Wyrok KIO 2518/23 z 8 września 2023

1. Uwzględnia odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust 6 ustawy w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Nakazuje Zamawiającemu, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą Świadczenie usług przewozowych dla uczniów do szkół podstawowych ​z terenu gminy Olszyna w roku szkolnym 2023/2024 unieważnienie czynności z dnia 25 sierpnia 2023 roku wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubaniu.

W zakresie zarzutu 2 odwołanie uznaje za niezasadne.

1. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Olszyna i:
2. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiającego Gmina Olszyna na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej kwotę 5 550,00 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i poniesionego wpisu stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………………………….

Sygn. akt

KIO 2518/23

U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Olszyna prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą:

„Świadczenie usług przewozowych dla uczniów do szkół podstawowych z terenu gminy Olszyna w roku szkolnym 2023/2024” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 342988.

W dniu 28 sierpnia 2023 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zmianami; dalej „ustawa”, „Pzp”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a polegającej n​ a odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyboru oferty innego wykonawcy. W dniu 3​ 0 sierpnia 2023 roku Odwołujący wniósł uzupełnienie do odwołania i podtrzymując twierdzenia uzasadnienia odwołania – uzupełnił wskazanie podstaw prawnych i faktycznych zarzutów odwołania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 16 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, co potwierdziły wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, oraz poprzez odrzucenie oferty Odwołującego bez uzasadnienia faktycznego ​ tej czynności, w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2)art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej ​ w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:

-unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy oraz w następstwie tego nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zamówieniu publicznym pn.: „Świadczenie usług przewozowych dla uczniów do szkół podstawowych z terenu gminy Olszyna w roku szkolnym 2023/2024” nakazując przy realizacji powtórzonych czynności ponowną ocenę oferty wykonawcy ​ z uwzględnieniem okoliczności, iż oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia -orzeczenie o kosztach postępowania wg norm przepisanych, -przeprowadzenie dowodu z załączonych do odwołania zdjęciach oraz dokumentów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.

Odwołujący podał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ​z uwagi na to, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy odrzucił jego ofertę z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na to, że rzekomo zawiera ona rażąco niską cenę, a złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w tym zakresie okazały się zdaniem Zamawiającego niewystarczające.

Zamawiający nieprawidłowo ocenił zarówno zaoferowaną przez Odwołującego cenę jak i złożone przez niego wyjaśnienia wraz z​ dowodami. Odwołujący w wyjaśnieniach zawarł kalkulację ceny, przedstawił swoje założenia kosztowe wykonania zamówienia oraz poparł je stosownymi dowodami. Zamawiający niezasadnie uznał, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, ż​ e zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.

Ponadto Zamawiający nie uzasadnił powodów odrzucenia oferty Odwołującego – t​ j. nie uzasadnił jakie powody stały u podstaw stwierdzenia, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie ceny – zostały przez Zamawiającego uznane za niewystarczające.

Gdyby Zamawiający właściwie zbadał ofertę Odwołującego oraz prawidłowo zbadał i ocenił wyjaśnienia ceny złożone przez Odwołującego – uznałby, że Odwołujący wykazał, iż cena jego oferty nie jest rażąco niska. W tej sytuacji Odwołujący uzyskałby zamówienie bowiem nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta jest najkorzystniejsza spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.

W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego – Odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:

Zawiadomieniem z dnia 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w postaci oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER” Sp. z o.o. z/s w Lubaniu . Zawiadomienie zawierało rozstrzygnięcie Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na przesłankę rażąco niskiej ceny tj. odrzucenie nastąpiło na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy.

Odwołujący podał, że złożył ofertę oferując ceny:

1. 137 984,00 za bilety miesięczne,
2. 36 000,00 zł za czynsz dzierżawny.

Specyfiką tego zamówienia było to, iż Zamawiający zobowiązywał potencjalnego wykonawcę do dzierżawienia pojazdów Zamawiającego dla potrzeb wykonywania zamówienia, ustalając zaoferowany czynsz dzierżawny jako jedno z kryteriów oceny ofert wykonawców.

Dowód: rozdział XX SWZ, pkt. 4.3 ogłoszenia z dnia 7 sierpnia 2023 r. – w posiadaniu Zamawiającego.

Pismem z dnia 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień ​ aspekcie rażąco niskiej ceny. Na co pismem z dnia 23 sierpnia 2023 r. Wykonawca udzielił odpowiedzi. w

Dowód:

1/ pismo z dnia 22.08.2023 r. Zamawiającego w załączeniu oraz w posiadaniu Zamawiającego.

2/ pismo Wykonawcy z dnia 23 sierpnia 2023 r. w załączeniu oraz w posiadaniu Zamawiającego.

Następnie w dniu 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER” Sp. z o.o. z/s w Lubaniu dla ww. zamówienia, zaś ofertę Wykonawcy odrzucił.

Dowód: zawiadomienie z dnia 25 sierpnia 2023 r. – w aktach postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszej sprawie.

Stanowisko Odwołującego. Okoliczności prawne.

Zaskarżone działanie Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2023 r. Odwołujący uznał za wadliwe w stopniu na tyle istotnym, iż koniecznym jest jego unieważnienie. Zamawiający ogłaszając dokumenty związane z postępowanie tj. SW Z oraz załączniki do SW Z przyjął kryteria, które w ocenie wykonawcy są trudno mierzalne w kontekście ustalenia rażąco niskiej ceny. Z sobie tylko znanych powodów w ramach jednego zamówienia, Zamawiający powiązał dwa stosunki zobowiązaniowe tj. umowę przewozu (usługa wykonawcy) oraz umowę dzierżawy (świadczenie ze strony zamawiającego).

Przy tak przyjętym rozwiązaniu ocena wynagrodzenia wykonawcy stanowi wypadkową (różnicę) pomiędzy:

1. ceną za przewóz oferowaną przez wykonawcę w postaci ceny za imienny bilet miesięczny (ulgowy) a następnie sumą cen za te bilety za okres zamówienia (10 miesięcy)
2. ceną – (czynszem) oferowaną przez wykonawcę za dzierżawę pojazdów zamawiającego za okres zamówienia.

Wykonawcy stający do ww. zamówienia zastosowali dwie różne metody ustalenia wynagrodzenia za wykonaną usługę:

1. wysoka cena za bilet oraz wysoki oferowany czynsz za dzierżawę;
2. racjonalna cena za bilet (relatywnie niska) oraz racjonalny czynsz za dzierżawę (adekwatna do stanu pojazdów zamawiającego).

Odwołujący podał, że w tym kontekście (tj. stanu pojazdów Zamawiającego), Zamawiającego jest niski (wręcz opłakany). Na dzień oględzin, t​ j. 10.08.2023 r. w pojazdach były następujące nieprawidłowości:

że stan techniczny pojazdów

1. pęknięte szyby czołowe,
2. liczne wycieki płynów eksploatacyjnych,
3. zdewastowane wnętrza pojazdów,
4. w samochodzie osobowym Ford Transit – brak kompletu foteli,
5. w autobusie marki Jelcz został zamontowany niefabryczny fotel pilota.

Dowód: zdjęcia pojazdów zamawiającego – w załączeniu.

Na zły stan techniczny pojazdów Zamawiającego, wykonawca zwracał uwagę w zapytaniu z dnia 10 sierpnia 2023 r. (zapytanie w aktach zamawiającego).

Odwołujący podał, że z uwagi na powyższe okoliczności wykonawca złożył ofertę zawierającą proponowane ceny:

1. 137984,00 za bilety miesięczne,
2. 36000,00 zł za czynsz dzierżawny.

Mimo złożonych wyjaśnień w kontekście rzekomo rażąco niskiej ceny Zamawiający ofertę wykonawcy odrzucił uzasadniając, iż wyjaśnienia wykonawcy są niewystarczające d​ o dokonania oceny jego oferty, choć nie wskazał na przesłanki takiego – ogólnikowego – ustalenia.

Dowód: uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy w zawiadomieniu z dnia 25 sierpnia 2023 r. – w aktach Zamawiającego.

Odwołujący zaprzeczył tej tezie i na okoliczność wykazania (zgodnie z wymaganie proceduralnym), iż jego cena nie jest rażąco niska podał:.

W pierwszej kolejności w kontekście rozważań o pojęciu (terminie ustawowym) rażąco niskiej ceny odniósł się do utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, przywołał orzeczenia wyrok z dnia 3 kwietnia 2023 r. w sprawie sygn. akt KIO 780/23; wyrok z dnia 22 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 351/23; wyrok z dnia 11 stycznia 2023 r. w sprawie

sygn. akt

KIO 3507/22.

Mając na uwadze powyższe orzeczenia Odwołujący, na grunt niniejszej sprawy, wskazał n​ a trzy podstawowe elementy cenotwórcze takie jak:

1. cena biletu miesięcznego ulgowego,
2. czynsz za dzierżawę pojazdów Zamawiającego wymagany przez SWZ,
3. kwota dopłaty do biletu miesięcznego realizowana na rzecz Wykonawcy przez Samorząd Województwa Dolnośląskiego zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego (Dz. U. z 2018 r. poz. 295).

Powyższe wskaźniki ustalają cenę określoną przez wykonawcę jako cenę jednostkowego biletu miesięcznego opłacanego przez Zamawiającego dla uczniów z terenu Gminy Olszyna uczęszczających do Szkół Podstawowych w Gminie Olszyna, które przedstawiają się następująco.

Cena rynkowo jednego biletu miesięcznego wyliczona przez Wykonawcę to kwota 153,73 zł brutto.

Na tą cenę składają się następujące należności (koszty):

a) wynagrodzenia i pochodne pracowników: wynagrodzenia kierowców: 75716,73 zł, wynagrodzenia opiekunów:

36049,12 zł, razem: 111765,85 zł

b) amortyzacja pojazdów: Mercedes Intouro –7000,00 zł, Mercedes Sprinter –5000,00 zł, razem: 12000,00 zł

c) koszty paliwa wg zaplanowanego rozkładu jazdy i przejechanych km rocznie, pojazd –ilość km rocznie x ilość spalanego paliwa na 1km x cena paliwa: Jelcz –17484km x 0,25 x 5,90zł = 25790,65 zł; Mercedes Intouro –4836km x 0,28 x 5,90 zł = 7133,58 zł; Mercedes Sprinter –14322km x 0,1 x 5,90 zł = 8450,55 zł; Renault Master –4278km x 0,1 x 5,90 zł = 2524,19 zł; razem: 43898,98 zł

d) podatek od środków transportowych: Jelcz –2437,00 zł; Mercedes Intouro –1700,00zł; Mercedes Sprinter –1300,00zł; Renault Master –1213,00zł; razem: 6650,00zł

e) polisy OC pojazdów: Jelcz –1360,00 zł; Mercedes Intouro –1360,00zł; Mercedes Sprinter –1360,00zł; Renault Master – 1360,00zł; Ford Transit –600,00 zł; Razem: 6040,00 zł

f) Serwis pojazdów, naprawy bieżące, środki czystości : Jelcz –3000,00 zł; Mercedes Intouro –3000,00zł; Mercedes Sprinter –3000,00zł; Renault Master –3000,00 zł; Ford Transit –1000,00 zł; razem: 13000,00 zł

g) Inne koszty: 10000,00 zł

Razem 201 354,74 zł

Do tej ceny, podał Odwołujący, należy doliczyć kwotę czynszu za dzierżawę pojazdów Zamawiającego łącznie za okres zamówienia 36 000,00 zł.

Kwota ta podzielona przez 1760 (176 biletów x 10 miesięcy) łączną ilość biletów miesięcznych stanowiących przedmiot całości zamówienia stanowi kwotę 134,86zł

Zysk na jednym bilecie to 18,87 zł.

Odwołujący podał, że rzeczywista rynkowo określona cena jednostkowego biletu miesięcznego w niniejszym zamówieniu uwzględniająca zysk wynosi 153,73 zł (78,40 zł należność za ulgowy bilet miesięczny + 75,33 zł dopłata do ulgowego biletu miesięcznego z Urzędu Marszałkowskiego)

Następnie podał Odwołujący, iż 49% tej kwoty stanowić będzie dopłata należna wykonawcy jako przewoźnikowi zbiorowemu komunikacji publicznej zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych

przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego (Dz. U. z 2018 r. poz. 295). Odwołujący – jako rzetelny przedsiębiorca przewozowy – nie ma tym zakresie żadnych problemów w rozliczeniach z Urzędem Marszałkowskim Województwa Dolnośląskiego.

Tym samym Wykonawca mógł obciążyć Zamawiającego jedynie kwotą 51% ww. kwoty ceny rynkowej biletu miesięcznego, czyli 51% kwoty 153,73 zł co stanowi 78,40 zł.

Kwota ta pomnożona do ilości zamawianych przez Zamawiającego biletów miesięcznych daje wartość oferty tj. 137 984,00 zł.

Odwołujący podał, że taką kalkulację (czyli rynkowy koszt biletu plus dotacja minus koszt dzierżawy) powinien sporządzić dla potrzeb tego zamówienia każdy potencjalny wykonawca.

Informujemy, że pojazdy wykorzystywane będą również do innych zadań (przewozy pracownicze, wyjazdy okazjonalne, obsługa linii regularnych) co wpływa na obniżenie koszów stałych ich utrzymania (koszty ubezpieczeń, podatków od środków transportowych, okresowych przeglądów). Do kalkulacji przyjęto 100 procent kosztów. Odwołujący podał – że pracownicy dodatkowo zostaną skierowani do innych zadań (przewozy pracownicze, wyjazdy okazjonalne, obsługa linii regularnych), co również wpłynie na obniżenie kosztów stałych zatrudnienia. W kalkulacji ujęto 100 procent kosztów.

Odwołujący zaznaczył, że przewozy objęte zamówieniem są komunikacją regularną otwartą dla innych osób. Wpływy z biletów jednorazowych oraz miesięcznych stanowić będą dodatkowy przychód wykonawcy, zwiększając zyski.

Zaproponowana cena gwarantuje uzyskanie wpływów na poziomie minimum 6,61zł za jeden kilometr. Dla porównania przychód z komunikacji regularnej IKA „IZERKA”, którą również obsługujemy jest na poziomie 5,35-5,50 zł za km.

W związku z powyższym na gruncie jednoznacznych ustaleń opisanych powyżej cena zaproponowana przez Wykonawcę jest ceną rynkową, nie stanowi ceny niskiej a tym bardziej rażąco niskiej. Odmienne oceny Zamawiającego są nieuprawnione i sprzeczne m.in. z art. 226 ust. 1 pkt ustawy.

Powyższe dowodzi, iż zaskarżona czynność Zamawiającego jest wadliwa w stopniu na tyle istotnym, że wymaga zaskarżenia szczególnie, że uzasadnienie faktyczne zawarte ​ zawiadomieniu z dnia 25 sierpnia 2023 r. odnoszące się do faktu odrzucenia oferty wykonawcy jest: w

1. nader lakoniczne;
2. nie zawiera odniesienia (przesłanek) w jaki sposób dokonano ustalenia (wyliczenia) ceny wykonawcy i ustalenia jej jako rażąco niskiej. Należyte uzasadnienie jest szczególnie ważne w kontekście faktu, iż cena oferty zgodnie z SW Z musi być dwuskładnikowa, jeden składnik czyli czynsz dzierżawny i jego wysokość wprost ma przełożenie na czynnik cenowy podstawowy czyli cenę za bilety miesięczne. Tym samym wynagrodzenie wykonawcy (cena zamówienia) nie może być oceniana wyłącznie przez pryzmat ceny za bilety zaoferowanej przez wykonawcę.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz.

1710; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 sierpnia 2023 roku, oraz uzupełnione w dniu 30 sierpnia 2023 roku, od czynności Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana ​ ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego w n​ a posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania odwoławczego.

Izba uwzględniła stanowisko zawarte w piśmie procesowym z dnia 5 września 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie”, w którym Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ​ całości. W piśmie przedstawił argumentację faktyczną co do zarzutów odwołania. w Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie z dnia 8 września 2023 roku „Pismo procesowe Odwołującego z dodatkowym objaśnieniem i orzecznictwem”.

Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania i do pisma procesowego z dnia 8 września 2023 roku.

Izba ustaliła i zważyła:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. przejrzysty, - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
2. jest niezgodna z przepisami ustawy;
3. jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
4. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, - art. 224 ust. 6 ustawy Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez Zamawiającego w ​ tym wymagania określone przez Zamawiającego w określonych wezwaniach do złożenia wyjaśnień. Izba dokonuje w oceny czynności Zamawiającego na podstawie i w oparciu o dokumenty postępowania jakie znajdują się w aktach postępowania.

W zakresie zarzutów 1 odwołania tj. naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 16 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, co potwierdziły wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, oraz poprzez odrzucenie oferty Odwołującego bez uzasadnienia faktycznego tej czynności, w sposób sprzeczny z zasadą przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - Izba zarzut uznała za

zasadny.

Izba ustaliła:

Pismem z dnia 22 sierpnia 2023 roku Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie:

Działając na podstawie: • art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022, poz. 1710 ze zm.), w związku z tym, że cena całkowita Państwa oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/ kosztu/ istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący, pismem datowanym na dzień 23 sierpnia 2023 roku, udzielił następujących wyjaśnień oraz przedstawił dowody:

Odpowiedź na wezwanie z dnia 22 sierpnia 2023 r.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2023 r. w sprawie zamówienia nr ZP.271.11.2023 wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług ceną jest wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.

W kontekście tezy o rażąco niskiej cenie wskazać należy na utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w następujących wyrokach:

(…) Odnosząc powyższe wskazania prawne na grunt niniejszej sprawy należy wskazać na trzy podstawowe elementy cenotwórcze takie jak:

1. cena biletu miesięcznego ulgowego, 2)czynsz za dzierżawę pojazdów Zamawiającego wymagany przez SWZ, 3)kwota dopłaty do biletu miesięcznego realizowana na rzecz Wykonawcy przez Samorząd Województwa Dolnośląskiego zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego (Dz. U. z 2018 r. poz. 295).

Powyższe wskaźniki ustalają cenę określoną przez wykonawcę jako cenę jednostkowego biletu miesięcznego opłacanego przez Zamawiającego dla uczniów z terenu Gminy Olszyna uczęszczających do Szkół Podstawowych w Gminie Olszyna, które przedstawiają się następująco.

Cena rynkowo jednego biletu miesięcznego wyliczona przez Wykonawcę to kwota 153,73 zł brutto.

Na tą cenę składają się następujące należności (koszty): a)wynagrodzenia i pochodne pracowników (załączniki nr: 1.1, 1.2, 1.3, 1.4): wynagrodzenia kierowców: 75716,73 zł wynagrodzenia opiekunów: 36049,12 razem: 111765,85 zł b)amortyzacja pojazdów (załącznik nr 2):

Mercedes Intouro – 5000,00 zł Mercedes Sprinter – 5000,00 zł razem: 10000,00 zł c)koszty paliwa wg zaplanowanego rozkładu jazdy i przejechanych km rocznie (załączniki nr: 3.1, 3.2, 3.3): pojazd – ilość km rocznie x ilość spalanego paliwa na 1km x cena paliwa Jelcz – 17484km x 0,25 x 5,90zł = 25790,65 zł Mercedes Intouro – 4836km x 0,28 x 5,90 zł = 7133,58 zł Mercedes Sprinter – 14322km x 0,1 x 5,90 zł = 8450,55 zł Renault Master - 4278km x 0,1 x 5,90 zł = 2524,19 zł razem: 43898,98 zł d)podatek od środków transportowych (załączniki nr: 4.1, 4.2):

Jelcz – 2437,00 zł Mercedes Intouro – 1700,00 zł Mercedes Sprinter – 1300,00 zł Renault Master – 1213,00 zł razem: 6650,00zł e)polisy OC pojazdów (załącznik nr 5) Jelcz – 1360,00 zł Mercedes Intouro – 1360,00 zł Mercedes Sprinter – 1360,00 zł Renault Master – 1360,00 zł Ford Transit – 600,00 zł Razem: 6040,00 zł f)Serwis pojazdów, naprawy bieżące, środki czystości Jelcz – 3000,00 zł Mercedes Intouro – 3000,00 zł Mercedes Sprinter – 3000,00 zł Renault Master – 3000,00 zł Ford Transit – 1000,00 zł razem: 13000,00 zł g)Inne koszty: 10000,00 zł Razem 201354,74 zł Do tej ceny należy doliczyć kwotę czynszu za dzierżawę pojazdów Zamawiającego łącznie za okres zamówienia 36000,00 zł. Kwota ta podzielona przez 1760 (176 biletów x 10 miesięcy) łączną ilość biletów miesięcznych stanowiących przedmiot całości zamówienia stanowi kwotę 134,86zł Zysk na jednym bilecie to 18,87 zł Reasumując rzeczywista rynkowo określona cena jednostkowego biletu miesięcznego w niniejszym zamówieniu uwzględniająca zysk wynosi 153,73 zł (78,40 zł należność za ulgowy bilet miesięczny + 75,33 zł dopłata do ulgowego biletu miesięcznego z Urzędu Marszałkowskiego).

Następnie wskazać należy, iż 49% tej kwoty stanowić będzie dopłata należna Wykonawcy jako przewoźnikowi zbiorowemu komunikacji publicznej zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego (Dz. U. z 2018 r. poz. 295).

W tym miejscu podkreślić należy, iż Wykonawca – jako rzetelny przedsiębiorca przewozowy – nie ma w tym zakresie żadnych problemów w rozliczeniach z Urzędem Marszałkowskim Województwa Dolnośląskiego.

Tym samym Wykonawca może obciążyć Zamawiającego jedynie kwotą 51% ww. kwoty ceny rynkowej biletu miesięcznego, czyli 51% kwoty 153,73 zł co stanowi 78,40 zł.

Kwota ta pomnożona do ilości zamawianych przez Zamawiającego biletów miesięcznych daje wartość oferty tj. 137984,00 zł Taką kalkulację (czyli rynkowy koszt biletu plus koszt dzierżawy minus dotacja) powinien sporządzić dla potrzeb tego zamówienia każdy potencjalny wykonawca.

Informujemy, że pojazdy wykorzystywane będą do innych zadań (przewozy pracownicze, wyjazdy okazjonalne, obsługa linii regularnych) co wpływa na obniżenie koszów stałych ich utrzymania (koszty ubezpieczeń, podatków od środków transportowych, okresowych przeglądów). Do kalkulacji przyjęto 100 procent kosztów.

Pracownicy zostaną skierowani do innych zadań (przewozy pracownicze, wyjazdy okazjonalne, obsługa linii regularnych), co również wpłynie na obniżenie kosztów stałych zatrudnienia. W kalkulacji ujęto 100 procent kosztów.

Zaznaczam dodatkowo, że przewozy objęte zamówieniem ZP.271.11.2023 są komunikacją regularną otwartą dla innych osób. Wpływy z biletów jednorazowych oraz miesięcznych stanowić będą dodatkowy przychód wykonawcy, zwiększając

zyski.

Zaproponowana cena gwarantuje uzyskanie wpływów na poziomie minimum 6,61zł za jeden kilometr. Dla porównania przychód z komunikacji regularnej IKA „IZERKA”, którą również obsługujemy jest na poziomie 5,35-5,50 zł za km.

Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej do chwili obecnej nigdy nie miało przypadku aby nie wywiązać się z powierzonych zadań.

W związku z powyższym na gruncie jednoznacznych ustaleń KIO opisanych powyżej cena zaproponowana przez Wykonawcę jest ceną rynkową, nie stanowi ceny niskiej a tym bardziej rażąco niskiej. Odmienne oceny Zamawiającego będą nieuprawnione.

W załączeniu:

1. Załącznik nr 1.1 2.Załącznik nr 1.2 3.Załącznik nr 1.3 4.Załącznik nr 1.4 5.Załącznik nr 2 6.Załącznik nr 3.1 7.Załącznik nr 3.2 8.Załącznik nr 3.3 9.Załącznik nr 4.1 10.Załącznik nr 4.2 11.Załącznik nr 5 Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 25 sierpnia 2023 roku Zmawiający podał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz informację o odrzuceniu oferty Odwołującego:

Oferta nr 4 Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej Sp. z o.o. ul. Baworowo 16f 59-820 Leśna

Uzasadnienie prawne:

Podstawą prawną odrzucenia oferty nr 4 jest art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych, który stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskq cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia” oraz art. 224 pkt. 6, który stanowi, że „Odrzuceniu, jako oferta z ražqco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. ”

Uzasadnienie faktyczne

Oferta nr 4 zawiera cenę niższą o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jednakże Wykonawca nie złożył wystarczających dla Gminy Olszyna wyjaśnień wraz z dowodami.

Wykonawca nie uzasadnił wystarczająco w podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Wobec powyższego Zamawiający odrzuca ofertę nr 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Izba zważyła:

W zakresie rozpoznawanego zarzutu odwołania Odwołujący słusznie podniósł, że Zamawiający dokonał odrzucenie jego oferty bez uzasadnienia faktycznego tej czynność, co jest sprzeczne z zasadą przejrzystości oraz szczegółowymi regulacjami prawnymi obowiązującymi Zamawiającego.

Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, oraz (2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Nałożony na Zamawiającego obowiązek ma charakter informacyjny, ale jednocześnie w procedurze o udzielnie zamówienia publicznego wywołuje określone skutki prawne.

W przypadku wykonawcy wybranego, w chwili dojścia do niego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej dochodzi na nawiązania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą stosunku zbliżonego swoim charakterem do umowy przedwstępnej. Natomiast w przypadku pozostałych wykonawców, w szczególności co do wykonawców, których oferty zostały odrzucone w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego otwiera się droga do skorzystania z ze środków ochrony prawnej.

Formalizm postepowania o udzielnie zamówienia publicznego, nakładający na Zamawiającego ściśle określone obowiązki nie jest celem samym w sobie, lecz stanowi zabezpieczenie prawidłowego, transparentnego, przejrzystego i jawnego przebiegu postępowania.

Obowiązki Zamawiającego określone w art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy służą przede wszystkim realizacji zasady jawności postępowania, zasady przejrzystości postępowania i zasady równego traktowania wykonawców, obligując Zamawiających do informowania wykonawców o podejmowanych w postępowaniu czynnościach wpływających, które to czynności mają kluczowy wpływ na byt prawny i faktyczny poszczególnych ofert w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Szczególnym elementem zawiadomienia określonego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy jest podanie uzasadnienia faktycznego o odrzuceniu oferty, które to uzasadnienie musi dla swojej skuteczności wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw czynności Zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się ustosunkować do wskazanych uchybień skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy. Wymaga podkreślenia, że odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego stanowi najdalej idący skutek, pozbawia bowiem wykonawcę możliwości uzyskania zamówienia. Dlatego też tak istotnym i ważnym w czynności Zamawiającego jest podanie uzasadnienia. Zamawiający winien szczegółowo wyjaśnić i uzasadnić, dlaczego wynik badania oferty Odwołującego zakończył się jego negatywną oceną. W szczególności Zamawiający powinien podać konkretnie – w przypadku przedmiotowego postępowania dlaczego uznał wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny za niewiarygodne, niewystarczające. Powinien jednoznacznie uzasadnić, dlaczego informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach nie stanowią w jego ocenie wystarczającego uzasadnienia i nie

potwierdzają, że zaoferowana cena jest prawidłowo skalkulowana oraz realna.

W postępowaniu, po przekazaniu informacji dotyczącej czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, wykonawca ma się dowiedzieć dlaczego jego oferta podlegała odrzuceniu.

W przedmiotowej sprawie odwoławczej Odwołujący przedstawił za pismem z 23 sierpnia 2023 roku, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2023 roku szerokie uzasadnienie zaoferowanej ceny oferty z odniesieniem do poszczególnych elementów składowych tej ceny ze wskazaniem okoliczności w jakich jest kalkulowana cena oferty co do czynszu dzierżawnego za autobusy Zamawiającego oraz dopłaty do ulgowego biletu miesięcznego z Urzędu Marszałkowskiego jak również innych okoliczności opisanych w piśmie.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający w zasadzie zawarł jedno zdanie - Wykonawca nie uzasadnił wystarczająco w podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z tego uzasadnienia nie wynika nic, nie zawiera żadnej argumentacji faktycznej. W efekcie, wykonawca nie ma żadnej możliwości odniesienia się do stanowiska Zamawiającego, bo zwyczajnie nie wiadomo w jaki sposób Zamawiający ocenił ofertę i wyjaśnienia, nie wiadomo czym się kierował i jakie informacje stanowiły podstawę takiej czynności. Arbitralna ocena Zamawiającego nie została w żaden sposób uzasadniona, a to uniemożliwia polemikę ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w piśmie z dnia 25 sierpnia 2023 roku. Należy podkreślić, że nie jest zadaniem, obowiązkiem Odwołującego – wykonawcy, którego oferta została odrzucona – domyślać się jakie były intencje Zamawiającego. Nie jest zadaniem wykonawcy przewidywanie w odwołaniu scenariuszy badania oferty wykonawcy jak również nie jest zadaniem wykonawcy wymyślanie argumentów jakimi miałby posłużyć się Zamawiający. To zadaniem Zamawiającego jest przedstawienie tych wszystkich informacji, to obowiązek Zamawiającego gwarantujący w postępowaniu realizację zasad Prawa zamówień publicznych. Brak uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego powoduje, że taka czynność Zamawiającego nie może ostać się i stanowić podstawy odrzucenia oferty. wymaga również podkreślenia, że podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i wyczerpujące wskazanie przesłanek przez Zamawiającego warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej względem takiej czynności. Trudno jest podnosić zarzuty względem powodów odrzucenia oferty, których Odwołujący może się jedynie domyślać, których Zamawiający nie podał wykonawcy. Za niesłuszne i nieprawidłowe – w kontekście realizacji obowiązku z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy - należy uznać stanowisko Zamawiającego przedstawione w trakcie rozprawy, że uzasadnienie podstaw faktycznych odrzucenia oferty zostało zawarte w piśmie 5 września 2023 roku – Odpowiedź na odwołanie, bowiem nie wywołuje ono skutków na dzień 25 sierpnia 2023 roku. Jednakże jednocześnie stanowisko to potwierdza, że Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego w piśmie z dnia 25 sierpnia 2023 roku. Przedstawienie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego dopiero w piśmie procesowym należy uznać za spóźnione i nie wywołujące, w zakresie dokonanej oceny, żadnego skutku.

Jedynie czytelnie zaprezentowana czynność zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy, zawierającą uzasadnienie faktyczne i prawne czynności Zamawiającego pozwala wykonawcy na ocenę działania Zamawiającego oraz podejmowanie działań w zakresie kwestionowania czynności w postępowaniu odwoławczym. Brak podania uzasadnienia faktycznego, tak ja w tym przypadku, musi skutkować unieważnieniem czynności Zamawiającego polegającej na upublicznieniu informacji o podstawach faktycznych i prawnych odrzucenia oferty. Zamawiający, aby skutecznie ogłosić wynik postępowania i przekazać informację co do ofert odrzuconych musi to uzasadnić.

Informacja zawarta w piśmie z dnia 25 sierpnia 2023 roku w odniesieniu do odrzucenia oferty Odwołującego bez wątpienia nie zawierała żadnego uzasadnienia faktycznego, zatem jej treść uchybia wymaganiom ustawowym. Tym samym stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy jest w ocenie składu orzekającego jednoznaczne. To skutkować natomiast musiało unieważnieniem czynności z dnia 25 sierpnia 2023 roku, która to czynność nie spełniła wymagań informacyjnych opisanych ww. przepisie, w konsekwencji naruszając zasadę przejrzystości postępowania.

W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – Izba zarzut uznała za niezasadny.

Izba stwierdza, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia regulacji SW Z odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SW Z. Odwołujący nie przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem j​ est doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą oraz odstąpieniem o​ d określonych przepisami prawa procedur postępowania w tym wykonania ciążącego na Zamawiającym obowiązku informacyjnego.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie ​ całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ w l​ ub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu l​ ub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w

W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne w części z przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący

…………………………………..