Wyrok KIO 3065/21 z 10 listopada 2021

Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie sektorowych zamówień publicznych, których przedmiotem jest:

1. „Dzierżawę kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem serwisowej obsługi gwarancyjnej w całym okresie dzierżawy do ściany 744b i kolejnych PGG S.A. Oddział KWP Piast-Ziemowit Ruch Piast”; numer referencyjny: 422100578, (sygn. akt KIO 3065/21)
2. „Dzierżawę kombajnu ścianowego w okresie eksploatacji ścian 616 i 619 w pokładzie 326 dla PGG S.A. Odziała KWK „Bolesław Śmiały” wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie”; nr ref 402100463, (sygn. akt KIO 3067/21)
3. „Dzierżawę kombajnu ścianowego dla potrzeb eksploatacji ścian M-6a, M-9 w pokładzie 712/1-2 orz C-5 w pokładzie 502/2 wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S. A”; nr ref 429100609. (sygn. akt KIO 3071/21)

Odwołujący: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach, wniósł trzy odwołania wobec tożsamych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) wprowadzonych w wyniku zmian z w październiku 2021 r. w wymienionych postępowaniach, w zakresie następującego postanowienia SWZ: - § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” - w zakresie w jakim Zamawiający zastrzega sobie możliwość nabycia części zamiennych dzierżawionego kombajnu ścianowego podlegających zwrotowi po okresie dzierżawy, w wyniku złożenia Wykonawcy jednostronnego oświadczenia (informacji) o zakupie części za bliżej nieokreśloną cenę ustalaną przez Zamawiającego.

Wskazanym postanowieniom SWZ odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów:

1. Art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez wprowadzenie do postanowień umowy, zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje na wymagania dotyczące dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i są nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia,
2. art. 99 ust.2 w zw. z art. 441 ust.1 ustawy PZP przez wprowadzenie do SWZ opcji polegającej na zastrzeżeniu możliwości zakupu przez zamawiającego używanych części zamiennych kombajnu ścianowego w ramach zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dzierżawa kombajnu ścianowego, w postaci nieprecyzyjnych i niejednoznacznych postanowień umownych, które nie określają maksymalnej wartości opcji ani okoliczności skorzystania z opcji,
3. Art. 3531 w zw. z art.535 § 1 i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP przez sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie, w jakim zamawiający zastrzega sobie możliwości, w wyniku jednostronnie złożonego przez zamawiającego oświadczenia, nabycia (zakupu) używanych części zamiennych dzierżawionego kombajnu, na co wykonawca nie będzie miał żadnego wpływu ani nie będzie takiego oświadczenia (oferty zakupu) odrzucić;
4. Art. 3531 w zw. z art.556 i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP przez sformułowanie postanowień SWZ oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego w jakim zamawiający zastrzega sobie możliwości w wyniku jednostronnie złożonego przez zamawiającego oświadczenia, nabycia (zakupu) używanych części zamiennych dzierżawionego kombajnu, pozostających w posiadaniu Zamawiającego po zakończeniu okresu dzierżawy z zachowaniem uprawnień wynikających z rękojmi za wady rzeczy sprzedanej; Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ poprzez: a. usunięcie w całości § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” b. wprowadzenie do § 11 ust. 2 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” pkt 4, o następującej treści:

„4. za niezwrócone w terminie, o którym mowa w § 5 ust. 7 Umowy części przedmiotu dzierżawy podlegające zwrotowi, w wysokości 100% wartości części nowych wg cen wynikających z aktualnie obowiązującego (na dzień dokonania zwrotu przedmiotu dzierżawy) cennika dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. stanowiącego załącznik do obowiązującej umowy serwisowej zawartej pomiędzy Dzierżawcą a Wydzierżawiającym, a w przypadku braku cennika aktualnie obowiązującego - wg cen z ostatniego obowiązującego cennika Wydzierżawiającego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. dot. części nowych, a jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o takie cenniki, to Dzierżawca będzie zobowiązany do zapłaty odszkodowania za niezwrócone części wg wyceny Wydzierżawiającego."

Zamawiający poinformował wykonawców, iż dokonuje zmiany w treści SWZ przez dodanie w § 3 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” ustępu 13 o treści:

Dzierżawca ma prawo nabycia części zamiennych, za wyjątkiem elementów złącznych (np. śruby, złącza) lub szybkozużywających się (tj.: uszczelnienia gumowe i metalowo-gumowe, przewody hydrauliczne, przewody wodne (za wyjątkiem przewodów metalowych), uchwyty nożowe, tuleje nożowe, wkładów filtrów wodnych i olejowych) lub nieobjętych gwarancją na następujących zasadach:

1. Dzierżawca poinformuje Wydzierżawiającego w terminie 21 dni, liczonych od dnia upływu terminu do zwrotu danej części zamiennej o jej zakupie.
2. Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu wynagrodzenie stanowiące odpowiednio: a) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym do 12 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 80% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego b) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym od 12 do 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 60% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego

c) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie eksploatacji przedmiotu dzierżawy wynoszącym powyżej 24 miesięcy, to wynagrodzenie brutto należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło równowartość 40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla PGG S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego.

1. W przypadku zapłaty Wydzierżawiającemu wynagrodzenia, o którym mowa powyżej Dzierżawca nabywa prawa własności do danej części.

W ocenie odwołującego powyższe postanowienie Załącznika nr 5 do SWZ należy postrzegać jako próbę wprowadzenia do dokumentów zamówienia zapisów umożliwiających zamawiającemu na etapie realizacji umowy skorzystania ze skonstruowanego w osobliwy sposób prawa opcji. Opcja wprowadzona tym postanowieniem ma polegać na ewentualnym dokonaniu przez zamawiającego od wykonawcy zakupu części zamiennych kombajnu ścianowego będącego przedmiotem dzierżawy, które powinny zostać przez zamawiającego zwrócone wydzierżawiającemu po okresie dzierżawy. Należy mieć na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest „Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A.”. W tym samym punkcie SWZ wskazano, że realizacja dzierżawy planowana jest w okresie 974 dni, w tym 150 dni na prawach opcji. Zasady skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji zasygnalizowanego w tym punkcie i opisanego w treści SWZ, polegającego na wydłużeniu okresu dzierżawy nie budzi wątpliwości odwołującego. Warunki skorzystania z tego prawa opcji zostały bowiem określone w dokumentach postępowania, w tym w § 5 ust.11 - 13 Załącznika nr 5 do SWZ.

Natomiast opcja wprowadzona przez Zamawiającego w wyniku zmiany SWZ w dniu 6.10.2021 r., musi już budzić poważne zastrzeżenia. Zgodnie bowiem z art.441 ust.1 ustawy PZP Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki:

1. określają rodzaj i maksymalną wartość opcji;
2. określają okoliczności skorzystania z opcji;
3. nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.

W ocenie odwołującego wprowadzone postanowieniem § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ prawo nabycia przez zamawiającego części zamiennych na zasadach określonych w tym postanowieniu, nie spełnia wymogów art. 441 ust.1 ustawy PZP. Jest to opcja, tyle że wprowadzona nieprawidłowo, bez uwzględnienia wymogów art. 441 ust.1 ustawy PZP.

Zamawiający powyższą modyfikację SWZ wprowadził, jednocześnie usuwając z treści Załącznika nr 5 do SWZ postanowienie § 11 ust. 2 pkt 4, które określało karę umowną, jaką uprawniony byłby naliczyć wydzierżawiający za niezwrócone części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w brzmieniu: „za niezwrócenie w terminie 21 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 75% wartości części wg cen obowiązujących dla PGG S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla PGG S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją.”

Wprowadzonym (skarżonym) postanowieniem zamawiający zmierza nie tylko do ograniczenia własnej odpowiedzialności materialnej za niezwrócenie części przedmiotu dzierżawy (dalej idącego niż w usuniętym postanowieniu § 11 ust. 2 pkt 4, ale także zapewnienia sobie możliwości dokonywania, po okresie dzierżawy, zakupu używanych części zamiennych kombajnu, po korzystnych dla siebie cenach, z pominięciem procedur przetargowych. Wprowadzone postanowienie może doprowadzić do sytuacji, w której zamawiający nie będzie zainteresowany zwrotem kompletnego przedmiotu dzierżawy do wydzierżawiającego, gdyż korzystniejszym dla niego będzie zatrzymanie części i podzespołów kombajnu, które powinny zostać zwrócone, za zapłatą ceny i to ceny nie stanowiącej ekwiwalentu faktycznej wartości niezwróconych części. Nabyte w taki sposób części, które mogą być w pełni zdatne do dalszego użytku, zamawiający potencjalnie będzie mógł przecież wykorzystać w eksploatowanych własnych kombajnach ścianowych, unikając konieczności przeprowadzania odrębnych procedur przetargowych na zakup takich części.

Kwestionowanym postanowieniem zamawiający, w ramach umowy o udzielenie zamówienia publicznego, która ma zostać zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania tj. umowy dzierżawy, chciałby zastrzec sobie możliwość zawarcia umowy sprzedaży części

zamiennych. Sposób, w jaki zamawiający przewidział opcję nie określa maksymalnej wartości opcji (art.441 ust.1 pkt 1 ustawy PZP), ani okoliczności w jakich zamawiający zamierza skorzystać z tego prawa (art.441 ust.1 pkt 2). Natomiast wątpliwości może także budzić to, czy tak skonstruowana opcja, nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy.

Wprawdzie zarówno dzierżawa, która jest przedmiotem zamówienia głównego, jak i sprzedaż będąca przedmiotem zastrzeżonej opcji, mieszczą się w definicji dostawy określonej w art.7 pkt 4 ustawy PZP, jednak z punktu widzenia cywilnoprawnego są to umowy o odmiennym charakterze. W ocenie odwołującego zastrzeżenie prawa opcji polegającej na możliwości zawarcia między zamawiającym (dzierżawcą), a wykonawcą (wydzierżawiającym) umowy sprzedaży części w ramach zawartej umowy dzierżawy stanowi opis opcji nie spełniający także warunku określonego w art. 441 ust.1 pkt 3 ustawy PZP, bo modyfikuje ogólny charakter umowy.

Pomimo posiadania przez zamawiającego stosunkowo szerokiej swobody w określaniu zakresu zamówienia objętego prawem opcji, tj. zasadniczo takiej samej jak przy określaniu gwarantowanego zakresu zamówienia, to niezbędne jest, aby świadczenia lub obowiązki mieszczących się w tym zakresie zostały sprecyzowane w dokumentach zamówienia.

Zamawiający nie tylko zobowiązany jest do określenia zakresu opcjonalnego zamówienia, ale również opisania opcjonalnego przedmiotu zamówienia przy zachowaniu takich samych wymogów, jakie zostały ustanowione względem opisywania gwarantowanej części zamówienia, tj. w szczególności przy poszanowaniu dyrektyw z art. 99 ust. 1 p.z.p., przepisu nakazującego opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Także UZP w wydanej na podstawie ustawy PZP z 2004 r. (ustawa dPZP) opinii dotyczącej prawa opcji, która w swych głównych tezach, zachowuje aktualność także w obecnym stanie prawnym, wskazał: (tu wskazano fragmenty opinii) Skorzystanie z prawa opcji nie może zatem stanowić obejścia przepisów prawa.

Zamawiający nie może więc, powołując się na prawo opcji, wprowadzać do treści specyfikacji, do wzoru czy warunków umowy, zapisów umożliwiających realizację przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym poza przedmiot zamówienia określony dla konkretnego postępowania, oszacowany z należytą starannością stosownie do reguł określonych art. 32 lub 34 ustawy dPZP i (art.28 ustawy PZP).

Skarżone postanowienie powoduje, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się niemożliwe, gdyż wykonawca pozostaje w niepewności do faktycznego zakresu przedmiotu zamówienia i charakteru umowy, jaka ma być zawarta w wyniku postępowania. Chociaż z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa kombajnu ścianowego, to w wyniku wprowadzonego postanowienia o możliwości nabycia części zamiennych, może okazać się, że zamawiający zamiast zwrócić po okresie dzierżawy kompletny przedmiot dzierżawy, zdecyduje się zakupić części zamienne przedmiotu dzierżawy, a więc dodatkowo dojdzie do zawarcia umowy sprzedaży. Bazując na aktualnych zapisach SWZ, wykonawca nie jest jednak w stanie określić jaką część przedmiotu dzierżawy zamawiający zwróci, a jaką część zdecyduje się nabyć po okresie dzierżawy, wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty.

Sposób ustalenia ceny części, które ewentualnie zamawiający miałby nabyć od wykonawcy, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny. Zamawiający posłużył się bowiem określeniem „wg cen obowiązujących dla PGG S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty, ani też nie precyzuje na jakiej podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj. o jakich cennikach mowa w tym postanowieniu. Ponadto trzeba mieć na uwadze treść art.555 § 1 k.c. wskazujący, że przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę. W świetle konstrukcji zawarcia umowy sprzedaży jaką zamawiający przewidział w skarżonym § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ, w sytuacji skorzystania przez zamawiającego z zastrzeżonego tam uprawnienia, pomiędzy stronami nie dojdzie do faktycznego wydania przedmiotu sprzedaży (części zamiennych) przez sprzedawcę kupującemu. Kupujący w tym wypadku będzie dysponował już przedmiotem sprzedaży, a stan i faktyczna wartość tego przedmiotu nie będzie sprzedawcy znana. Cena jednostronnie ustalona przez zamawiającego, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, dodatkowo prawdopodobnie nie będzie ekwiwalentem faktycznej wartości sprzedawanego przedmiotu. Należy wskazać, że cena jako element istotny zawieranej umowy sprzedaży, powinna być ustalona zgodnie przez strony i powinna ona odpowiadać faktycznej wartość sprzedawanej rzeczy. Natomiast w sytuacji gdy do ustalenia ceny dochodzi de facto jednostronnie przez zamawiającego, to wykonawca, jako sprzedający powinien mieć możliwość swobodnego podjęcia decyzji, co do tego, czy chce daną rzecz za taką cenę zamawiającemu sprzedać, czy też odrzuca ofertę zakupu. Zamawiający w projektowanych postanowieniach nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty zakupu części, lecz przyznaje sobie prawo jednostronnego zdecydowania o tym, czy, jakie i w jakiej ilości części zakupi.

Wykonawcy nie pozostawia w tym zakresie żadnego prawa decydowania. Takie ukształtowanie wzajemnych relacji stron stanowi nadużycie prawa ze strony zamawiającego i może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy.

Zamawiający całkowicie pominął w zaskarżonym postanowieniu kwestię rękojmi za wady rzeczy sprzedanej. Jeżeli zamawiający zdecydowałby się na zakup części zamiennych, to na wykonawcy będą ciążyły zobowiązania z tytułu rękojmi, za wady rzeczy, co do których stanu nie będzie on miał jakiejkolwiek wiedzy. W sytuacji gdy rzecz zakupiona w momencie zakupu pozostaje w posiadaniu nabywcy, a wcześniej była przez niego użytkowana jako cześć przedmiotu dzierżawy, to sprzedawca nie mając możliwości zweryfikowania stanu rzeczy sprzedanej w momencie przeniesienia jej własności na nabywcę (zamawiającego) nie może przyjąć na siebie odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady takiej rzeczy. W takiej sytuacji oczywistym wydaje się wyłączenie odpowiedzialności sprzedającego (wykonawcy) z tytułu rękojmi za wady. Jednak zamawiający takiego wyłączenia nie przewidział w skarżonym postanowieniu, co wprowadza po stronie Wykonawcy kolejne nie dające się skalkulować ryzyko uniemożliwiające przygotowanie oferty.

Tak ukształtowana treść postanowień nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej i jest nadużyciem Zamawiającego, naruszającym dozwolone ramy zasady swobody umów (art.3531 k.c.). Wykonawca, jako właściciel przedmiotu dzierżawy pozostaje w niepewności, co do tego w jakim zakresie ostatecznie odzyska przedmiot dzierżawy, w jakim zakresie będzie musiał ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku zwrotu niekompletnego kombajnu oraz w jakim zakresie może ponosić dodatkową odpowiedzialność z tytułu rękojmi za części niezwrócone, które zamawiający zdecyduje się zakupić, a następnie np. wykorzystywać w posiadanych kombajnach własnych.

Choć odwołujący ma świadomość, że w umowach zawieranych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zasada równości stron doznaje znacznego ograniczenia, choćby z uwagi na fakt, iż to zamawiający jednostronnie kreuje postanowienia umowy, to nie może być przyzwolenia na tak oczywiste nadużycie tego prawa przez zamawiającego.

Nadużycie uprzywilejowanej pozycji zamawiającego poprzez ukształtowanie wzoru umowy (a co za tym idzie przyszłego stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający zasadę równości stron, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia prawa podmiotowego zamawiającego, powoduje, iż wykonawcy pozbawieni są możliwości prawidłowej oceny ryzyk kontraktowych, a w efekcie prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej.

Z wyżej przedstawionych względów zaskarżone postanowienie załącznika nr 5 do SWZ powinno zostać usunięte w całości. Natomiast kwestia odpowiedzialności zamawiającego za ewentualne niezwrócenie części zamiennych dzierżawionego kombajnu ścianowego, które podlegają zwrotowi, powinna zostać uregulowana zastrzeżeniem kary umownej z tego tytułu, poprzez wprowadzenie do § 11 ust.2 załącznika nr 5 do SWZ postanowienia ust.4 w brzmieniu:

„4. za niezwrócone w terminie, o którym mowa w § 5 ust. 7 Umowy części przedmiotu dzierżawy podlegające zwrotowi, w wysokości 100% wartości części nowych wg cen wynikających z aktualnie obowiązującego (na dzień dokonania zwrotu przedmiotu dzierżawy) cennika dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. stanowiącego załącznik do obowiązującej umowy serwisowej zawartej pomiędzy Dzierżawcą a Wydzierżawiającym, a w przypadku braku cennika aktualnie obowiązującego - wg cen z ostatniego obowiązującego cennika Wydzierżawiającego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. dot. części nowych, a jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o takie cenniki, to Dzierżawca będzie zobowiązany do zapłaty odszkodowania za niezwrócone części wg wyceny Wydzierżawiającego.

Zastrzegając w umowie system kar, strony muszą określić, w związku z jakimi zdarzeniami, stanami i sytuacjami powstającymi przy wykonaniu umowy pozostaje obowiązek zapłacenia kary. W ten sposób mogą być sankcjonowane między stronami wszystkie ich zachowania podejmowane w związku z wykonywaniem umowy, mogące prowadzić do jej niewykonania lub nienależytego wykonania, za wyjątkiem tylko obowiązku spełnienia świadczeń pieniężnych na rzecz kontrahenta.”(...) Mówiąc o kalkulacji hipotetycznej szkody wynikającej z niezwrócenia przez dzierżawcę części przedmiotu dzierżawy wydzierżawiającemu należy zawsze mówić o jej 100% wartości, bowiem, jeżeli część (podzespół) nie została zwrócona, to wydzierżawiający aby tę brakującą część odzyskać musi dokonać zakupu nowej części lub taką część wytworzyć. Zatem w takiej sytuacji owa hipotetyczna szkoda powinna wynieść 100 % wartości części nowej, która to wartość powinna zostać określona w sposób możliwie jak najbardziej precyzyjny (konkretny). Należy w tym miejscu wskazać, że zamawiający obok umów dzierżaw kombajnów, w ramach odrębnych postępowań udziela zamówień publicznych na prowadzenie serwisu kombajnów ścianowych własnych i dzierżawionych. W wyniku takich postępowań zawierane są umowy ramowe z wykonawcami (producentami kombajnów), a następnie umowy wykonawcze. Ceny części zamiennych ustalane są właśnie w wyniku takich postępowań, a ustalone cenniki stanowią później załącznik do umów

wykonawczych. W skarżonym postanowieniu zamawiający nie określił jednak, że przy ustaleniu ceny zakupu części zamiennych będą uwzględniane ceny wynikające z cennika wykonawcy ustalone na podstawie obowiązującej umowy na serwis kombajnów, o ile taka umowa między stronami będzie istniała. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której wydzierżawiający wyłoniony w wyniku postępowania nie będzie stroną aktualnie obowiązującej umowy na serwis kombajnów ścianowych, w tym kombajnu objętego dzierżawą, a co za tym idzie, nie będzie aktualnie obowiązującego cennika, w oparciu, o który możliwe byłoby ustalenie wartości części (wysokości kary umownej). Aby uniknąć wątpliwości w proponowanym postanowieniu § 11 ust.2 pkt 4 Zał nr 5 do SWZ wskazuje się, że w takiej sytuacji wydzierżawiającemu przysługuje odszkodowanie za niezwrócone części.

Ponieważ w postanowieniu § 11 ust. 9 Zał 5 do SWZ Zamawiający zastrzega możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego tylko na rzecz dzierżawcy, brak wyraźnego wskazania możliwości dochodzenia odszkodowania przez wydzierżawiającego powodowałby, że wydzierżawiający nie mógłby dochodzić jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu. Zgodnie z art.484 § 1 zd. drugie k.c. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

Kara umowna obok funkcji kompensacyjnej, ma także wymiar prewencyjny i ma na celu mobilizowanie do należytej staranności przy wykonaniu zobowiązań. Zatem jeżeli zamawiający dokona zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy zgodnie z postanowieniami umowy, to nie będzie podstaw do naliczenia zamawiającemu jakiejkolwiek kary umownej.

Taka sytuacja powinna być pożądana przez strony, gdyż co do zasady przedmiot dzierżawy po okresie dzierżawy powinien zostać w całości zwrócony.

Zamawiający wniósł o oddalenie poszczególnych odwołań.

Uzasadniając stanowisko zamawiający wskazał, że:

1. Zamawiający nie może zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż uprawnienie Zamawiającego do zakupu danej części zamiennej po upływie terminu zwrotu danej części zamówienia, stanowi prawo opcji.
2. Prawo opcji można zdefiniować jako jednostronne uprawnienie zamawiającego do kształtowania zakresu zamówienia, polegające na możliwości rozszerzenia zamówienia podstawowego o określone usługi, roboty budowlane lub dostawy, których potrzeba wykonania może wystąpić na etapie realizacji zamówienia. Prawo opcji pozwala zatem na zaspokajanie rzeczywistych potrzeb zamawiającego, aktualizujących się podczas wykonania zamówienia i związanych z jego wykonaniem, których wystąpienie co do zasady, jak i zakresu nie mogło być w pełni skonkretyzowane i ujęte w zamówieniu podstawowym przed wszczęciem postępowania o udzielenie tego zamówienia.
3. Uprawnienie zatem do zakupu części zamiennej dzierżawionego kombajnu nie stanowi rozszerzania zamówienia podstawowego. Co więcej, zakup ten nie jest niezbędny do realizacji zamówienia. Zakup części zamiennych dzierżawionego kombajnu należy postrzegać jako możliwość zawarcia odrębnej umowy na zakup części zamiennych na podstawie art. 30 ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie poza ustawą Pzp na podstawie regulacji wewnętrznych obowiązujących u Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, iż bez względu na podstawę prawną zawarcia umów dotyczących nabycia części zamiennych, zawarcie tych umów poprzedzone będzie analizą czy zakup części zamiennych leży w interesie Zamawiającego. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, Zamawiający dokona szacowania wartości zamówienia na części zamienne, w celu określenia właściwej procedury dla nabycia tych części.
4. Jak przyznał Odwołujący „wprowadzone postanowienia § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ prawo nabycia przez Zamawiającego części zamiennych na zasadach określonych w tym postanowieniu, nie spełnia wymogów art. 441 ust. 1 ustawy Pzp”. Zamawiający podziela ten pogląd bowiem uprawnienie do zakupu części zamiennych nie jest prawem opcji. Skoro wprowadzone zmiany SWZ nie spełniają przesłanek z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zakup części zamiennych nie stanowi prawa opcji, to nie można mówić, iż doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp związanych z prawem opcji.
5. Z tego względu nieprawdziwe jest twierdzenie, że skalkulowanie ceny ofertowej staje się niemożliwe, gdyż wykonawca pozostaje w niepewności co do faktycznego zakresu postępowania. Warunki zakupu części zamiennej zostały szczegółowo opisane w § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ. Jak wynika z jego brzmienia wynagrodzenie z tytułu nabycia części zamiennych, należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło określoną wartość procentową, określaną w zależności od długości trwania okresu dzierżawy, jak również w oparciu o cenniki obowiązujące dla PGG S.A., a w sytuacji ich braku w oparciu o cenniki wg oferty Wydzierżawiającego.
6. Podkreślenia wymaga, iż zasadą jest zwrot przedmiotu dzierżawy na warunkach określonych w dokumentacji postępowania, natomiast uprawnienie Zamawiającego w zakresie dotyczącym zakupu części zamiennych może, ale nie musi być zrealizowane. Jeżeli strony nie dojdą do porozumienia w zakresie dotyczącym nabycia części zamiennych, Zamawiający zwróci Wykonawcy te części. Przedmiotowa dokumentacja w żadnym miejscu nie zawiera postanowień, które uprawniałby Zamawiającego do zatrzymania (niezwrócenia części zamiennych) bez odpowiedniego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy.

Postanowienia umowne nie mogą być także interpretowane w sposób prezentowany przez Odwołującego, w tym w zakresie twierdzeń, iż Zamawiający całkowicie pominął kwestię rękojmi za wady rzeczy sprzedanej. Nabycie przez Zamawiającego części zamiennej odbywać się będzie na podstawie odrębnej umowy. Wówczas strony będą mogły określić wszelki istotne postanowienia związane z nabyciem części zamiennych.

1. Zamawiający nie przewidział bowiem ani prawa opcji ani też możliwości zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie możliwości nabycia części zamiennych.

Postanawiania § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ zawierają regulację wskazującą na odrębną umowę. Zamawiający nie jest w stanie określić czy w ogóle do nabycia części zamiennych dojdzie ani też szczegółowych warunków realizacji tego uprawnienia.

Wymagania pozwalające Wykonawcy na określenie zasad nabywania części zamiennych zostały określone w postanowieniach umownych zakwestionowanych przez Odwołującego.

1. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie przewiduje sytuacji zatrzymania części zamiennych i nierozliczenia się z Wykonawcą. Żądanie wprowadzenia zmiany umowy dotyczącej niezwrócenia część przedmiotu dzierżawy podlegających zwrotowi według stawek właściwych dla części nowych wg cennika PGG S.A. jest nieuprawnione.
2. Odwołujący domaga się zastrzeżenia kary umownej na rzecz Wykonawcy poprzez wprowadzenie do postanowienia § 11 ust. 2 Załącznika nr 5 do SWZ pkt 4, w brzmieniu: „za niezwrócone w terminie, o którym mowa w § 5 ust. 7 Umowy części przedmiotu dzierżawy podlegające zwrotowi, w wysokości 100 % wartości części nowych wg cen wynikających z aktualnie obowiązującego (na dzień dokonania zwrotu przedmiotu dzierżawy) cennika dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. stanowiącego załącznik do obowiązującej umowy serwisowej zwartej pomiędzy Dzierżawcą a Wydzierżawiającym, a w przypadku braku cennika aktualnie obowiązującego wg cen z ostatniego obowiązującego cennika Wydzierżawiającego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. dot. części nowych, a jeśli brak jest możliwości wyceny w oparciu o takie czynniki, to Dzierżawca będzie zobowiązany do zapłaty odszkodowania wg wyceny Wydzierżawiającego”.

10 .Żądanie zastrzeżenia kary umownej w powyższym kształcie jest nieuprawnione, bowiem mechanizm nabycia części zamiennych został precyzyjne określony przez Zamawiającego.

Zamawiający nie przewiduje zapłaty kary umownej w powyższym zakresie, gdyż nie przewiduje sytuacji, w której dojdzie do zatrzymania części zamiennych. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający jest uprawniony do nabycia części zamiennych, nie zaś zobowiązany do ich nabycia bądź też zapłaty kary umownej w pełnej wartości części nowych. Z punktu widzenia ekonomicznego interesu Zamawiającego, działanie takie jest co najmniej nieracjonalne.

1. Reasumując, Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, które uniemożliwiałyby Odwołującemu przygotowanie i złożenia oferty. Dokumentacja przetargowa i wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, wszelkich praw i obowiązków związanych z realizacją zamówienia są czytelne i możliwe do spełnienia. Praktyka Zamawiającego na rynku zamówień publicznych w zakresie dotyczącym możliwości zakupu części zamiennych, warunków skorzystania z tego uprawnienia, jest stała i z powodzeniem realizowana także przez Odwołującego. Wobec powyższego brak jest okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających uwzględnienie odwołania.

Strony postępowania odwoławczego złożyły oświadczenia na rozprawie.

Odwołujący w związku z odpowiedzią na odwołanie zauważył, że zamawiający zamierza zwrócić przedmiot dzierżawy, co stwierdzono w piśmie, lecz nie wynika to wprost z postanowień projektu umowy. Zadeklarowana przez zamawiającego i przewidziana w piśmie możliwość nabycia części na podstawie art. 30 ust. 4 ustawy lub poza ustawą nie znajduje potwierdzenia w kwestionowanych treściach projektu umowy. Wbrew stwierdzeniu z pkt. 5 odpowiedzi nie jest jasne określenie ceny części, które mogą być nabyte. Nie jest też możliwe ustalenie tego w świetle kwestionowanych postanowień, gdyż z reguły nie jest możliwe ustalenie okresu eksploatacji określonych części zamiennych, który nie jest tożsamy z okresem eksploatacji przedmiotu zamówienia. Złożył zobrazowanie i fotografie niektórych części kombajnu podlegających ewentualnej wymianie oraz części na etapie wydania i zwrotu. Odnośnie stanowiska z pkt. 6 odpowiedzi stwierdza, że w istocie jest ono satysfakcjonujące, lecz w kwestionowanym zapisie projektu umowy brak jest postanowień o

wymogu uzyskania porozumienia obydwu stron co do nabycia określonych części zamiennych.

Przypomniał, że zgodnie z art. 483 kc można zwolnić się z obowiązku świadczenia przez zapłatę kary za zgodą drugiej strony. Wskazał nadto na funkcję motywacyjną żądanej przez niego kary umownej, a ponadto konieczność pozyskania utraconych, niezbędnych części z reguły wartości stuprocentowej. Przypomniał odrębne funkcje i nieporównywalność zapisów dot. całego przedmiotu zamówienia i części ( §11 ust. 7 a § 3 ust. 13).

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania za stanowiskiem przedstawionym w złożonej odpowiedzi. Przypomniał, że przedmiotem umowy jest dzierżawa urządzenia, co jest uregulowane art. 693 in kc. Zauważył, że odwołujący oczekuje nowej treści w postanowieniach umowy co do zasad rozliczeń za niezwrócone części w szczególności żądając wskazania 100% wartości części nowych jako kwota do zapłaty tytułem kary umownej za przedmioty niezwrócone. Uznał, że stanowi to naruszenie art. 483 kc zakazującym zwolnienia się z zobowiązania przez zapłatę kary. Wskazał na par. § 11 ust. 7 projektu umowy dot. odszkodowania za utratę przedmiotu dzierżawy w kwotach stanowiących procent wartości uzależnionych od okresu eksploatacji. Wskazał na wiążące strony umowy, w których przedstawiany jest każdorazowo katalog części i ich ceny. Obecnie zamawiający zamierza wprowadzić mechanizm rozliczeń za części, który jest kwestionowany. Potwierdził intencje zachowania uprawnienia do nabycia części na zasadach opisanych w § 3 ust. 13. Przypomniał, że § 3 w całości reguluje kwestie ceny i sposobu rozliczeń a nie ewentualnych kar umownych i odszkodowań. Zauważył, że żądanie wprowadzenia nowej treści w § 11 ust. 4 pkt 4 (dot. kar umownych) jak wynika z treści odwołania jest powiązane z żądaniem usunięcia w całości § 3 ust. 13 (dot. rozliczeń ceny).

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów, nie zasługują na uwzględnienie.

Przypomnieć należy że odwołujący w każdym z trzech odwołań (KIO 3065/21, KIO 3067/21 i KIO 3071/21) zarzucił naruszenie przepisów: art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2, art. 441 ust.1 ustawy PZP art. 3531 w zw. z art.535 § 1 , art.556 i w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP, a w związku z zarzutami wniósł onakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SWZ przez: usunięcie w całości § 3 ust.13 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” oraz wprowadzenie do § 11 ust.2 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego” punktu 4, o następującej treści: „4. za niezwrócone w terminie, o którym mowa w § 5 ust. 7 Umowy części przedmiotu dzierżawy podlegające zwrotowi, w wysokości 100% wartości części nowych wg cen wynikających z aktualnie obowiązującego (na dzień dokonania zwrotu przedmiotu dzierżawy) cennika dla PGG S.A. stanowiącego załącznik do obowiązującej umowy serwisowej zawartej pomiędzy Dzierżawcą a Wydzierżawiającym, a w przypadku braku cennika aktualnie obowiązującego - wg cen z ostatniego obowiązującego cennika Wydzierżawiającego dla PGG S.A. dot. części nowych, a jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o takie cenniki, to Dzierżawca będzie zobowiązany do zapłaty odszkodowania za niezwrócone części wg wyceny Wydzierżawiającego.”

W pierwszej kolejności skład orzekający stwierdza, że kwestionowane zastrzeżenie uprawnienia zamawiającego do zakupu danej części zamiennej po upływie terminu zwrotu danej części zamówienia, nie stanowi prawa opcji. Powyższe wynika z analizy przepisu art.

441 ustawy pzp, który nie jest adekwatny do planowanego przez zamawiającego stanu faktycznego w zakresie nabycia części. Uprawnienie do zakupu części zamiennej dzierżawionego kombajnu nie stanowi rozszerzania zamówienia podstawowego, a zakup ten nie jest niezbędny do realizacji zamówienia. W istocie jest to ewentualność zawarcia odrębnej umowy na zakup części zamiennych.

Również odwołujący zauważył, że wprowadzone postanowienia § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ prawo nabycia przez zamawiającego części zamiennych na zasadach określonych w tym postanowieniu, nie spełnia wymogów art. 441 ust. 1 ustawy Pzp”. Skoro zatem kwestionowane postanowienia nie spełniają przesłanek z art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, jako nie stanowiące prawa opcji, to nie można mówić, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp związanych z prawem opcji.

Wbrew twierdzeniom odwołującego skalkulowanie ceny ofertowej jest możliwe na równych warunkach dla każdego wykonawcy. Nie stanowią przy tym przeszkody sprecyzowane w projekcie warunki zakupu części zamiennej które opisano w § 3 ust. 13 Załącznika nr 5 do SWZ. Jak wynika z jego brzmienia wynagrodzenie z tytułu nabycia części zamiennych, należne Wydzierżawiającemu będzie stanowiło określoną wartość procentową, określaną w zależności od długości trwania okresu dzierżawy, jak również w oparciu o cenniki obowiązujące dla PGG S.A., a w sytuacji ich braku w oparciu o cenniki wg oferty Wydzierżawiającego.

Powyższe nie zmienia zasady, zgodnie z którą z zakończeniem umowy dzierżawy następuje zwrot przedmiotu dzierżawy na warunkach określonych w dokumentacji postępowania, a uprawnienie Zamawiającego w zakresie dotyczącym zakupu części zamiennych może, ale nie musi być zrealizowane. Jeżeli strony nie dojdą do porozumienia w zakresie dotyczącym nabycia części zamiennych, do takiej umowy nie dojdzie. Za wiążące uznać należy oświadczenie zamawiającego złożone w toku postępowania odwoławczego, że Zamawiający zwróci Wykonawcy te części, a dokumentacja w żadnym miejscu nie zawiera postanowień, które uprawniałby Zamawiającego do zatrzymania (niezwrócenia części zamiennych) bez odpowiedniego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy. Nabycie przez Zamawiającego części zamiennej ma nastąpić na podstawie odrębnej umowy, strony będą mogły określić wszelkie istotne postanowienia związane z nabyciem części zamiennych.

Nie jest także przesądzone, czy w ogóle do nabycia części zamiennych dojdzie ani też szczegółowych warunków realizacji tego uprawnienia. Wymagania pozwalające Wykonawcy na określenie zasad nabywania części zamiennych zostały określone w postanowieniach projektu umowy.

W odniesieniu do kolejnego zarzutu i żądania wprowadzenia w projekcie umowy nowej przesłanki - zastrzeżenia kary umownej na rzecz wykonawcy przez wprowadzenie do postanowienia o karze umownej za niezwrócone w terminie części przedmiotu dzierżawy, w którym zresztą wykonawca wskazuje na cennik zamawiającego wcześniej kwestionowany, żądanie to skład orzekający uznaje za niezasadne wobec braku potwierdzenia, iż jego niewprowadzenie naruszyłoby przepisy ustawy pzp lub kodeksu cywilnego. Brak takiego postanowienia pozostaje bez wpływu na istnienie odpowiedzialności odszkodowawczej oraz zasad ochrony własności.

W świetle powyższego, wobec uznania, że zamawiający nie naruszył przepisów prawa, a postanowienia swz nie uniemożliwiają odwołującemu przygotowanie i złożenia oferty, odwołania uznano za niezasadne.

W konkluzji stwierdzić należy, że zarzuty trzech rozpatrywanych łącznie odwołań nie potwierdziły się.

W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r, poz.

1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący

..........................

17