Wyrok KIO 3114/24

Miasto Zabrze, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako:

„ustawa Pzp”, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze”.

Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 27 czerwca 2024 r., pod numerem 381407-2024.

W dniu 27 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. oraz FCC Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą lidera we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”, wobec zaniechania odtajnienia (udostępnienia) wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wraz z załącznikami, oraz innych dokumentów złożonych przez wykonawcę PreZero Service Południe Sp. z o.o. w postępowaniu bezskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w całości wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez PreZero Service Południe sp. z o.o. oraz innych dokumentów zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz treści wezwania z dnia 12 sierpnia 2024 r. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, gdyż Wykonawca nie wykazał spełnienia przez zastrzegane informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem, pozwalających na ocenę prawidłowości czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, co jednocześnie oznacza przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Wobec postawionego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wszystkich dokumentów, które nie zostały dotychczas udostępnione Odwołującemu złożonych przez PreZero Service Południe sp. z o.o. w toku postępowania o udzielenia zamówienia, jak też treści wezwania z dnia 14 sierpnia 2024 r. w zakresie, w jakim nie zostało ono udostępnione Odwołującemu.

Stanowisko Odwołującego:

Zdaniem Odwołującego wykonawca PreZero nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wszystkich przesłanek, które umożliwiają utrzymanie w tajemnicy stosownych informacji.

Argumentując postawiony zarzut Odwołujący wskazywał m. in., że na podstawie pisma zawierającego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie da się nawet ustalić, jakie konkretnie informacje i dokumenty zostały przez Wykonawcę zastrzeżone, gdyż złożył on jedynie ogólne uzasadnienie odnoszące się do kalkulacji budżetów ofertowych wykonawcy, które w żaden sposób nie zostały zindywidualizowane na potrzeby dokumentacji przedkładanej Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu.

Jak kontynuował Odwołujący, uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest w jego ocenie sztampowym pismem wykorzystywanym na potrzeby szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich faktycznej treści. Taka praktyka nie odpowiada standardom wymaganym przez ustawodawcę co do zastrzeżenia poufności informacji.

Jak podkreślił Odwołujący, przedstawione przez PreZero uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno w piśmie z dnia 9 sierpnia 2024 r., jak i z dnia 14 sierpnia 2024 r. nie odnosi się w sposób skonkretyzowany do informacji objętych zastrzeżeniem. W bliźniaczych uzasadnieniach dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z 9 sierpnia 2024 r. i 14 sierpnia 2024 r. Wykonawca zawarł obszerny wywód prawny dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa, który nie odnosi się w swojej treści do konkretnych danych zawartych w kalkulacji ceny oferty ani informacji i dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę wraz z tą kalkulacją. W tych warunkach uzasadnienia te należy uznać za ogólne, mające blankietowy charakter wywody, które nie odnoszą się do realiów postępowania oraz poszczególnych elementów składowych wyjaśnień, które powinny podlegać ochronie. Przedłożone przez PreZero uzasadnienie nie dotyczy treści wyjaśnień co do wyliczenia ceny ani dowodów złożonych przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny w ogólności. Analiza treści klauzul prowadzi do wniosku, że PreZero nie przedstawiło wyjaśnienia, dlaczego poszczególne informacje czy dokumenty zasługują na objęcie ich ochroną i wymagają zachowania ich w poufności jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący przedstawił również na poparcie swoich argumentów stanowiska orzecznictwa i doktryny.

Szczegółowa treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.

Stanowisko Zamawiającego:

Pismem z dnia 16 września 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie.

Stanowisko Przystępującego:

Wykonawca PreZero Service Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, dalej jako: „Przystępujący”, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania oraz przedstawił stanowisko merytoryczne w trakcie wypowiedzi ustnej na rozprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę PreZero Service Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne.

W związku ze sprzeciwem Przystępującego zgłoszonym wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania brak było podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego.

Powyższego nie zmienia fakt, że już po wniesieniu odwołania część z wyjaśnień ceny pierwotnie utajnionych została przez Przystępującego dobrowolnie ujawniona. Zasadnicza ich część wciąż pozostawała tajna, a Odwołujący dążył do ujawnienia pełnej jej treści, co przemawia za tym, że wciąż istniał substrat zaskarżenia.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumenty, które załączone zostały przez strony do pism procesowych.

Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia:

W dniu 5 sierpnia 2024 r. Przystępujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny.

Odpowiedź na ww. wezwanie została złożona w dniu 9 sierpnia z podziałem na część jawną i tajną – wykonawca część z informacji zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając w tym zakresie odpowiednie uzasadnienie – dokładna jego treść znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.

W dniu 12 sierpnia 2024 r. Zamawiający skierował do Przystępującego dodatkowe wezwanie do złożenia wyjaśnień ceny.

Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 14 sierpnia 2024 r., ponownie zastrzegając ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa – dokładna treść wyjaśnień znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej.

Uzasadnienie prawne:

Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia informacji znajdujących się w wyjaśnieniach ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przedłożonych Zamawiającemu w toku postępowania przez Przystępującego i doszła do wniosku, że zamawiający błędnie je ocenił. Zdaniem Izby w szczególności wykonawca nie wykazał by zastrzegane przez niego informacje posiadały wartość gospodarczą.

Przede wszystkim należy wskazać, że zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z naczelnych zasad jego prowadzenia. Znajduje ona zastosowanie na każdym etapie postępowania. Celem jej wprowadzenia było nie tylko zapewnienie jawności działania podmiotów publicznych, ale również umożliwienie wykonawcom oraz wszystkim podmiotom zainteresowanym przebiegiem postępowania, zapoznania się z informacjami podanymi w jego toku. Podkreślenia wymaga, że z uwagi na transparentność postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych, a mianowicie konieczności ujawnienia części informacji dotyczących prowadzonej przez nich działalności.

Oczywiście na gruncie ww. zasady istnieje wyjątek, tj. możliwość nieujawniania informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe reguluje art. 18 ust. 3 ustawy PZP, odsyłając do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa uregulowanej na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233), w której wskazane są przesłanki pozwalające daną informację uznać za stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać jednak należy, że każdy wyjątek od zasady powinien być interpretowany w sposób ścisły oraz winien zostać należycie uzasadniony.

Powyższe oznacza, że dla możliwości utajnienia określonych informacji kluczowym jest wykazanie, że zastrzegana informacja faktycznie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 18 ust. 3 ustawy PZP). Przy czym przez wykazanie, zdaniem Izby, należy rozumieć złożenie wyczerpującego uzasadnienia, z treści którego będzie wynikało dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa.

Na tle orzecznictwa zapadłego w podobnych sprawach wykształciły się pewne naczelne zasady, stanowiące wskazówki dla wykonawców zastrzegających określone informacje jako poufne oraz dla zamawiających je oceniających.

Zdaniem składu orzekającego, na potrzeby uzasadnienia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, zasadnym jest przywołanie dwóch zasad.

Pierwsza z nich mówi o konieczności minimalizacji utajnienia zastrzeganych informacji. Powyższe oznacza, że zastrzegane powinny być tylko te informacje, które faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy utajniane powinny być jedynie fragmenty pisma lub załącznika, w którym rzeczywiście zawarte są cenne gospodarczo informacje. Co więcej, uzasadnienie zastrzeżenia powinno odnosić się właśnie do tych konkretnych informacje oraz wskazywać dlaczego nie mogą zostać upowszechnione - w czym konkretnie dany wykonawca upatruje zagrożenia swoich interesów majątkowych i możliwości poniesienia szkody w razie upublicznienia newralgicznych informacji (podobnie KIO w wyroku z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1210/23).

Praktyka zastrzegania całych dokumentów wraz z załącznikami, a czasami nawet z uzasadnieniem samego zastrzeżenia jest wyjątkowo wadliwa i sprzeczna z ustawą PZP. Przy czym należy podkreślić, że argument o tym, że dane informacje stanowią unikalny zbiór danych bez wykazania, które konkretnie z nich mają wartość gospodarczą, jest zdaniem Izby nieuzasadniony i jego akceptacja prowadziłaby do sytuacji, w której zastrzeżeniu mogłyby podlegać dowolne informacje bez względu na to, czy w rzeczywistości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie (tak też KIO w wyroku z dnia 21 kwietnia 2023 r., KIO 955/23).

Druga z zasad, która zdaniem Izby ma znaczenie dla rozstrzygnięcia mówi o tym, że wykazanie wartości gospodarczej, w tym wartości ekonomicznej zastrzeganej informacji, musi mieć walor obiektywny, a zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości utajnianych przez niego informacji należy uznać za niewystarczające. Stanowisko to jest również akcentowane w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych, który w jednym z wyroków wskazał, iż samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej za spełniony. Przy czym wartość ta musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakakolwiek wartość dla innych podmiotów – wyrok SO w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2023 r., XXIII Zs 140/21.

Mając na uwadze powyższe rozważania natury ogólnej Izba oceniła złożone przez wykonawcę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 9 oraz 14 sierpnia 2024 r., a dotyczące składanych wyjaśnień ceny i uznała, że Zamawiający błędnie je ocenił.

Odnosząc się do treści uzasadnienia należy wskazać, iż jest ono obszerne, ale bardzo mała jego część zawiera merytoryczną wartość. Uzasadnienie zawarte w punktach od 1-17 stanowi rozważania natury teoretycznej nad zagadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Tego typu informacje nie powinny być przez Zamawiającego brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny czy zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było zasadne i mogą stanowić jedynie tło dla zasadniczej treści wyjaśnień, która powinna koncentrować się na wykazaniu spełnienia poszczególnych przesłanek z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do zastrzeganych informacji.

Argumentacja zawarta w punktach od 18 do 23 odnosi się do zbioru informacji i nie jest w żaden sposób zindywidualizowana. W zasadzie dałoby się ją dopasować do jakichkolwiek informacji składanych przez wykonawcę zamawiającemu w jakimkolwiek postępowaniu. Wykonawca wskazuje, że zastrzegane przez niego informacje posiadają dla niego oraz podmiotów z nim konkurujących wartość gospodarczą, gdyż stanowią swoiste know-how wykonawcy, ale ponownie z rzeczonych fragmentów nie można dowiedzieć się, które konkretnie informacje taką wartość posiadają według wykonawcy i dlaczego.

Ponownie należy podkreślić, iż tajemnica przedsiębiorstwa nie zależy od subiektywnego przekonania wykonawcy o jej istnieniu. W treści uzasadnienia próżno szukać informacji choćby uprawdopodabniających fakt, że całość zastrzeżonych informacji mogłaby zostać w jakiś sposób wykorzystana przez konkurencję wykonawcy ze szkodą dla jego działalności – a należy pamiętać, że właśnie treść całych dokumentów została przez wykonawcę zastrzeżona, co należy poczytywać w ten sposób, że w jego ocenie każda nawet najdrobniejsza informacja znajdująca się w nich stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro tak, w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należałoby oczekiwać wykazania ww. okoliczności w stosunku do każdej z zastrzeżonych informacji.

Dopiero w akapicie 25, 26 oraz 31 i 32 można odnaleźć próby skonkretyzowania jakie informacje i dlaczego powinny zostać, w ocenie wykonawcy, utajnione. Wykonawca wskazuje na 1) koszty zagospodarowania odpadów oraz sposób ich kalkulacji oraz 2) informacje na temat podmiotów, z którymi wykonawca współpracuje.

Zdaniem Izby sposób kalkulacji faktycznie może zostać uznany za zasługujący na utajnienie w sytuacji, gdy ma charakter unikalny i faktycznie stanowiący know-how. Wydaje się, że doświadczony wykonawca działający w branży doskonale wie jak skalkulować koszty takiej działalności i informacja taka, nawet dotycząca sposobu działania konkurenta, nie ma żadnej wartości gospodarczej, o ile nie ma charakteru, który przesądzałby o jej wyższości nad powszechnie przyjętymi standardami. Dla utajnienia takiej informacji zasadnym byłoby opisanie dlaczego przyjęta metoda kalkulacji ma unikalny charakter i jaką daje przewagę nad konkurentami, co przesądzałoby o jej wartości gospodarczej. Zdaniem Izby brak elementu unikalności pozbawia taką informację waloru know-how, a tym samym przesądza o braku wartości gospodarczej.

To samo dotyczy danych kontrahentów wykonawcy. Co do zasady, zdaniem Izby, tego typu informacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W sytuacji, w której wykonawca chciałby pozostawić takie dane w tajemnicy, zasadnym byłoby ich utajnienie – np. poprzez odpowiednie zmodyfikowanie załączonych do wyjaśnień dokumentów (np. przez zaczernienie danych pozwalających na identyfikację podmiotów współpracujących z wykonawcą). Tego typu działanie wpisywałoby się w zasadę minimalizowania utajnianych informacji oraz umożliwiałoby innym wykonawcom zweryfikowanie informacji znajdujących się w składanych wyjaśnieniach, a następnie np. skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Natomiast w sytuacji, w której wykonawca bezrefleksyjnie utajnia całe dokumenty, a następnie nie uzasadnia takiego działania w wystarczającym stopniu, działanie takie podyktowane jest tylko i wyłącznie chęcią uniemożliwienia zweryfikowania przez innych wykonawców prawidłowości wyceny kosztów realizacji zamówienia.

Zdaniem Izby uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa,

ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tak też: KIO w wyroku z dnia 13 kwietnia 2022 r., KIO 843/22). Nie da się uzasadnić zastrzegania całych dokumentów inaczej niż tylko i wyłącznie chęcią utrudnienia konkurencji weryfikacji swojej własnej oferty.

Znamiennym jest, że w akapicie 33 i 34 wykonawca wskazuje na zespół doświadczonych ekspertów biorących udział w przygotowaniu oferty i wyjaśnień oraz wymienia ich z imienia i nazwiska, nie utajniając przy tym listy nazwisk. Wydaje się, że skoro zdaniem wykonawcy sama kalkulacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, to tym bardziej utajniony powinien zostać zespół ekspertów stojący za opracowaniem tejże kalkulacji, gdyż to ten właśnie zespół jest źródłem, jak to określa wykonawca – „know-how” w postaci kalkulacji. Z nieznanych jednak powodów wykonawca nie utajnił listy osób odpowiedzialnych za stworzenie kalkulacji uznając tenże zasób za mniej istotny niż sama kalkulacja. Zdaniem Izby powyższe potwierdza jedynie fakt, że celem wykonawcy było tylko i wyłącznie utrudnienie weryfikacji jego oferty przez konkurencję.

Izba w pozostałych akapitach uzasadnienia nie doszukała się treści, która mogłaby ewentualnie uzasadniać wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Pozostała część uzasadnienia z punktu 3.2 stanowi nic nie wnoszące do sprawy ogólniki, które nie powinny wpływać na pozytywną ocenę złożonych wyjaśnień.

Wobec powyższego Izba uznała, że wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, a co za tym idzie, powinny one zostać ujawnione w całości.

Powyższą tezę tylko potwierdza fakt, że w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny, wykonawca również zastrzegł składane wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa i skorzystał z identycznego uzasadnienia. Świadczy to o tym, że uzasadnienie ma charakter powtarzalny i jest używane bez względu na rodzaj zastrzeganych informacji, a co za tym idzie, nie odnosi się do zastrzeganych informacji w sposób zindywidualizowany.

Na koniec Izba pragnie dodać, że zgodnie z sentencją nakazała udostępnić całą treść wyjaśnień ceny wraz z załącznikami. Co do pozostałych dokumentów należy zwrócić uwagę, że rozstrzygnięcie Izby nie może wychodzić poza zarzuty, przez które rozumie się argumentację odwołania. Nimi objęte zostały wyjaśnienia ceny i w ich zakresie została przedstawiona stosowna argumentacja, a co za tym idzie – tych dokumentów dotyczy rozstrzygnięcie. Odwołujący ponadto próbował objąć zarzutami „wszystkie inne pozostałe dokumenty, o których nie ma wiedzy i nie zostały mu udostępnione”. Wskazać jednak należy, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym, biorąc pod uwagę konstrukcję odwołania brak było podstaw do objęcia rozstrzygnięciem jakichś innych, nienazwanych przez Odwołującego dokumentów.

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba odmówiła zasądzenia na rzecz Odwołującego kosztów dojazdu oraz noclegu dla dwóch pełnomocników. Zdaniem Izby charakter sprawy nie wymagał udziału w niej dwóch profesjonalnych pełnomocników, a co za tym idzie za uzasadnione Izba uznała koszty poniesione tylko przez jednego z nich, odmawiając zasądzenia pozostałych.

Przewodniczący

……………………… 11