Postanowienie KIO 2812/22 z 7 listopada 2022

Zamawiający - Miasto Słupsk prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa sprzętu komputerowego w ramach projektu pn. „Wsparcie

dzieci z rodzin pegeerowskich w rozwoju cyfrowym - Granty PPGR” (znak postępowania: AT.ZP.271.10.2022.MW) zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 122-346225.

W dniu 24 października 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez „IMMITIS” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec:

1. czynności Zamawiającego, polegających na:
2. 1. wyborze przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. w Brzegu (dalej PIOMAR), pomimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SWZ; 1.2. badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu;
3. zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty PIOMAR, pomimo jej niezgodności z treścią SWZ.

Odwołujący zarzucił, Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia oferty PIOMAR, pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzenia w nieistniejącej (nieoferowanej przez producenta) konfiguracji a tym samym - niespełniającego wymogów SWZ (w szczególności - nieposiadającego w takiej konfiguracji wymaganych certyfikatów i deklaracji zgodności CE);
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty Wykonawcy PIOMAR, podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) była oferta Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 n. Pzp o:

1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem,
3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku postępowania, w tym na rozprawie;
4. nakazanie Zamawiającemu:
5. 1. unieważnienia zaskarżonych czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert; 4.2. powtórzenia czynności badania ofert, a następnie 4.3. odrzucenia oferty PIOMAR i dokonania oceny ofert bez uwzględnienia odrzuconej oferty PIOMAR,
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika - jeżeli wystąpią, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.

Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.

Zgodnie z OPZ (w wersji ostatecznej po zmianach wprowadzonych w toku postępowania i udzielonych wyjaśnieniach), w stosunku do komputerów przenośnych Zamawiający oczekiwał m.in. wyposażenia ich w procesor wyposażony we własny układ graficzny oraz funkcje wykonywania wielu zadań jednocześnie, o wydajności pozwalającej na osiągnięcie wartości min. 1000 pkt Max Overall Score w testach SYSmark 25 opublikowanych przez firmę BAPCO na stronie (wyniki testów z dnia 25.05.2022r.) oraz spełniania wymogów dot. certyfikatów i standardów obejmujących m.in. przedłożenie deklaracji zgodności CE dla oferowanego urządzenia oraz by oferowany model notebooka posiadał certyfikat Microsoft, potwierdzający poprawną współpracę oferowanego modelu notebooka z oferowanym systemem operacyjnym Windows 10 lub równoważny.

Wykonawca PIOMAR zaoferował jako komputer przenośny urządzenie HP 255 G8 producenta HP Inc., w opisie parametrów technicznych wskazując, że oferuje urządzenie wyposażone w procesor i3-1115G4 [procesor ten pochodzi od producenta Intel- przyp.

Odwoł.]. Dołączył do oferty dokumenty przedmiotowe w postaci m.in. deklaracji CE wystawionej dla modelu HP 255 G8 (numer modelu TPN-C151) oraz raport certyfikacji sprzętu wystawiony dla tego modelu przez Microsoft.

W dniu 2 września 2022r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty NTT Technology Sp. z o.o. w Warszawie Wesołej, oraz o odrzuceniu ofert części wykonawców. Powyższą czynność zaskarżył wykonawca PIOMAR.

Wyrokiem z dnia 26 września 2022r o sygn. akt: KIO 2357/22 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i wybory ofert, w tym- odrzucenie oferty NTT Technology Sp. z o.o. W dniu 12 października 2022r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty PIOMAR oraz o odrzuceniu ofert pozostałych (poza Odwołującym) wykonawców. W tym stanie rzeczy oferta Odwołującego została uznana za drugą najkorzystniejszą spośród złożonych i niepodlegających odrzuceniu ofert.

Odwołujący zarzuca, że Zamawiający z naruszeniem przepisów zaniechał odrzucenia oferty PIOMAR i dokonał jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawca PIOMAR zaoferował w postępowaniu urządzenie nieistniejące na rynku, a tym samym niespełniające warunków SWZ. Zaoferowane urządzenie HP 255 G8 nie występuje bowiem na rynku z procesorem wskazanym w ofercie Wykonawcy a tym samym takie urządzenie nie mogło zostać zaoferowane przez PIOMAR. Przedmiotowe urządzenie występuje wyłącznie z procesorami marki AMD (co jest nota bene zgodne z polityką tego producenta, u którego oznaczenia poszczególnych serii produktów różnią się w zależności od zastosowanego procesora, inny numer mają analogiczne produkty z procesorami AMD a inny, produkty z tej samej rodziny, ale wyposażone w procesor INTEL-a). Co więcej, procesory wyszczególnione na stronie producenta jako oferowane z urządzeniem HP 255 G8 nie spełniają wymagań SWZ co do wydajności. Wystawione dla konkretnego urządzenia certyfikaty i deklaracje zgodności odnoszą się do konkretnej, oferowanej przez jego producenta konfiguracji. Jej zmiana (gdyby wykonawca chciał twierdzić, iż zaoferował produkt zmodyfikowany na potrzeby Zamawiającego) wymagałby ponownej certyfikacji i wystawienia deklaracji zgodności.

Sprawia to, że Wykonawca PIOMAR zaoferował urządzenie niespełniające wymogów SWZ, albowiem gdyby nawet (czemu odwołujący zaprzecza) dysponował urządzeniem HP 255 G8 wyposażonym w procesor INTEL o wskazanym w ofercie modelu, to takie urządzenie nie posiadałoby wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów.

Zamawiający z naruszeniem przepisów zaniechał odrzucenia oferty PIOMAR, co czyni niniejsze odwołanie w pełni uzasadnionym.

W dniu 26 października 2022 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. z o.o. (zwany dalej Przystępującym) wnosząc o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp tj. jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:

Izba na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestników postępowania

dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3) w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późn. zm.). Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu na jego wniesienie.

Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Zgodnie z pkt 3 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Z treści odwołania wynika, że zostało ono złożone wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę „PIOMAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu, badaniu i ocenie ofert złożonych w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy „PIOMAR „ Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu.

Izba uznała za zasadny wniosek złożony przez Przystępującego o odrzucenie odwołania i podziela argumentację przedstawioną w zgłoszeniu przystąpienia do odwołania.

Analiza dokumentacji postępowania wskazuje, że 2 września 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożone przez wykonawcę NTT Technology Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie-Wesołej. Oprócz oferty NTT Technology Sp. z o.o. Zamawiający dopuścił do oceny punktowej oferty następujących wykonawców:

1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu - przyznana punktacja: cena - 56,67; termin dostawy - 40,00; łącznie - 96,67,
2. „EL Toro” B. B. Sp. j. z siedzibą w Stargardzie - przyznana punktacja: cena - 56,11; termin dostawy - 40,00; łącznie - 96,11,
3. „IMMITIS” Sp. z o.o.z siedziba w Bydgoszczy - przyznana punktacja: cena - 55,62; termin dostawy - 40,00; łącznie - 95,62.

W dniu 9 września 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez NTT Technology Sp. z o.o. b) zaniechania czynności odrzucenia oferty NTT Technology Sp. z o.o, c) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.

Wyrokiem z dnia 26 września 2022 r o sygn. akt. KIO 2357/22 Izba uwzględniła odwołanie

i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający w dniu 10 października 2022 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 12 października 2022 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożona przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR”, z Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu, z ilością 100,00 pkt. (cena - 60,00; termin dostawy - 40).

Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji i otrzymała 98,89 pkt (cena - 58,98; termin dostawy - 40), (wykonawca EL Toro B. B. Sp. j. z siedzibą w Stargardzie, w dniu 10 października 2022 r. złożył wniosek o zwrot wadium).

Zdaniem Izby, kluczowym dla oceny skuteczności wniesionego odwołania jest czynność Zamawiającego, polegająca na przyznaniu ofercie wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „PIOMAR” Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Dopuszczenie wykonawcy do oceny w ramach kryteriów oceny ofert, jest konsekwencją uznania jej za zgodną z warunkami zamówienia. Czynność ta została dokonana w dniu 2 września 2022 r. Od tego dnia Odwołujący miał wiedzę, że oferta Przystępującego nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a zatem, że według Zamawiającego jest zgodna z warunkami zamówienia. Powyższe wskazuje, że termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, należy liczyć od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanego 2 września 2022 r. , a nie jak wskazuje Odwołujący, od dnia 12 października 2022 r. w którym to Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność, iż wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 12 października 2022 r. (pomimo unieważnienia czynności wyboru z dnia 2 września 2022 r.) nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, tj. dopuszczenia oferty do punktacji w ramach oceny ofert, co w analizowanym stanie faktycznym jest jednoznaczne z uznaniem oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, i jest przedmiotem zarzutu Odwołującego. Zamawiający w dniu 12 października 2022 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogły by być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z 12 października 2022 r. stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Przystępującego dokonanej w dniu 2 września 2022 r. jako zgodnej z treścią warunków zamówienia (znanej Odwołującemu już od dnia 2 września 2022 r.), a przyznana punktacja w ramach oceny ofert była konsekwencją tego, że oferta Przystępującego, jako oferta z najniższą ceną, otrzymała maksymalną ilość punktów w kryterium - cena. Ilość przyznanych punktów w zakresie drugiego kryterium - termin dostawy, była taka sama jak przyznana w dniu 2 września 2022 r. Zamawiający ustanowił tylko dwa ww. kryteria oceny ofert.

Ta sama zasada odnosi się również do punktacji przyznanej Odwołującemu.

Podkreślenia wymaga, że już w dacie 2 września 2022 r. różnica w ilości punktów przyznanych ofercie Przystępującego (na korzyść Przystępującego) wynikała jedynie z zaoferowania niższej ceny, w stosunku do ceny zaoferowanej przez Odwołującego.

Tak więc, pomimo tego, że czynność Zamawiającego z dnia 12 października 2022 r. była nową czynnością w postępowaniu, wykonaną w wyniku unieważnienia wyboru z dnia 2 września 2022 r. , to nie stanowi ona podstawy do wniesienia przedmiotowego odwołania, bowiem Odwołujący kwestionuje czynność, która została dokonana w dniu 2 września 2022 r, a jedynie powielona w dniu 12 października 2022 r.

Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego zawartej w piśmie procesowym z dnia 3 listopada 2022 r. iż w dacie wyboru z dnia 2 września 2022 r. nie miał on interesu we wniesieniu odwołania w zakresie kwestionowania oferty zajmującej drugie miejsce w rankingu ofert, będąc sklasyfikowanym na czwartym miejscu spośród złożonych i nieodrzuconych ofert. Odwołujący podnosi, że odrzucenie oferty Przystępującego na tamtym etapie nie rodziło po stronie Odwołującego interesu do zaskarżenia tej czynności, ponieważ nie wywoływała ona ani nie groziła szkodą po stronie Odwołującego, a ponadto uwzględnieniu tak wniesionego odwołania sprzeciwiałaby się treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. Dopiero na skutek ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący powziął wiedzę o naruszeniu, w stosunku do którego przysługiwało mu prawo do wniesienia odwołania, albowiem zaniechanie odrzucenia oferty „PIOMAR” stworzyło zagrożenie wystąpieniem po jego stronie szkody.

Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Izba wskazuje, że w sytuacji prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w procedurze odwróconej, a także przy konieczności wezwania każdego wybranego wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, możliwe jest składanie skutecznego odwołania także z dalszych pozycji w rankingu ofert. Każdy wykonawca, uplasowany na drugim i kolejnych miejscach w rankingu oceny ofert, ma interes we wniesieniu odwołania, bowiem podmiotowa ocena wykonawców znajdujących się na innych niż pierwsza pozycja, nie została jeszcze zakończona.

Dla uwzględnienia odwołania wystarczające jest, zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zaniechanie odrzucania ofert, które nie są zgodne z warunkami zamówienia (choć za takie zostały uznane), a zostały ocenione w ramach kryterium oceny ofert, niewątpliwie może mieć wpływ na wynik postępowania.

Zamawiający dokonując pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej kończy badanie i ocenę merytoryczną wszystkich złożonych ofert. Podważanie tej oceny może odbyć się wyłącznie na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, chyba że kolejna czynność Zamawiającego odnosić się będzie do nowych, merytorycznych czynności oceny ofert.

Izba zauważa również, że argumentacja Odwołującego dotycząca braku możliwości poniesienia szkody w wyniku wyboru oferty z dnia 2 września 2022 r., a co za tym idzie braku uprawnienia do wniesienia odwołania (od tej czynności) jest sprzeczna z argumentacją podniesioną w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2357/22 po stronie Zamawiającego z dnia 14 września 2022 r. Odwołujący wykazywał wówczas, że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Uczestnika postępowania podniesione przez Odwołującego zarzuty są zasadne. Wskazane przez Odwołującego naruszenia mają miejsce, a sposób rozstrzygnięcia odwołania będzie miał wpływ na możliwość uzyskania przez Przystępującego niniejszego zamówienia.

Oddalenie odwołania wniesionego przez Odwołującego może doprowadzić do poniesienia szkody przez Przystępującego.

Jeżeli zatem Odwołujący dostrzegał możliwość poniesienia szkody w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej będąc na czwartym miejscu w rankingu oceny ofert, to również szkoda ta wystąpiłaby w wyniku zaniechania odrzucenia oferty plasującej się na drugim miejscu w rankingu ofert (i każdej oferty uplasowanej powyżej oferty Odwołującego).

Tym bardziej, że jak sam Odwołujący wskazał, jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia a sposób rozstrzygnięcia odwołania KIO 2357/22, (pomimo że nie dotyczył wyboru oferty IMMITIS), będzie miał wpływ na możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tak więc już w dacie zgłoszenia przystąpienia, Odwołujący dostrzegał, że wybór oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, może skutkować wystąpieniem szkody po jego stronie. Analogicznie, Odwołujący mógł ponieść szkodę poprzez zaniechanie odrzucenia wszystkich ofert podlegających odrzuceniu, uplasowanych powyżej własnej oferty. Zatem już w dacie 2 września 2022 r. Odwołującemu przysługiwał interes we wniesieniu odwołania wobec czynności zaniechania odrzucenia każdej oferty podlegającej odrzuceniu uplasowanej powyżej w punktacji, w tym oferty złożonej przez wykonawcę PIOMAR Sp. z o.o., czego Odwołujący nie uczynił. Dodać należy, że uwzględnienie odwołania KIO 2357/22 nie spowodowało, że oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą.

Izba wskazuje, że terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów.

Reasumując należało uznać, że odwołanie, które wpłynęło w dniu 24 października 2022 r. wobec czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 2 września 2022 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania, zgodnie z przepisem art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wobec stwierdzenia zaistnienia podstawy odrzucenia odwołania określonej w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba nie była uprawniona do merytorycznego rozpoznania odwołania.

Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący

............................

9