Postanowienie KIO 2935/23 z 18 października 2023

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………………………..

Sygn. akt

KIO 2935/23

Zamawiający: Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej dla jednostek Policji województwa małopolskiego wraz z dostawą sprzętu – zadanie 1, świadczenie maksymalnie 2400 szt. aktywacji usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej wraz z dostawą kart SIM oraz dostawą sprzętu”, nr postępowania: ZP.32.2023.

W dniu 2 sierpnia 2023 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 147-469524.

W dniu 28 września 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej również Przystępującym.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący: Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 5 października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności oraz zaniechań zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. Art.226 ust.1 pkt 2 lit c ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Orange Polska S.A. pomimo że ten wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie kompletnego przedmiotowego środka dowodowego, zgodnego z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, 2)Art.223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne poprawienie omyłki w przedmiotowym środku dowodowym złożonym przez wykonawcę Orange Polska S.A.; i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art.16 ustawy Pzp Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 1 wykonawcy Orange Polska S.A., odrzucenie oferty tego wykonawcy i ponowienie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wnosił również o przeprowadzenie w toku postępowania odwoławczego dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił swoje przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W piśmie procesowym z dnia 13 października 2023 r. Odwołujący w związku z anulowaniem rozstrzygnięcia Zamawiającego z dnia 28 września 2023 r. w zakresie zadania nr 1 zawnioskował na zasadzie art.568 pkt 2 ustawy Pzp

o zniesienie terminu posiedzenia wyznaczonego na dzień 18 października 2023 r. oraz o wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron.

Pismem z dnia 13 października 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że po analizie uzasadnienia Odwołującego jak i dostępnych wyroków KIO w tym zakresie Zamawiający uznaje odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.

W następstwie powyższego oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Przystępujący w dniu 13 października 2023 r. został wezwany do zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania, co też Przystępujący uczynił w dniu 16 października 2023 r. zgłaszając sprzeciw.

Izba zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy Pzp .

W dniu 13 września 2023 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania odwoławczego, którego motywy zostały przedstawione w cyt. wyżej uzasadnieniu do wniosku.

Jednocześnie na uwagę w przedmiotowej sprawie zasługuje okoliczność, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 września 2023 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec tego uwzględnienia.

Stosownie do przepisu art.523 ust.3 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.

Z powyższych względów Izba postanowiła rozpoznać przedmiotowe odwołanie, biorąc pod uwagę stanowisko Odwołującego z wniosku z dnia 13 października 2023 r., gdzie ten oświadczył, że brak jest obecnie przedmiotu zaskarżenia, to jest czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Powyższy pogląd Odwołującego potwierdził również sam Przystępujący oświadczając w swoim piśmie procesowym z dnia 16 października 2023r., że „…brak jest przedmiotu zaskarżenia poprzez środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie.” i „…ewentualne rozstrzygnięcie Izby będzie w niniejszej sprawie bezprzedmiotowe.”.

W związku z powyższym należy wskazać, że dyspozycja przepisu art.568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Według zapatrywania Izby – dalsze prowadzenie tego postępowania odwoławczego jest zbędne z powodu unieważnienia przez Zamawiającego zaskarżonej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania nowych czynności w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to nowe czynności nie były objęte zarzutami odwołania.

W przekonaniu Izby – jeżeli te nowe czynności Zamawiającego byłby dokonane przez niego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykonawcy będą uprawnieni do wniesienia środka ochrony prawnej wymierzonego przeciwko tym nowym czynnościom Zamawiającego.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust.

2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania .

Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt ustawy, koszty znosi się wzajemnie.

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 w związku z art. 553 zd.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………..