania. Skoro zatem zamawiający przewidział czynność związaną z konserwacją podłóg, to zadaniem wykonawcy było zaoferowanie środka, który do takiej czynności się nadaje/jest przeznaczony.

Odwołujący kwestionuje środki przedstawione przez przystępującego. Jednakże w toku prowadzonej rozprawy przystępujący przedstawił dowody, z których wynika, że środek o nazwie Gloss Protect Linoleum PCV jest środkiem, który może być również stosowany do konserwacji podłóg drewnianych lakierowanych oraz paneli podłogowych (dowód: informacja uzupełniająca z dnia 17 lutego 2022 r. potwierdzający możliwość zastosowania produktu Gloss Protect PVC i Linoleum do konserwacji podłóg drewnianych lakierowanych oraz paneli podłogowych).

Już ten fakt potwierdza poprawność złożonej oferty.

Jednakże Izba wskazuje, że przystępujący w treści swojej oferty zaoferował również inny środek o nazwie Mediclean 110 Floor (str. 45-46 oferty), który to środek, jak wynika z treści ulotki, przeznaczony jest do konserwacji powierzchni wodoodpornych z wyjątkiem surowego drewna, cyt. „Nadaje połysk i pozostawia na mytych powierzchniach cienką warstwę ochronną, która zapewnia konserwację podłogi oraz spełnia właściwości antystatyczne” (dowód: ulotka produktu Mediclean 110 Floor). Oznacza to, że środek ten (co potwierdził również zamawiający) może być zastosowany/przeznaczony jest do parkietów.

Fakt ten potwierdza poprawność złożonej oferty.

Okolicznością negatywną przy ocenie oferty przystępującego nie może być twierdzenie, iż wykonawca ten ww. środka nie wpisał do tabeli załącznika nr 10 w części „Środki konserwacyjne/pielęgnacyjne”. Zgodnie z obowiązującymi przepisami treść oferty musi być zgodna z warunkami zamówienia, co oznacza, że błędy formalne, nieistotne z punku widzenia realizacji zamówienia oraz essetialia negotti przyszłej umowy nie wywołują skutku w postaci odrzucenia oferty. Tym samym fakt niewpisania środka Mediclean 110 Floor do ww. części załącznika nr 10 do SWZ, przy faktycznym jego zaoferowaniu w innej części tabeli, jest błędem formalnym, pozostającym bez wpływu na wynik oceny. Odpowiedni preparat został bowiem zaoferowany.

Pozostałe zarzuty, jako wynikowe, Izba uznała za bezzasadne, w związku ze stanowiskiem jw.

Izba, oceniając pozostałe złożone w postępowaniu dowody stwierdziła, co następuje: - wiadomość e-mail stanowiąca załącznik do odwołania, Izba oceniła, jako nieprzydatny do wykazania, że preparaty Gloss Protect PVC Linoleum oraz Akrylan Linoleum nie są przeznaczone do konserwacji podłóg drewnianych, tj. parkietów, gdyż z treści tego dowodu nie wynika, aby preparaty Gloss Protect PVC Linoleum oraz Akrylan Linoleum nie były przeznaczone do konserwacji podłóg drewnianych, tj. parkietów, - oświadczenie przedstawiciela firmy Ecolab sp. z o.o. z dnia 23 lutego 2022 r., wiadomość e-mail z dnia 21 lutego 2022 r., od p. (M.D.), tj. przedstawiciela firmy dr. Weigert Polska sp. z o.o., instrukcja do myjni-dezynfektora Tornado, Izba oceniła, jako nieprzydatne do rozstrzygnięcia odwołania, gdyż odnoszą się do innego sposobu świadczenia usługi niż ten, który zaproponował przystępujący, - ogłoszenie o zamówieniu z dnia 3 lipca 2020 r., nr 2020/S 127-310119 oraz informacja

o wyborze oferty, Izba oceniła, jako nieprzydatny do rozstrzygnięcia odwołania - dowód powyższy potwierdza okoliczności niezaprzeczone przez przystępującego, - umowy na: „Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości nr 171/U/UZP/2018” oraz „Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości nr 182/U/ZP/2021” wraz z Opisami przedmiotu zamówienia do nich oraz oświadczenia pana (M.P.) oraz pani (E.S.), tj. osób odpowiedzialnych za realizację ww. umów realizowanych na rzecz zamawiającego - Izba oceniła, jako nieprzydatne do rozstrzygnięcia odwołania, gdyż odnoszą się do innego sposobu świadczenia usługi niż ten, który zaproponował przystępujący, - ulotki do preparatów: Flusher Detergent, Flusher Rinse, Steckuron BDK oraz Neodisher SBK Extra, ulotka do preparatu Gloss Protect drewno i panele - Izba oceniła, jako nieprzydatne do rozstrzygnięcia odwołania, gdyż dotyczą produktów, które mają wielorakie zastosowanie, w tym zastosowanie zgodne z wymaganiami zamawiającego oraz ulotką producenta.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący

..............................

17