Wyrok KIO 275/15 z 26 lutego 2015

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, prowadzonym, na „Zorganizowanie i prowadzenie serwisu przemysłowego" - Znak: ZBZ-ZZP-390-42/14.

Odwołujący: Konsorcjum firm:

1. ERBUD INDUSTRY CENTRUM Sp. z o.o. (poprzednia nazwa Engorem Sp. z o.o.) 92-516 Łódź, ul. Puszkina 78
2. ERBUD S.A. 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A zwani dalej „Odwołującym", wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu tj. od: a) czynności wyboru oferty Konsorcjum firm: Polimex Energetyka Sp. z o.o., ul.

Młynarska 42, 01-171 Warszawa i Polimex-Mostostal S.A. ul. Młynarska 42, 01-171 Warszawa (zwani dalej „Konsorcjum Polimex") jako najkorzystniejszej,

b) czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, c) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.

Przedmiotem zamówienia jest zorganizowanie i prowadzenie w okresie od 1.1.2015 do 31.7.2017 serwisu przemysłowego w Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów OUZ 2 Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie w celu utrzymania ciągłości ruchu zakładu, w zakresie i w sposób określony w SIWZ.

Odwołujący stawia następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że wykazał on spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, oraz bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego; b) zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej oferty, podczas gdy najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu, aby: a) unieważnił czynność badania i oceny złożonych ofert, b) unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, 3 c) dokonał ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d) dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.

Oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem jest ofertą z najniższą ceną. Poprzez zaniechanie powyższych czynności oraz dokonanie wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia.

Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanej powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.

Odwołujący w dniu 4 lutego 2015 r. otrzymał faksem zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że wykazał on spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w szczególności warunku dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, oraz poprzez odrzucenie oferty Odwołującego (uznanie za odrzuconą) mimo braku podstaw do takiego uznania, stwierdził, co następuje.

1. Zamawiający w Części I pkt 5.2.e S(WZ wymagał, by Wykonawca dysponował potencjałem kadrowym w postaci następujących osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia:

„lit F. minimum dwiema osobami posiadającymi uprawnienia do montażu i odbioru rusztowań rurowych i ramowych”.

Bezsporna w sprawie pozostaje okoliczność, iż w wykazie osób złożonym wraz z ofertą Odwołującego brakowało wymaganej ilości osób, brak było bowiem zdaniem Odwołującego jednej osoby z uprawnieniami do odbioru rusztowań rurowych i ramowych.

W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 19.12.2014 r., stanowiące wezwanie do uzupełnienia m.in. oświadczenia potwierdzającego spełnienie przez Wykonawcę warunku dotyczącego dysponowania potencjałem kadrowym, Odwołujący uzupełnił Wykaz osób, wskazując w poz. 24-25 tego wykazu dwie osoby posiadające uprawnienia do odbioru rusztowań rurowych i ramowych, a w poz. 26-27 wykazu kolejne dwie osoby posiadające uprawnienia do montażu rusztowań rurowych i ramowych.

4 Odwołujący nie zgadza się z uzasadnieniem wykluczenia go z postępowania,

zaprezentowanym przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 04.02.2015 r. W szczególności Odwołujący nie zgadza się z tezą Zamawiającego, jakoby każdy ze specjalistów musiał posiadać uprawnienia zarówno do montażu jak i odbioru rusztowań rurowych i ramowych.

Odwołujący przypomina, że warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie minimum dwiema osobami posiadającymi uprawnienia do montażu i odbioru rusztowań rurowych i ramowych. Oczywistym pozostaje, iż każdy warunek udziału w postępowaniu jest formułowany w określonym celu. W ocenie Odwołującego nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż celem opisanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu było to, aby montaż i odbiór rusztowań rurowych i ramowych na etapie realizacji umowy sprawie zamówienia publicznego wykonywały osoby do tego uprawnione. Wprowadzenie ww. warunku udziału w postępowaniu w innym niż wskazanym wyżej celu wypaczałoby sens takiego warunku i byłoby sprzeczne z wszelkimi zasadami logiki.

W niniejszym postępowaniu Odwołujący, kierując się przede wszystkim wykładnią celowościową opisanego warunku udziału w postępowaniu, przewidział do realizacji zamówienia aż czterech specjalistów, z których pierwszych dwóch posiada wymagane przez Zamawiającego uprawnienia do odbioru rusztowań rurowych i ramowych, zaś kolejnych dwóch legitymuje się uprawnieniami do montażu rusztowań rurowych i ramowych. Mając na względzie opisane okoliczności nie sposób uznać i zarzucić Odwołującemu, by na etapie realizacji zamówienia czynności związane zarówno z montażem, jak i odbiorem rusztowań rurowych i ramowych, miały wykonywać osoby do tego nieuprawnione. Wręcz przeciwnie, Odwołujący rozszerzył swoją kadrę w stosunku do minimum wymaganego przez Zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu (żądanie min. dwóch osoby), przewidując do wykonania zamówienia aż cztery osoby. Co więcej, zgodnie z wymaganiami SIWZ zarówno uprawnienia do montażu rusztowań rurowych i ramowych jak i uprawnienia do odbioru rusztowań rurowych i ramowych posiadają dwie osoby wskazane przez Odwołującego Świadczenie, jakie będzie więc wymagane od Odwołującego na etapie realizacji zamówienia, zostanie niewątpliwie spełnione za pomocą osób posiadających stosowne kwalifikacje i uprawnienia i w każdym wypadku będą to co najmniej dwie takie osoby.

Niezależnie od powyższego, za przyjęciem celowościowej oraz logicznej wykładni ww. warunku udziału w postępowaniu przemawia również wykładnia przepisów dotyczących bezpieczeństwa wykonywania prac budowlanych, tj. postanowień § 109 i 110 Rozdziału 8 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 06 lutego 2003 r. (Dz. U. z 2003 r, Nr 47, poz.

1. opisują wymagania dotyczące osób montujących i odbierających rusztowania. Sama 5 konstrukcja tych przepisów, zgodnie z którą kontrolę wykonanej konstrukcji jaką jest rusztowanie powierza się osobie z wyższym wykształceniem kierunkowym, ma na celu poprawę bezpieczeństwa pracy pracowników. Z założenia, kontroli tego typu prac nie powinni wykonywać montażyści rusztowań, którzy zazwyczaj nie mają wystarczającego wykształcenia z dziedziny wytrzymałości konstrukcji kratowych. Poza tym osoba wykonująca konstrukcję nie powinna „sama od siebie" jej odbierać, o czym wyraźnie stanowią powołane przepisy Rozporządzenia. Odbioru takiego dokonuje Kierownik budowy lub osoba uprawniona, która bierze odpowiedzialność za bezpieczeństwo pracowników na budowie (całej budowie, nie tylko w kwestii rusztowań). Osoba odbierająca rusztowania ma zupełnie inną rolę na budowie niż montażysta rusztowań. W przypadku prac przy rusztowaniach na budowie rola pracowników montujących rusztowanie jest zupełnie inna niż kierownika budowy (prac remontowych), który odbiera i dopuszcza rusztowanie do eksploatacji i poprzez ten element kontroli bierze odpowiedzialność za bezpieczeństwo pracowników.

Reasumując, sposób, w jaki Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu (dedykowanie dwóch osób do odbioru rusztowań rurowych i ramowych i dwóch kolejnych do montażu rusztowań rurowych i ramowych), jest zgodny z obowiązującymi przepisami Rozporządzenia i przyjętą dobrą praktyką budowlaną.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Po!imex jako najkorzystniejszej oferty, podczas gdy najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący, stwierdzić należy co następuje.

Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją uprzednio podniesionego zarzutu odwołania.

Przywrócenie Odwołującego do postępowania spowoduje, iż to oferta Odwołującego

zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.

W złożonym stanowisku uzupełniającym odwołujący przedstawił opis organizacji realizacji praz przy urządzeniach i instalacjach energetycznych mający zastosowanie u zamawiającego ze wskazaniem przepisów prawa zarówno dotyczących wykonywania robot budowlanych jak i pracy przy urządzeniach i instalacjach energetycznych oraz dobrej praktyki budowlanej.

Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

Wskazał na treść siwz, w której wymagał, aby wykonawca dysponował: „minimum dwiema osobami posiadającymi uprawnienia do montażu i odbioru rusztowań rurowych i ramowych”.

Na potwierdzenie spełniania tego warunku należało przedłożyć stosowny wykaz osób – oświadczenie potwierdzające spełnienie warunku dotyczącego dysponowania potencjałem kadrowym zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do siwz. W formularzu tego 6 oświadczenia w pkt 21 i 22 dotyczącym ww. wymagania dysponowania minimum dwiema osobami posiadającymi uprawnienia do montażu i odbioru rusztowań rurowych i ramowych określono, że w zakresie informacji o posiadanych przez te osoby kwalifikacjach zawodowych należy podać: „Zaświadczenie o ukończeniu kursu uprawniającego do montażu i odbioru rusztowań rurowych i ramowych wydane przez …………………….”.

Z takiej konstrukcji formularza wynikało, że wykonawca musiał go uzupełnić tylko o informacje: imię i nazwisko osoby, wskazanie podmiotu, który wydał zaświadczenie o odbyciu kursu oraz czy osoba jest potencjałem własnym wykonawcy, czy udostępnionym mu na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy pzp.

Z treści powołanych dokumentów zamawiający wywodzi, że wykonawca musi przedstawić minimum dwie osoby posiadające uprawnienie do montażu i odbioru rusztowań. Wykonawca mógł przedstawić takich osób więcej np. gdy uznawał to za zasadne z punktu widzenia planowanego sposobu realizacji zamówienia, co pozostawało bez wpływu na ocenę spełnienia warunku, jakim było wykazanie kwalifikacji osoby obejmujący uprawnienie zarówno co do montażu, jak i odbioru rusztowań.

Literalna treść warunku nie pozwalała więc na wniosek o dopuszczalności przedstawienia – jak uczynił to odwołujący – dwóch osób uprawnionych jedynie do montażu rusztowań (czyli beż kwalifikacji do odbioru) oraz dwóch osób uprawnionych jedynie do ich odbioru (czyli bez kwalifikacji do montażu). Nadal żadna z przedstawionych osób nie powiadała łącznych uprawnień żądanych przez zamawiającego.

Zamawiający stwierdził, że odwołujący nie kwestionując postawionego warunku, neguje czynność wykluczenia powołując się wyłącznej na przyjętą przez siebie celowościową interpretację warunku udziału, która pozostaje jednak w sprzeczności z literalnym jego brzmieniem. To subiektywne przekonanie jest niezgodne z treścią siwz i intencją zamawiającego. Zamawiający zauważa, że treść siwz nie była kwestionowana. W jego ocenie jest mało prawdopodobne, by odwołujący jako podmiot specjalizujący się w prowadzeniu robót budowlanych nie był w stanie pozyskać dwóch osób o wymaganych uprawnieniach. Zamawiający stwierdził, że warunek udziały sformułowano bez powołania się na rozporządzenie Ministra Infrastruktury wskazane w odwołaniu, zatem przepis nie determinuje sposobu wykładni treści warunku. Niezależenie od tego przepisy nie zawierają zastrzeżenia o niemożliwości /zakazie/ posiadania łącznie uprawnień do montażu i odbioru rusztowań. Łączenie uprawnień nie determinuje sposobu wykonania robót, lecz wyznacza oczekiwany poziom kompetencji personelu. Zamawiający zauważa też, że powoływane w odwołaniu przepisy określają procedurę odbioru dostosowaną do robót budowlanych, gdy tymczasem w niniejszym postępowaniu pozwolenie na budowę ani zgłoszenie robót nie jest wymagane. Ponadto stanowisko odwołującego jest polemiką z treścią warunku, co należy 7 uznać za spóźnione. Niezależnie od tego wszyscy pozostali wykonawcy wskazali osoby spełniające przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, co przeczy stanowisku odwołującego.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na postanowienia siw z wymogiem w pkt 5.2 e ppkt F, aby

wykonawca dysponował potencjałem kadrowym w postaci minimum dwóch osób posiadających uprawnienia do montażu i odbioru rusztowań rurowych i ramowych. Na potwierdzenie spełniania warunku należało złożyć wykaz osób, które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług w raz informacjami na temat kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności Ppkt 6. 16 siwz – IDW).

Wykaz powinien zawierać potencjał kadrowy zgodny z wymaganiami określonymi w pkt 5.2 e od A do G siwz. Wzór oświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku to zał 6 do siwz.

Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego, że odwołujący nie wykazał spełnienia wymienionego warunku udziału w postępowaniu. Zarówno wobec treści pkt 5.2 e F IDW jak i treści formuły załącznika nr 6 wynika, że warunek udziału odnośnie potencjału kadrowego jest spełniony, kiedy jedna osoba posiada uprawnienia zarówno do montażu, jak i odbioru rusztowań rurowych i ramowych, a wykonawca dysponuje minimum dwiema takimi osobami.

Sformułowanie tego warunku jest jednoznaczne i logiczne. Spójnik „i” pomiędzy zwrotem „do montażu” a zwrotem „odbioru rusztowań” oznacza koniunkcję, jest spójnikiem łącznym.

Zatem należało wskazać dwie osoby spełniające warunek uprawnień do montażu i odbioru rusztowań rurowych i ramowych.

Odwołujący sam przyznał, że wskazał po dwie osoby do montażu rusztowań oraz po dwie do odbioru rusztowań (pkt 24 – 27 załącznika nr 6 do oferty, po wezwaniu do jej uzupełnienia.

Pozostali uczestnicy postępowania zinterpretowali przedmiotowy warunek tak jak przystępujący.

Przystępujący wskazał także na prymat poprawnej wykładni językowej przed wykładnią celowościową i systemową (SN z dnia 1.03.2007 sygn. akt III CZP 94/06).

W toku rozprawy uczestnicy podtrzymali wcześniej przedstawione stanowiska.

Odwołujący stwierdził że warunek udziału, którego dotyczy postępowanie jest niesporny, nie wymagał wyjaśnień i powinien być interpretowany przez pryzmat obowiązujących przepisów, które wskazał w części końcowej odwołania i w dodatkowym pisemnym stanowisku.

Zauważył, że zamawiający w toku realizacji zawartej z nim umowy będzie dysponował 8 wymaganą liczbą osób z wymaganymi uprawnieniami. Jako podmiot wyspecjalizowany stwierdził, że dwie osoby wg interpretacji zamawiającego to niewystarczający potencjał kadrowy do wykonania planowanych prac zgodnie z przepisami. Podkreślił istnienie związku między warunkiem udziału, a sposobem wykonania umowy. Wskazał na treść formularza załącznika nr 6 wykazu osób, który zawiera sformułowanie, iż dotyczy osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Stwierdził, że wskazane przez niego przepisy oraz własna praktyka wyraźnie rozdzielają funkcję montażu oraz funkcję odbioru, a w tym zakresie uprawnienia są rozdzielne.

Zamawiający odkreślił literalne brzmienie warunku, który poza odwołującym był rozumiany tak samo przez pozostałych wykonawców. Wskazał, że planowane prace nie będą stanowiły budowy w rozumieniu prawa budowlanego z funkcją kierownika budowy. Stwierdził, że jednoczesne posiadanie uprawnień montażowych i odbiorowych oznacza, że osoba taka posiada wyższe kwalifikacje. Zauważył, że wymaganie co do warunku udziału nie powinno być utożsamiane z przewidywanym sposobem wykonywania prac. Interpretacja warunku nie powinna być dokonywana wyłącznie przez przewidywany sposób wykonywania prac.

Przystępujący stwierdził, że z treści specyfikacji z opisu warunku oraz formularza przewidzianego dla wykazu osób wynika prawidłowość stanowiska zamawiającego.

Przypomniał, że przy wykonywaniu zamówienia nie będą miały zastosowania przepisy wynikające z prawa budowlanego. Zakwestionował stanowisko odwołującego o możliwości wykazania się określonymi uprawnieniami na podstawie uprawnień cząstkowych, jakimi dysponuje większa liczba osób. Wskazał na brak dowodu co do stosowania przez zamawiającego instrukcji opisanej w piśmie odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę stanowisk stron i uczestnika przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia siwz zawierające opis warunków udziału w postępowaniu treść dokumentów ofertowych odwołującego, a także czynności wyjaśniania i uzupełniania dokumentów ofertowych zważyła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy jest niesporny.

Przedmiotem sporu jest sposób rozumienia i wykazania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie dysponowania potencjałem kadrowym określonym w pkt 5.2. e F specyfikacji tj. „minimum dwiema osobami posiadającymi uprawnienia do montażu i odbioru rusztowań rurowych i ramowych,” 9 W ocenie składu orzekającego zacytowany wymóg co do kwalifikacji (uprawnień) oznacza żądanie przedstawienia łącznych uprawnień przez wykazane osoby w liczbie co najmniej dwóch. Literalne brzmienie wymogu nie powinno pozostawiać co do tego wątpliwości. Należy zauważyć, że przedmiotowy warunek o przedstawionej treści nie był przedmiotem wątpliwości uczestników, którzy za wyjątkiem odwołującego wykazali jego spełnienie zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego. Zakładając, że wymóg posiadania przez wykazane osoby łącznie uprawnień do montażu i odbioru rusztowań byłby wymogiem nadmiernym, niecelowym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, kwestionowanie go na etapie oceny oferty i po dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej jest oczywiście spóźniony.

Wobec uznania, że zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczając z postępowania wykonawcę, który nie przedstawił ani jednej osoby posiadającej uprawnienia do montażu i odbioru rusztowań rurowych i ramowych, nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

………………………………… 10