Wyrok KIO 2541/21 z 23 września 2021

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J. W. Firma Handlowo Usługowa „Beskid Bus” z siedzibą w Krzeszowie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

..............................

Sygn. akt

KIO 2541/21

Gmina Raba Wyżna zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym na Dowóz uczniów do Szkoły Podstawowej im. Marii Konopnickiej w Harkabuzie oraz do Szkoły Podstawowej nr 1 im. św. Jana Bosko w Skawie ze Szkołą Podstawową Filialną w Skawie (o numerze: ZP.271.8.2021), zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 27 lipca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00128481.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.

W dniu 30 sierpnia 2021 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą J. W. Firma Handlowo Usługowa „Beskid Bus” z siedzibą w Krzeszowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności zamawiającego: - odrzucenia oferty odwołującego pomimo że cena położonej oferty nie jest rażąco niska i w konsekwencji; - wyboru jako najkorzystniejszej oferty która ofertą najkorzystniejszą nie jest.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, na skutek bezprawnego odrzucenia jego oferty pomimo, że dokonał poprawnego wyjaśnienia względem złożonej ceny we wskazanym przez zamawiającego terminie;
2. art. 242 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wskazania do wyniku postępowania oferty nie najkorzystniejszej w tym postępowaniu;
3. art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez złamanie fundamentalnej zasady ekonomiczności postępowania wybierając ofertę która jest ponad 50 000,00 zł droższa od oferty odwołującego i ponad 50 000,00 przekroczyła środki zamawiającego.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego a także nakazanie zamawiającemu: - powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; - powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania.

Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany.

Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku przeprowadzenia oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, oferta ta może zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że na obecnym stanie sprawy, może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieotrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej ze złożonej oferty, to jest w łącznej kwocie 148 480,00 złotych.

W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że po otwarciu ofert otrzymał pismo od zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2021 r. w zakresie rażąco niskiej ceny jednostkowej powrotnego przewozu.

W dalszej kolejności odwołujący przytoczył treść pkt 2 SWZ, a szczególnie podkreślił brzmienie pkt 2.7 - Kalkulacja ceny oferty ma charakter ryczałtowy i wykonawca w cenie oferty musi uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacja przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zaprezentował fragmenty wyroku Izby z dnia 7 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2640/18 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r. o sygn. II Ca 928/19.

Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że nie było żadnych innych przesłanek ustawowych do badania rażąco niskiej ceny jego oferty: - środki ogłoszone przez zamawiającego - 162 126,00 zł brutto; - cena oferty odwołującego - 148 480,00 zł brutto - 91,58 % środków zamawiającego; - cena oferty konkurencji - 199 725,00 zł brutto - średnia - 174 102,50 zł; - cena oferty odwołującego stanowiła 85,28% tej średniej.

Odwołujący wskazał, że w sposób jednoznaczny i wyczerpujący dokonał wyjaśnienia ceny i złożył je w wymaganym terminie 11 sierpnia 2021 r. Następnie zwrócił uwagę na treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty, podaną przez zamawiającego w piśmie z dnia 24 sierpnia 2021 r.

W dalszej kolejności odwołujący przytoczył szereg orzeczeń Izby oraz sądów powszechnych dla poparcia stwierdzenia, że odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisu art.

226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp.

Ponadto odwołujący wyjaśnił, że zamawiający złamał zasadę określoną art. 17 ust. 1 Pzp oraz przepisy art. 44 ust. 3 ustawy finanse publiczne i przepisy ustawy o naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Powyższe w ocenie odwołującego dowodziło, że czynność odrzucenia jego oferty jako dokonana z naruszeniem prawa powinna zostać unieważniona. Za tym koniecznym jest unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne dokonanie badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty.

Zamawiający w dniu 8 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie odwołujący zawarł argumentację dla tego wniosku.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1. dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 3 września 2021 r. oraz w postaci papierowej w dniu 22 września 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 9 sierpnia 2021 r. skierowane do odwołującego w celu złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia odwołującego z dnia 11 sierpnia 2021 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - zawiadomienie z dnia 24 sierpnia 2021 r. o odrzuceniu oferty odwołującego;
2. złożone przez odwołującego na rozprawie dwa wydruki zamieszczone na jednej kartce, które miały obrazować trasę dowozu: - ze szkoły podstawowej w Podsarniu do szkoły podstawowej w Harkabuzie; - z miejscowości Bukowina Osiedle I do szkoły podstawowej w Harkabuzie.

Izba ustaliła co następuje Odwołujący zaoferował łączną cenę brutto za wykonanie całości zamówienia w wysokości 148 480,00 zł. Na przedmiotową cenę składały się podane w ofercie ceny

jednostkowe za poszczególne kursy na trasach wskazanych przez zamawiającego.

Odwołujący jeden kurs na trasie Bukowina Osiedle - SP Harkabuz, wycenił w swojej ofercie na kwotę 300 zł (pozycja 1 w ofercie), natomiast wszystkie kursy powrotne, obejmujące tą samą odległość, wycenił na kwotę 10 zł (pozycje od 2 do 5 w ofercie). Ponadto trasa z SP Harkabuz do sali gimnastycznej w SP Podsarniu wraz z powrotnym kursem (pozycja 6 w ofercie), została wyceniona przez odwołującego także na kwotę 10 zł.

Zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2021 r. wezwał odwołującego do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał m. in.:

Działając na podstawie: art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), w związku z tym, że poszczególne części składowe ceny - wskazanej w formularzu ofertowym za kursy na odcinku SP Harkabuz Bukowina Osiedle oraz SP Harkabuz - SP Podsarnie wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, Zamawiający żąda od Państwa złożenia wyjaśnień, w zakresie cen za kurs wskazanych w ofercie w punktach od 2 do 6 tabeli, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. (■■■) Przy tym - na podstawie art. 224 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych - zamawiający żąda obligatoryjnie złożenia wyjaśnień w zakresie: • zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; •zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym jest realizowane zamówienie; • obliczeń części składowych wchodzących w skład zaproponowanej ceny za jeden kurs, cenę za jeden kilometr przewozu wskazując jednocześnie ile osób będzie wykonywało kurs, średnie spalanie paliwa i samochody którymi będzie wykonywane zamówienie, W dniu 11 sierpnia 2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 sierpnia 2021 r. Wyjaśnienia zawierały następującą treść:

W odpowiedzi na wezwanie rażąco niskiej ceny informuję, że zaoferowana cena złożonej przez moją firmę oferty nie może być uznana za rażąco niską. W wyniku przeprowadzonej kalkulacji i w związku z istniejącymi okolicznościami zaproponowana cena za realizację zamówienia umożliwia wykonywanie usługi będącej przedmiotem zamówienia. Cena podstawowa mojej oferty to przywóz do szkół w SP Harkabuz 300zł brutto i Skawy 300 zł brutto razem 600zł brutto 600 zł * 187 dni = 112 200 zł brutto ta cena umożliwia nam bezpieczne wykonanie całego zadania, a pozostałe kursy odwozu ze szkół + przewóz do SP Podsarnie to dla naszej firmy dodatkowy przychód zwiększający zysk.

Kalkulacja :

1. Koszt firmy to 2 pracowników (1 kierowca, 1 opiekun) zatrudnieni po % etatu Koszty z tytułu zatrudnienia pracowników przez 10 miesięcy to 51 000 zł brutto
2. Koszt paliwa dla jednego autobusu to 30 855 zł brutto Wyliczenie : 120 km/ dziennie * 187 dni = 22 440 km Średnie zużycie paliwa to 25 litrów na 100 km 5 600 litrów paliwa * 5,50 zł = 30 855 zł brutto
3. Amortyzacja + OC samochodu = 14 000 zł brutto Wyliczenie :

Koszty 51 000 zł + 30 855 zł + 14 000 zł = 95 855 zł

Przychód z tytułu dowozu do szkół to 112 200 zł - 95 855 zł = 16 345 zł to przychód podstawowy + dodatkowy przychód z kursów odwozu 36 280 zł co daje przychód 52 652 zł Moja firma jest gwarantem prawidłowego wykonania tego zamówienia, gdyż istnieje od ponad 20-stu lat i świadczy nieprzerwanie usługi w przewozach dzieci do szkół.

Posiada ponad 20-dzieścia samochodów i własny serwis naprawczy co nie skutkuje dodatkowymi opłatami związanymi z naprawą pojazdów.

Oświadczam, że nie naruszam przepisów o ochronie środowiska oraz o zabezpieczeniu społecznym.

Moja cena nie jest rażąco niska.

Do złożonych wyjaśnień odwołujący nie załączył żadnych dowodów.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp. W zawiadomieniu odrzucenia z dnia 24 sierpnia 2021 r., zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne dla tej czynności.

Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 242 ust. 1 Pzp - Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie:
2. kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu;
3. ceny lub kosztu; - art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: (■■■)
4. uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba w przeważającym zakresie przyjęła za własną argumentację zamawiającego i wyszła z założenia, że badanie pod względem rażąco niskiej ceny lub kosztu dotyczy nie tylko sytuacji, gdy cena lub koszt wskazane w ofercie wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego, lecz także w przypadku, gdy rażąco niskie wydają się ich istotne części składowe, a istotność części składowych należy interpretować jako istotność z punktu widzenia cenotwórczego. W omawianym przypadku ceny jednostkowe nie były jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełniły funkcję samodzielnych cen rozliczeniowych, w oparciu o które w każdym miesiącu realizacji usługi ma być naliczane wynagrodzenie dla wykonawcy. Wobec tego, to również ceny jednostkowe powinny być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny.

Zamawiający wymagał od odwołującego złożenia wyjaśnień, w zakresie cen wskazanych w ofercie w punktach od 2 do 6 tabeli, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.

Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach uargumentował swoją wycenę tym, że uznał „jako ceny podstawowe” tylko ceny za trasy w jedną stronę tj. przywóz uczniów do Szkoły Podstawowej w Harkabuzie oraz do Zespołu Szkół w Skawie jako podstawową cenę oferty, natomiast wszystkie kursy dotyczące dowozu uczniów ze szkół jako dodatkowy przychód

zwiększający zysk.

Zamawiający słusznie nie uznał wyjaśnień odwołującego jako wyczerpujących, ponieważ w SWZ w rozdziale IX ust. 2 zostało wskazane, że wykonawca miał podać cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, gdzie każda wymieniona pozycja opisująca przedmiot zamówienia musiała zostać wyceniona, a cena ofertowa brutto musiała uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z postanowieniem rozdziału IX ust. 2 pkt 2.7 SWZ: Kalkulacja ceny oferty ma charakter ryczałtowy i wykonawca w cenie oferty musi uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacja przedmiotu zamówienia.

Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach zobowiązany był wykazać, na jakich zasadach wycenił wskazane w wezwaniu trasy (każdą wynikającą z wezwania cenę jednostkową), co nie miało miejsca w wyjaśnieniach. Wyjaśnienia odwołującego de facto rozminęły się z istotą wezwania. Wyjaśnienia odwołującego skupione były na przedstawieniu ogólnego podziału łącznej kwoty za wykonanie przedmiotu zamówienia i zawierały ogólne wyliczenia, które nie zostały poparte żadnymi dowodami. Zgodnie z § 6 ust. 3 wzoru umowy Podstawą do ustalenia miesięcznego wynagrodzenia będą protokoły (stanowiące załączniki nr 3 i 4 do niniejszej umowy) zawierające zestawienie kursów wyszczególnionych w § 5 ust. 2 oraz ilości dni, w których dany kurs był wykonywany. Protokół musi być potwierdzony przez dyrektora danej szkoły. W dokumentach zamówienia znajdowało się postanowienie o ryczałtowym charakterze ceny - ale z uwagi na to, że w formularzu ofertowym zamawiający posługiwał się zarówno cenami jednostkowymi jak i ceną łączną, a we wzorze umowy wskazane były ceny jednostkowe i maksymalna łączna cena - ryczałtowy charakter ceny należało przyjąć, że zamawiający słusznie przypisał cenom jednostkowym istotne znaczenie przy rozliczeniu wynagrodzenia, czego skutkiem powinno być zweryfikowanie czy każda z cen jednostkowych oferty była realna, a wykonawca jest w stanie zrealizować za nią usługę w pełnym zakresie. Jednocześnie w takim systemie rozliczenia i wypłaty wynagrodzenia nie może być mowy o tzw. „przerzucaniu kosztów” między poszczególnymi pozycjami. W przedmiotowym postępowaniu ceny jednostkowe wskazane przez wykonawców w formularzu ofertowym nie były jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia wykonawcy), lecz pełniły funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które będzie naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych usług. Przewidzenie tego rodzaju ustalania wynagrodzenia wykonawcy co do zasady uprawniało i obligowało zamawiającego do badania również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych usług w ramach przedmiotu zamówienia. Skoro zamawiający wymagał podania cen jednostkowych i na ich podstawie obliczona miała być wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych usług wchodzących w zakres zamówienia, to wycena takich usług miała charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez zamawiającego.

Tym samym wyjaśnienia złożone przez odwołującego pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. nie mogły zostać zaakceptowane przez zamawiającego, ponieważ nie uzasadniały zaproponowanej ceny za wskazane w wezwaniu pozycje, nie odpowiadały de facto na treść wezwania oraz nie zawierały żadnych dowodów potwierdzających prezentowane stanowisko.

Zasadności twierdzeń odwołującego nie potwierdziły także dowody złożone na rozprawie.

Odwołujący był zobowiązany przedstawić dowody na poparcie swojego stanowiska wraz ze złożonymi wyjaśnieniami, czego nie uczynił. Izba nie mogła wziąć pod uwagę przedmiotowych dokumentów, ponieważ postępowanie odwoławcze nie może być wykorzystywane jako kolejna szansa wykonawcy do składania dowodów na potwierdzenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust.

6 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp.

W konsekwencji Izba oddaliła także pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu, które miały wynikowy charakter wobec powyższego zarzutu. Uznając zasadność czynności odrzucenia oferty odwołującego skład orzekający w żaden sposób nie mógł przyjąć, że zamawiający naruszył przepis odnoszący się do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie określonych w SWZ kryteriów oceny ofert. Ponadto skoro zamawiający miał możliwość zwiększenia kwoty przeznaczanej na sfinansowanie zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty to mógł z takiej możliwości skorzystać, gdyż wynika ona z przepisów ustawy. Jak a contrario wynika z treści art. 255 pkt 3 Pzp jeżeli zamawiający może zwiększyć kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty z najniższą ceną, to nie ma obowiązku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, który został uiszczony przez odwołującego.

Przewodniczący

..............................

9