Postanowienie KIO 2833/24 z 28 sierpnia 2024

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Track Tec Contruction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący

………………………..

Sygn. akt

KIO 2833/24

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy”, nr postępowania: 9090/IRZR2/13622/03386/24/P.

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dnia 30 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem ogłoszenia: 147/2024 458099-2024. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia, zwana dalej SWZ.

Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami powyższych dokumentów zamówienia Odwołujący: Track Tec Contruction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w dniu 8 sierpnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 433 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc oraz art. 5 Kc przez wprost sprzeczne z Pzp oraz nieprzejrzyste i nieproporcjonalne ukształtowanie postanowień § 1 ust. 1 pkt 18, § 9 ust. 9 i 14 Tom II [Warunki Umowy] SW Z, polegające na sformułowaniu nieprawidłowej definicji Kosztów Ogólnych w wydłużonym terminie realizacji Umowy lub Etapu, ustaleniu limitu wysokości Kosztów Ogólnych na etapie oferty dla wydłużonego terminu realizacji Umowy lub Etapu, następujących z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy - co oznacza, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność (skutki finansowe) przewidywania projektowanych postanowień umowy, na podstawie których wykonawca ponosiłby odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, a ponadto przepisy Pzp zobowiązują zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i proporcjonalny.

W związku z przedstawionym zarzutem, wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i:

1. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowienia § 1 ust. 1 pkt 18 Tom II [Warunki Umowy] SW Z przez dodanie dodatkowej definicji: pkt 18a Koszty Ogólne wydłużonego terminu realizacji o treści: „Koszty Ogólne

wydłużonego terminu realizacji - oznaczają koszty zdefiniowane w § 9 ust. 14 Umowy”;

1. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowienia § 9 ust. 9 Tom II [Warunki Umowy] SW Z przez dodanie jak poniżej: „W przypadku zaistnienia okoliczności wymienionej w ust. 7 możliwa jest zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zmniejszenie maksymalnie o wartość oszczędzanych Kosztów lub zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów obliczanych na podstawie § 12 w przypadku zmiany zakresu Robót, sposobu wykonania, Materiałów lub technologii wykonania Robót i konstrukcji obiektów budowlanych, jak również zmiany lokalizacji obiektów budowlanych i Urządzeń, uzasadnionych tymi okolicznościami. Wykonawcy będzie przysługiwało prawo do pokrycia dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych w wydłużonym czasie realizacji umowy.”
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowienia § 9 ust. 14 Tom II [Warunki Umowy] SW Z przez wykreślenie jak poniżej: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia między stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w pozycji „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Rozbicia Ceny Ofertowej, odpowiednich dla Zakresu podstawowego lub Opcji w zależności, czy wydłużenie terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót dotyczy Zakresu podstawowego czy Zakresu podstawowego i uruchomionych Opcji czy wyłącznie uruchomionych Opcji.”
3. ewentualnie nakazanie dokonania adekwatnych zmian w projekcie umowy tak, by możliwe było dochodzenie przez wykonawcę rzeczywistych kosztów wydłużonej realizacji zamówienia, a nie kosztów limitowanych;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Odwołujący wnosił nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji postępowania oraz przedłożonych w załączeniu do odwołania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.

Izba zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp .

W dniu 23 sierpnia 2024 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynął wniosek Odwołującego o rozważenie możliwości umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp ze względu na stwierdzenie, że zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania w przedmiotowej sprawie z uwagi na dokonanie przez Zamawiającego w dniu 22 sierpnia 2024 r. zmiany SW Z nr 1, gdzie Zamawiający usunął pkt. 12.7 IDW oraz zmienił § 9 ust. 8 – czym uczynił zadość wymaganiom odwołania.

Odwołujący zwrócił uwagę, że z uwagi na usunięcie z postępowania wadliwych postanowień IDW i umowy, odpadł przedmiot zaskarżenia, co oznacza, że ziściła się przesłanka umorzenia postępowania odwoławczego określona w art. 568 pkt. 2) Pzp.

Z powyższych względów Izba postanowiła rozpoznać przedmiotowe odwołanie, biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Odwołującego z wniosku, podzielając w tym względzie argumentację Odwołującego i uznając, że tym samym niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne i bezprzedmiotowe.

W związku z powyższym należy wskazać, że dyspozycja przepisu art.568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Według zapatrywania Izby – dalsze prowadzenie tego postępowania odwoławczego jest zbędne z powodu dokonanej przez Zamawiającego zmiany nr 1 SW Z w sposób odpowiadający żądaniu Odwołującego, co oznacza, że nie ma już sporu pomiędzy stronami.

Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust.

2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania .

Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie.

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 w związku z art. 553 zd.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………..