Wyrok KIO 2633/24 z 14 sierpnia 2024

Zamawiający: Związek Powiatowo-Gminny „Oławskie Przewozy Gminno-Powiatowe” z siedzibą w Oławie (dalej:

„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa autobusów elektrycznych wraz z systemami ich ładowania” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 359680-2024.

I. W dniu 26 lipca 2024 r. wykonawca Arp e-Vehicles Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:

1. czynności Zamawiającego, polegającej na udzieleniu przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treść SW Z z dnia 08.07.2024r. dopiero w dniu 18.07.2024r., tj. z naruszeniem terminu ustawowego, o którym mowa w art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych [dalej: „ustawa Pzp”] (niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert), pomimo że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do Zamawiającego na 14 dni przed upływem terminu składania ofert; 2.zaniechania czynności przez Zamawiającego, polegającego na nieprzedłużeniu przez Zamawiającego – wbrew dyspozycji art. 135 ust. 3 ustawy Pzp – terminu składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami treści SW Z udzielonymi w dniu 18.07.2024r., niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert, pomimo tego, że Zamawiający nie udzielił tych wyjaśnień w terminach, o których mowa w art. 135 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 135 ust. 2 ustawy Pzp poprzez udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treść SW Z z dnia 08.07.2024r. dopiero w dniu 18.07.2024r., tj. z naruszeniem terminu ustawowego (niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert), pomimo że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do Zamawiającego na 14 dni przed upływem terminu składania ofert (22.07.2024r.); 2.art. 135 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprzedłużenie przez Zamawiającego terminu składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami treści SW Z udzielonymi przez Zamawiającego w dniu 18.07.2024r., niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert, pomimo tego, że Zamawiający nie udzielił tych wyjaśnień w terminach, o których mowa w art. 135 ust. 2 ustawy Pzp; 3.art. 137 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieprzedłużenie przez Zamawiającego terminu składana ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty, pomimo tego, że udzielone przez Zamawiającego w dniu 18.07.2024r. wyjaśnienia treści SW Z prowadzą do zmiany SW Z i mają istotne znaczenie dla sporządzenia prawidłowej oferty oraz wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia, obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 12 sierpnia 2024 r.

II. Pismem wniesionym w dniu 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:

-wykonawca Electrobus Europe Zrt z siedzibą w Budapeszcie (Węgry), -wykonawca KARSAN OTOMOTİV SANAYİİ VE TİCARET A.Ş. z siedzibą w Bursie (Turcja).

Ww. wykonawcy poparli stanowisko Zamawiającego.

Wykonawca KARSAN OTOMOTİV SANAYİİ VE TİCARET A.Ş. z siedzibą w Bursie (Turcja) przedstawił stanowisko w sprawie w piśmie wniesionym w dniu 9 sierpnia 2024 r. Wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że nie zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Niesporna jest okoliczność, że Odwołujący nie złożył oferty w Postępowaniu. Odwołujący nie należy zatem do kręgu uczestników Postępowania na etapie rozpoczynającym się z momentem upływu terminu składania ofert. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego wyznaczonego do rozpoznania niniejszej sprawy, Odwołujący nie mógłby zostać uznany za podmiot uprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej w ramach tego etapu Postępowania, tj. przede wszystkim wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach badania i oceny ofert. Natomiast podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczącą wcześniejszego etapu Postępowania, tj. etapu przed terminem składania ofert. Na tym etapie Odwołujący, jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty w Postępowaniu, podlegał kwalifikacji jako wykonawca.

Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Skoro Odwołującego należy zaliczyć do kategorii „wykonawcy” na etapie Postępowania przed terminem składania ofert, to nie można go uznać za podmiot nieuprawniony do wnoszenia środków ochrony prawnej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego na tym etapie Postępowania. Okoliczność, że w chwili wniesienia odwołania Postępowanie było już na innym etapie nie ma żadnego znaczenia – terminy na wniesienie odwołania zostały szczegółowo uregulowane w ustawie Pzp, a kwestia ta podlega ocenie na gruncie innej podstawy odrzucenia odwołania (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp). Podniesione w odwołaniu zarzuty opierają się m.in. na twierdzeniu Odwołującego o uniemożliwieniu mu przez Zamawiającego złożenia oferty w Postępowaniu. Dlatego wymaganie od Odwołującego, aby pomimo podnoszonej niemożliwości złożenia oferty, taką ofertę jednak złożył – choć wyłącznie w

celu utrzymana prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej – należy uznać za nieracjonalne i niezasadne. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że gdyby Odwołujący złożył taką ofertę wyłącznie w ww. celu (tj. z ostrożności, żeby uniknąć wniosku o odrzucenia odwołania), prawdopodobnie spotkałby się z argumentacją strony przeciwnej o nieposiadaniu interesu we wniesieniu odwołania (skoro był w stanie przygotować i złożyć ofertę).

Z dokumentacji postępowania wynika, że:

1. Przedmiotem zamówienia jest: a. dostawa 10 sztuk fabrycznie nowych, nieeksploatowanych, całkowicie niskopodłogowych/niskowejściowych jednoczłonowych autobusów EV, klasy MIDI (7 szt.) i MAXI (3 szt.) do miejsca wskazanego przez Zamawiającego, o specyfikacji technicznej zgodnej z Załącznikiem nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, przystosowanych do przewozu osób niepełnosprawnych wraz z dodatkowym wyposażeniem, oprogramowaniem i dokumentacją. b. dostawa i montaż 5 sztuk fabrycznie nowych ładowarek stacjonarnych plug-in oraz dostarczenie 5 sztuk fabrycznie nowych ładowarek mobilnych zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia. *Autobusy EV (dalej również „autobusy elektryczne” lub „autobusy”) – na potrzeby postępowania zdefiniowane jako autobusy w rozumieniu art. 2 pkt 41 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym, wykorzystujące do napędu wyłącznie energię elektryczną akumulowaną przez podłączenie do zewnętrznego źródła zasilania, zgodnie z art.

2 ust. 12 Ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych.

1. W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca także m. in.: a. Udzieli na rzecz Zamawiającego uprawnień Autoryzowanej Stacji Obsługi, w zakresie obsługi i napraw dostarczonych autobusów EV, zgodnie z warunkami określonymi we Wzorze umowy (Załączniku nr 6 do SWZ). b. Przeprowadzi szkolenia pracowników Zamawiającego w zakresie, o jakim mowa w OPZ zgodnie z warunkami określonymi we Wzorze umowy (Załączniku nr 6 do SWZ) i w Opisie przedmiotu zamówienia (Załączniku nr 1 do SWZ). c. Przekaże Zamawiającemu niezbędne instrukcje, katalogi, specyfikacje, dokumentacje techniczne oraz inne wymagane opracowania odnoszące się do przedmiotu umowy, określone we Wzorze umowy (Załączniku nr 6 do SW Z) i w Opisie przedmiotu zamówienia (Załączniku nr 1 do SWZ) i dostarczy je wraz z licencjami na korzystanie z tej dokumentacji. d. Dostarczy niezbędne oprogramowania i systemy, o których mowa w Załącznikach do Opisu przedmiotu zamówienia (Załączniku nr 1 do SWZ), wraz z dokumentacją oraz licencjami.

W dniu 13 lipca 2024 r. Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na pytania wykonawcy:

„Pytanie nr 4: a) Czy Zamawiający wyraża zgodę, aby System Monitorowania i Zarządzania Stacjami Ładowania został zainstalowany na serwerze zewnętrznym (w chmurze), a dostęp do systemu był realizowany za pomocą bezpiecznego, szyfrowanego połączenia HTTPS?

Po okresie gwarancji koszty utrzymania systemu w chmurze przechodzą na Zamawiającego.

Odpowiedź:

Nie – Zamawiający nie dopuszcza proponowanego rozwiązania b) Czy - w przypadku jeśli serwer będzie zainstalowany w wewnętrznej sieci Zamawiającego -Zamawiający udostępni Wykonawcy połączenie z wykorzystaniem klienta OpenVPN służące do zdalnego łączenia się wykonawcy z serwerem Zamawiającego?

Odpowiedź:

Tak – Zamawiający udostępni Wykonawcy zdalne połączenie c) W przypadku instalacji systemu na serwerach Zamawiającego, prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający zapewni wszelkie niezbędne zasoby do prawidłowego działania i łączności z siecią dla prawidłowego działania systemu OCPP.

Odpowiedź:

Tak – Zamawiający potwierdza

d) W przypadku jeśli to Wykonawca będzie odpowiedzialny za dostawę i instalację serwera (hardware) prosimy o informację czy Zamawiający zapewni niezbędne pomieszczenie (serwerownię), miejsca w szafie RACK oraz sieciowe urządzenia brzegowe.

Odpowiedź:

Tak – Zamawiający zapewni” W dniu 18 lipca 2024 r. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na pytanie wykonawcy [pytanie z 8 lipca 2024 r.]:

„Pytania z dnia 08.07.2024 Pytanie nr 1:

Załącznik nr 1 do OPZ - Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia - Część 1, Część 2, punkt 18.

System monitoringu wewnętrznego oraz zewnętrznego.

Zamawiający oczekuje dostarczenia oprogramowania do zamawiania nagrań z wideomonitoringu wraz z odpowiednią infrastrukturą serwerową.

Czy pod pojęciem „infrastruktura serwerowa” zamawiający ma na myśli dostawę fizycznego serwera do lokalizacji Zamawiającego, czy serwer wirtualny uruchomiony na zasobach Zamawiającego lub Wykonawcy czy też wystarczającym będzie rozbudowa fizycznego serwera Zamawiającego poprzez dostarczenie przez Wykonawcę, odpowiedniej ilości pamięci masowej oraz RAM?

Odpowiedź:

Zamawiający przewiduje wykorzystanie fizycznego serwera w lokalizacji Zamawiającego, przy czym wystarczającym rozwiązaniem będzie dostosowanie fizycznego serwera Zamawiającego, poprzez dostarczenie przez Wykonawcę, odpowiedniej ilości pamięci masowej oraz pamięci RAM, po uzgodnieniu ich pojemności z Zamawiającym.”

Nie było pomiędzy stronami sporne, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie wykonawcy z 8 lipca 2024 r. w terminie: nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Odpowiedzi na to pytanie Zamawiający udzielił 18 lipca 2024 r., tj. na 4 dni przed upływem składania ofert (22 lipca 2024 r.). Nie było również sporu co do tego, że ww. pytanie wpłynęło do Zamawiającego nie później niż na 14 dni przed upływem terminu składania ofert. W ocenie składu orzekającego Izby pytanie z 8 lipca 2024 r. należy zakwalifikować jako wniosek o wyjaśnienie treści SW Z. W związku z tym Izba uznała, że ww. działanie Zamawiającego należy ocenić jako sprzeczne z art. 135 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert. Jednakże, zdaniem składu orzekającego Izby, powyższa sytuacja – w okolicznościach faktycznych rozpoznanej sprawy – nie pociąga za sobą naruszenia przepisów art. 135 ust. 3 oraz art. 137 ust. 6 ustawy Pzp, jak również art. 255 pkt 6 ustawy Pzp – choć w odniesieniu do ostatniej z ww. regulacji należy dodać, że zarzut naruszenia tego przepisu nie został postawiony w odwołaniu. Zgodnie z art. 135 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli zamawiający nie udzieli wyjaśnień w terminach, o których mowa w ust. 2, przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert. Zgodnie z art. 137 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. Przepisy ust. 4 i 5 stosuje się. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W odwołaniu Odwołujący podniósł, że odpowiedź udzielona w dniu 18 lipca 2024 r. zmieniała postanowienia SW Z w zakresie dotyczącym systemu monitoringu wewnętrznego oraz zewnętrznego. W związku z tym Odwołujący zrezygnował ze składania oferty, gdyż zmiany SW Z wprowadzone przez Zamawiającego wymagały rewizji oferty, ponownej analizy dokumentacji oraz uzyskania nowej oferty od swojego podwykonawcy (producenta systemu monitoringu), którym zamierzał się posłużyć przy wykonaniu zamówienia w zakresie dostawy serwera przeznaczonego do gromadzenia nagrań monitoringu. Odwołujący stwierdził: „Ze zmiany SW Z dokonanej przez Zamawiającego na skutek udzielonych wyjaśnień wynika, że wystarczającym będzie rozszerzenie (rozbudowanie) serwera, który Zamawiający posiada. Odwołujący nie miał jednak wystarczającego czasu, aby złożyć zapytanie do swojego poddostawcy i pozyskać

od poddostawcy ową ofertę na dostawę systemu monitoringu bez serwera, za to z jego rozbudową.”

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że wiedzę odnośnie możliwości wykorzystania fizycznego serwera Zamawiającego Odwołujący powinien był pozyskać już z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytanie nr 4 w dniu 13 lipca 2024 r., a w szczególności z odpowiedzi zawartej pod lit. c. Z odpowiedzi udzielonych na pytanie nr 4 wynika bowiem, że Zamawiający dopuścił możliwość instalacji oprogramowania na fizycznym serwerze Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego Izby okoliczność, że odpowiedzi Zamawiającego z 13 lipca oraz z 18 lipca 2024 r. nie dotyczą tego samego oprogramowania nie ma istotnego znaczenia, gdyż Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający wymagał nie jednego, a kilka odrębnych serwerów. Już zatem 13 lipca 2024 r. Odwołujący mógł wystąpić do poddostawcy o przedstawienie oferty obejmującej także rozwiązanie polegające na wykorzystaniu fizycznego serwera Zamawiającego. Natomiast 18 lipca 2024 r. Odwołujący uzyskał ostateczne potwierdzenie możliwości uwzględnienia w ofercie takiego rozwiązania. Jednakże, mając na uwadze informacje wynikające z ww. odpowiedzi z 13 lipca 2024 r., nie jest zasadne twierdzenie, że dopiero pięć dni później zaistniała możliwość zwrócenia się do poddostawcy z prośbą o wycenę, i że w konsekwencji Odwołującemu został tylko 1 dzień roboczy na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przepisu art. 135 ust. 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że nieudzielenie przez Zamawiającego wyjaśnień w terminie wynikającym z art. 135 ust. 2 ustawy Pzp pociąga za sobą konieczność przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się przez wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert.

W ww. regulacji ustawodawca nie wskazał konkretnego terminu przedłużenia, a zatem w praktyce będzie on zależeć od konkretnych okoliczności sprawy. Może być on bardzo krótki, jak i – w wyjątkowych okolicznościach - może w ogóle nie zaistnieć potrzeba przedłużenia terminu składania ofert, jeżeli nie wystąpi sytuacja, kiedy potrzebny będzie dodatkowy „czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert”. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, gdyż – jak już była o tym mowa powyżej - wiedzę odnośnie możliwości wykorzystania fizycznego serwera Zamawiającego wykonawcy mogli pozyskać już z odpowiedzi na pytania udzielone przez Zamawiającego w dniu 13 lipca 2024 r. W konsekwencji, Izba nie stwierdziła również naruszenia przepisu art. 137 ust. 6 ustawy Pzp. Poprzez udzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie wykonawcy w dniu 18 lipca 2024 r. nie doszło do dokonania zmiany treści SW Z istotnej dla sporządzenia oferty lub wymagającej od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert.

Mając na uwadze powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania – za takie, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie może zostać uznane nieudzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie wykonawcy z 8 lipca 2024 r. w terminie wynikającym z art. 135 ust. 2 ustawy Pzp.

W konsekwencji, bez względu na przyjmowane stanowisko odnośnie zakresu stosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, brak jest podstaw do uznania, że zaistniała podstawa unieważnienia postępowania, uregulowana w tym przepisie.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca: