Wyrok KIO 2053/21 z 12 sierpnia 2021

1. Oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
3. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

………………………………

Sygn. akt

KIO 2053/21

Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej: „Pzp” lub „Ustawa” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup Notebooków”, numer referencyjny nadany przez Zamawiającego DZA.DZAZZP.2610.17.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 czerwca 2021 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2021/S 122-322843.

Zamawiający zamieścił treść Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wraz załącznikami na swojej stronie internetowej 28 czerwca 2021 r. Wykonawca allclouds.pl Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na:

1. opisaniu parametrów notebooków w SW Z w sposób, który pozwala na zaoferowanie w postępowaniu notebooka tylko jednego producenta, a przez to naruszenie norm zawartych w art. 99 §4 - §6 Ustawy oraz 16 §3 oraz art. 17 §1 i §2 Ustawy; 2)sformułowaniu postanowień wzoru umowy w sposób, który uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia, a więc naruszenie art. 99 §1 Ustawy.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

1. zmianę postanowień SWZ w następujący sposób: a.wykreślenie słów „i TrackPoint” z punktu 9.6 załącznika nr 1 do Formularza ofertowego SW Z (załącznika nr 1 do SW Z) oraz z Opisu Przedmiotu Zamówienia (Umowy) stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy w SW Z (załącznik nr 2 do SWZ); 3b.o zmianę treści punktu 19.2 załącznika nr 1 do Formularza ofertowego SW Z (załącznika nr 1 do SW Z) oraz z Opisu Przedmiotu Zamówienia (Umowy) stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy w SWZ; c.uszczegółowienie §4 pkt 3 projektu Umowy stanowiącej Załącznik nr 2 do SW Z w taki sposób, żeby była w nim określona co najmniej miasto/miejscowość, na terenie której taka dostawa ma być zrealizowana, co umożliwi oszacowanie kosztów usługi;
2. przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, zgodnie z art. 137 §6 Ustawy;
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa w kwocie 3.400 zł;
4. przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w Uzasadnieniu na okoliczności powołane przy każdym z dowodów.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że dokonana przez niego analiza postanowień SW Z wskazuje, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób umożliwiający oferowanie produktów pochodzących tylko od producenta Lenovo, bez dopuszczenia produktów równoważnych. Wyłączenie zaoferowania produktów innych niż Lenovo umożliwiają dwa wymagania Załącznika nr 1 do Formularza ofertowego SW Z (załącznika nr 1 do SW Z) oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia (Umowy) stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy w SW Z (załącznik nr 2 do SW Z) (dalej zwane łącznie Dokumentami). Są to:

a/ TrackPoint - punkt 9.6 Dokumentów W tym punkcie Dokumentów Zamawiający wymaga by oferowane przez wykonawców notebooki posiadały wbudowane urządzenia TrackPoint, a tylko jedna marka zdaniem Odwołującego wyposaża swoje notebooki w urządzenia TrackPoint - jest to firma Lenovo. Co więcej, TrackPoint jest znakiem towarowym zastrzeżonym przez producenta Lenovo, co wskazuje na to, że Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Ustawy poprzez użycie zastrzeżonego znaku towarowego do opisu przedmiotu zamówienia i zaniechanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Dopuszczenie rozwiązań równoważnych przez Zamawiającego byłoby bezprzedmiotowe, gdyż inni wiodący producenci jak Dell i Hewlett Packard, którzy oferowali rozwiązanie alternatywne do TrackPoint, porzucili tą praktykę i tego typu rozwiązania nie są stosowane w nowych modelach notebooków, a Zamawiający zastrzegł w opisie przedmiotu zamówienia, że interesuje go zakup notebooków wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2020 r. Odwołujący stwierdził, że TrackPoint jest dodatkową nakładką na klawiaturę, która umożliwia sterowanie kursorem, a więc spełnia ograniczone funkcje TouchPada (gładzika) oraz myszy z funkcją scroll, których Zamawiający wymaga w swoich notebookach łącznie. TrackPoint umożliwia jedynie przesuwanie kursora na ekranie w horyzoncie i elewacji, podczas gdy mysz dodatkowo zawiera co najmniej dwa przyciski i scroll lock, może zawierać także dodatkowe przyciski programowalne, regulację czułości, natomiast TouchPad dodatkowo zawiera do 3 przycisków (w zależności od producenta), a także umożliwia wykonywanie szeregu czynności, jakie zapewniają przyciski myszy i scroll lock na samej powierzchni gładzika bez użycia przycisków fizycznych. Funkcjonalność TrackPoinfa względem funkcjonalności myszy i TouchPada jest zatem szczątkowa. Wymaganie Zamawiającego dostawy notebooka z trzema urządzeniami, których funkcja sprowadza się do sterowania kursorem jest ewidentnie nadmiarowe. Fenomen ten został już zauważony przez rynek czego przejawem jest chociażby to, że inni producenci poza Lenovo zrezygnowali z montowania nakładek typu TrackPoint w swoich urządzeniach. Obecnie TrackPoint stanowi jedynie znak rozpoznawczy notebooków ThinkPad produkowanych przez Lenovo, a jednym z pierwszych wyników wyszukiwania hasła „TrackPoint” w wyszukiwarce jest instrukcja jak go wyłączyć, oferowana przez samego producenta. Stosowny wydaje się więc wniosek, że wymaganie służy wyłącznie w celu eliminacji innych producentów. Powszechność TouchPada w kontraście do unikalności TrackPointa prowadzi także do sytuacji, w której użytkownicy notebooków przywykli do korzystania z TouchPada nie korzystając z TrackPointa, z którym nie mieli okazji się zetknąć eksploatując różne notebooki. Oznacza to, że dla użytkownika notebooków dodatkowe urządzenie typu TrackPoint o ograniczonych funkcjach w stosunku do TouchPada nie ma żadnej wartości dodanej w aspekcie ergonomii pracy na notebooku. Ewentualnie, przy założeniu, że Zamawiający byłby w stanie wykazać, że ustanowienie w SW Z wymogu posiadania przez oferowane w postępowaniu notebooki TrackPointów jest w jakikolwiek sposób uzasadnione, należy mieć na względzie, że postępowanie powinno być prowadzone w sposób proporcjonalny, nakierowany na osiągnięcie jak najlepszych efektów gospodarczych przy utrzymaniu wysokiej jakości zamawianych produktów (art. 16 §3 oraz art. 17 §1 i §2 Ustawy). Zamawiający zamierza zamówić wysokiej jakości notebooki z doskonałej jakości TouchPadem oraz myszką w zestawie. Tymczasem, TrackPoint jest niszową możliwością kontroli kursora, który nie może w pełni zastąpić myszy komputerowej czy TouchPada ze względu na brak kluczowej funkcjonalności, jakim jest kliknięcie w wybrane na ekranie miejsce. Jakkolwiek argument Zamawiającego mający na celu uzasadnienie takiej specyfikacji przedmiotu zamówienia należałoby by rozważać pod kątem tego czy korzyści płynące z posiadania TrackPointa w notebookach są na tyle znaczące, że mogą uzasadniać tak daleko idące ograniczenie konkurencji, co będzie również skutkować oczywistym podwyższeniem ceny oferowanych na bazie innych renomowanych producentów notebooków. b/ Port VGA - punkt 19.2 Dokumentów W ww. punkcie załącznika 1 do SW Z Zamawiający wymaga, aby dostarczone notebooki posiadały port VGA, który obecnie używany jest bardzo rzadko, głównie do połączenia z monitorami starszego typu. Tego typu wyjście wbudowane mają również jedynie komputery Lenovo, gdyż inni producenci odeszli od tego typu rozwiązania w nowych modelach komputerów. W konsekwencji, tak sformułowane wymaganie Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, podobnie jak w przypadku TrackPointa omawianego powyżej, ma na celu zamknięcie zamówienia na oferty ze sprzętem innych producentów bez racjonalnego uzasadnienia. Tym bardziej, że brak portu VGA może być z łatwością uzupełniony przez zastosowanie odpowiedniej przejściówki. Podobne rozwiązanie (użycie przejściówki) zostało przez Zamawiającego dopuszczone, w tym samym punkcie, co wyjścia DVI mające to samo zastosowanie co port VGA. Zmawiający dopuścił również użycie przejściówki w punkcie 9.7 Dokumentów poprzez dopuszczenie dwóch rozwiązań alternatywnych: złącza sieciowego RJ45 lub adaptera USB-C do RJ45. Na marginesie Odwołujący zauważył, że w opisie przedmiotu zamówienia wymagane jest również, aby stacja dokująca obsługiwała dwa monitory jednocześnie przez złącza cyfrowe, co wskazuje na to, że Zamawiający nie zamierza używać notebooków z monitorami starszego typu obsługującego złącze typu analogowego, jakim jest port VGA.

W ocenie Odwołującego kluczowe dla rozpoznania jego odwołania są kwestie: ciężaru dowodowego oraz dopuszczalnych warunków stawianych przez Zamawiającego, co do opisu przedmiotu zamówienia, stosowanych kryteriów oceny ofert (szczególnie odnoszących się do wymogów funkcjonalnych oferowanego przedmiotu dostawy).

Wprowadzenie do treści SW Z kwestionowanych powyżej wymagań nie jest zdaniem Odwołującego podyktowane uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a wyłącznie chęcią maksymalnego ograniczenia konkurencji. Taki stan rzeczy jest dla Zamawiającego niekorzystny, gdyż wyłączenie doprowadzi do zawyżenia ceny proponowanej w złożonych ofertach lub też uniemożliwi Zamawiającemu wybór notebooka najbardziej odpowiadającego jego potrzebom w toku postępowania, co jest całkowicie sprzeczne z celem dla których ustawodawca zdecydował się na regulację procesu udzielania zamówień publicznych.

W uzasadnieniu ostatniego z zarzutów, dotyczącego określenia miejsca dostawy ze wskazaniem na §4 pkt 3 załącznika nr 2 do SW Z, zawierającego wzór umowy (dalej Umowa),Odwołujący wskazał, że Zamawiający w tym postanowieniu zastrzegł sobie prawo do zmiany miejsca dostawy, po zawiadomieniu Wykonawcy co najmniej 7 dni przed planowanym terminem dostawy. Zapis ten powoduje, że w momencie składania ofert Wykonawcy nie są w stanie określić kosztów takiej dostawy. Racjonalnym rozwiązaniem z punktu widzenia każdego przedsiębiorcy będzie, więc założenie takiego budżetu na dostawę, który pozwoli na dostarczenie przedmiotu zamówienia w dowolne miejsce na świecie, co jest niekorzystne również dla samego Zamawiającego.

Na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że opisany przez niego przedmiot zamówienia, czyni zadość wymogom określonym w art. 99 ust. 4 - 6 ustawy Pzp. Nie jest prawdziwy zarzut, iż tylko jeden,

wskazywany przez Odwołującego notebook spełnia kwestionowane w odwołaniu funkcjonalności. Nieprawdą jest stwierdzenie Odwołującego, że wymagane rozwiązania są oferowane tylko przez firmę Lenovo oraz że producenci laptopów odeszli od stosowania ww. rozwiązań w sprzęcie obecnie produkowanym. Zamawiającemu znanych jest co najmniej dwóch producentów, których produkty spełniają wymogi co do oczekiwanych przez niego funkcjonalności.

Ogólnodostępna specyfikacja producenta wskazanych przez niego notebooków HP prezentuje podstawowe elementy konfiguracji notebooka oraz możliwe warianty zastosowania wskazanych komponentów. Dodatkowo Zamawiający podał, iż jest w posiadaniu notebooków HP EliteBook 840 G7 wyposażonych w punkt dotykowy, zgodnych z załączoną specyfikacją i dokumentacją użytkownika. Zakupu ww. notebooków Zamawiający dokonał w maju 2021 r. Zakupione przez niego notebooki wyprodukowane zostały w okresie 28.12 2020 r. - 03.01.2021 r.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących Portu VGA Zamawiający podał, iż nieprawdą jest, że wymaga, aby dostarczone notebooki posiadały Port VGA. Punkt 19.2 OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z oraz załącznika nr 1 do Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr do SW Z odnosi się bezpośrednio do wymagań dotyczących stacji dokującej dedykowanej do oferowanego notebooka, nie zaś do samych notebooków. Zamawiający podkreślił, że ma świadomość istnienia przejściówek, a właściwie konwerterów sygnału cyfrowego na analogowy, jednakże takie rozwiązania niosą za sobą znaczne ryzyko problemów z funkcjonowaniem. Identyfikacja tego ryzyka jako prawdziwego i istotnego nie wymaga nawet fachowej wiedzy technicznej jakiej powinno się oczekiwać od profesjonalnego podmiotu jak Odwołujący, gdyż potwierdzeniem powyższego jest choćby ilość wyników zwracanych przez wyszukiwarkę Google.

Zamawiający podniósł, że jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przeprowadzenie ma doprowadzić do zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb i wymagań, a nie potrzeb Odwołującego. Nie można absolutyzować art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż realizacja zakazu ograniczenia uczciwej konkurencji nie może prowadzić do takiego opisu przedmiotu zamówienia, który eliminowałby różnice między produktami oferowanymi przez poszczególnych wykonawców oraz odbierałby zamawiającemu prawo sformułowania treści SW Z w sposób umożliwiający dokonanie wyboru spośród produktów różnych wykonawców, takiego, który najbardziej odpowiada jego indywidualnym potrzebom. Zamawiający nie wymaga w ramach dokonanego opisu przedmiotu zamówienia dostarczenia „wyjątkowych rozwiązań”, a jedynie takich rozwiązań, które wypełniają Jego uzasadnione potrzeby.

Ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego odnośnie zarzutu dotyczącego wzoru umowy wynika, że kwestionowane przez Odwołującego postanowienie nie odnosi się do zmiany miasta dostawy, zaś przedstawiona argumentacja wskazuje na brak należytego zapoznania się Odwołującego z SW Z. Zamawiający m.in. zauważył, że potencjalna zmiana siedziby podmiotu tak dużego jak Zamawiający z przyczyn obiektywnych nie mogłaby nawet potencjalnie zostać dokonana nie tylko w terminie dostawy określonym w SW Z, ani tym bardziej w terminie 7 dni wskazanych w kwestionowanym przez Odwołującego postanowieniu umowy.

W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że przygotowany przez niego SW Z, nie ogranicza konkurencji do jednego notebooka oferowanego na rynku, czy też nawet do jednego producenta notebooków. Co istotne, do tak opisanego przedmiotu zamówienia, poza Odwołującym, gdzie na rynku, istnieją notebooki wielu firm, żaden z innych wykonawców / producentów nie przystąpił do odwołania po stronie Odwołującego, jak również nie wniósł odwołania we własnym zakresie. Budzi to uzasadnione wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń Odwołującego, w szczególności tych sugerujących, że taki opis przedmiotu zamówienia wskazuje jedynie na produkt firmy Lenovo i tym samym uniemożliwia zaoferowanie rozwiązań innych producentów. Mając bowiem na względzie tak kategoryczne twierdzenia Odwołującego, gdyby przedstawiona przez niego argumentacja była uzasadniona, to należałoby się spodziewać podjęcia czynności przez innych potencjalnych wykonawców.

Do pisma zostały załączone: Załącznik nr 1 — Ogólna specyfikacja HP dla notebooków HP EliteBook 840 (37, Załącznik nr 2 — Instrukcja użytkownika, Załącznik nr 3 - Zdjęcie komputera HP EliteBook 840 G7 zakupionego przez Zamawiającego, Załącznik nr 4 - Informacja producenta HP jak czytać datę produkcji notebooka, Załącznik nr 5 i 6 zdjęcie stacji dokującej HP z portem VGA, opakowanie.

Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca MBA System sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej:

„Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący wskazał m.in., że Dokumentacja postępowania nie została sformowana w sposób stawiający Wykonawcom nadmierne warunki i powinna być interpretowana w sposób ścisły, co zapewnia przejrzystość postępowania, nie pozostawiając pola do niejasności, nieporozumień i uznaniowości przy ocenie ofert. W ocenie Przystępującego Zamawiający przygotował dokumenty zamówienia oraz określił warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny, który nie eliminuje z postępowania potencjalnych wykonawców i zapewnił możliwie jak najszerszy dostęp podmiotom, które są w stanie zrealizować zamówienie.

Strony i Przystępujący złożyli dowody na poparcie prezentowanych stanowisk, w tym: - Odwołujący w postaci pliku dokumentów, w tym: Specyfikacji istotnych warunków zamówienia na Zakup Notebooków przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z 14.12.2020 r. wraz z formularzami złożonych ofert, informacją z otwarcia ofert, wystąpieniami o dostęp do informacji publicznej, wydrukami ze stron internetowych producentów notebooków, tabeli porównawczej zawierającej rozwiązania wymagane w SW Z dotyczące TrackPoint, TouchPad, Ekranu dotykowego, Myszy z funkcją scroll i wskazaniem dostępnych funkcjonalności tj. sterowanie kursorem, funkcjonalność prawego i lewego klawisza myszy, funkcja przewijania ekranu, funkcja powiększania ekranu, przełączanie między ekranami, zdjęć kabla z i bez przejściówki, `zestawienia notebooków spełniających wymagania SW Z, pliku wydruków ze stron internetowych w tym dot. szacunkowej wysyłki komputerów osobistych na świecie od 2010 do 2020 roku, sprzedaży komputerów, rankingu laptopów, oświadczenia Dell sp. z o.o. wraz z odpisem z KRS; - Zamawiającego w postaci ww. załączonych do odpowiedzi na odwołanie dowodów; - Przystępującego w postaci: korespondencji e-mail z Dystrybutorem dotyczącej spełniania wymogów SW Z przez notebooki Fujitsu Lifebook U7410 i Lenovo ThinkPad T14s Gen 1 lub Gen 2, ofert Fujitsu Notebook Lifebook U7410/W10P/14, i7-10610U/16G/SSD256 M.2 i Lenovo dla modelu ThinkPad T14s G2, korespondencji e-mail z Dystrybutorem dotyczącej spełniania wymogu SW Z w zakresie manipulatora punktowego typu trackpoint przez wskazane notebooki NTT, wydruków dotyczących: modelu ThinkPad T14s Gen 2 (Intel), Fujitsu Notebook Lifebook U7410, Tabeli porównawczej ze wskazaniem parametrów wymaganych w SW Z i notebooków: Lenovo ThinkPad

T14s Gen 2, Fujitsu Lifebook U7410, NTT Hiro B141, Toshiba Dynabook PORTEGE X40-3, z której wynika, że wymóg w zakresie wbudowanego TrackPoint spełniają ww. notebooki.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że jest zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może zaoferować produkt, który spełni wymagania Zamawiającego, uzasadnione jego racjonalnymi potrzebami i określone w SW Z, z wyłączeniem postanowień SW Z, które kwestionuje w odwołaniu i które naruszają przepisy Ustawy. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia SW Z pozbawiają Odwołującego możliwości złożenia oferty i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach, gdyż w ramach postanowień SW Z w aktualnym kształcie może zostać zaoferowany tylko jeden produkt, którego Odwołujący nie ma w swojej ofercie. Ze względu na postawienie przez Zamawiającego takich warunków, które są sprzeczne z przepisami Ustawy, Odwołujący ponosi szkodę, ponieważ możliwość ubiegania się o zamówienie i jego potencjalna realizacja jest dla Odwołującego niedostępna z powodu naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, a tym samym nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego dochodu z realizacji zamówienia. Odwołujący posiada również interes w zmianie zapisu we wzorze umowy. Utrzymanie dotychczasowego brzmienia §4 pkt 3 projektu Umowy może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający wskaże miejsce dostawy przedmiotu zamówienia inne niż lokalizacja geograficzna siedziby Zamawiającego w Warszawie, co spowoduje zwiększenie kosztów dostawy (transport, ubezpieczenie, dodatkowe zabezpieczenie sprzętu elektronicznego przez dostępem osób trzecich), redukujące marżę Odwołującego lub wręcz skutkujące stratą z realizacji zamówienia.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu planuje złożyć ofertę. W związku z tym jest zainteresowany doprowadzeniem do zmiany zakwestionowanych w odwołaniu postanowień SW Z, co w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, miałby szansę nastąpić.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Stosownie do pkt 9.6. Załącznika nr 1 do Formularza ofertowego SW Z (załącznika nr 1 do SW Z) oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia (Umowy) stanowiącego Załącznik nr 1 do Umowy w SW Z (załącznik nr 2 do SW Z) Zamawiający wymagał, aby objęty przedmiotem zamówienia notebook posiadał m.in. TrackPoint.

W punkcie 19.2 załącznika 1 do SW Z Zamawiający wymagał, aby zamawiane stacje dokujące, a nie jak twierdzi Odwołujący, były wyposażone w Port VGA.

Zgodnie z § 4 ust. 1- 5 wzoru umowy zawierającego sposób realizacji Umowy:

1. Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia Sprzętu do wskazanych pomieszczeń Zamawiającego w Warszawie własnym transportem, na własny koszt i ryzyko.
2. Wykonawca zobowiązuje się do poniesienia wszelkich kosztów dostarczenia Sprzętu do miejsca dostawy, w szczególności kosztów opakowania, ubezpieczenia i transportu.
3. Zamawiający zastrzega sobie prawo do zmiany miejsca dostawy, po zawiadomieniu Wykonawcy na adres na co najmniej 7 dni przed planowanym terminem dostawy.
4. Strony ustalają, że dostawy Sprzętu, będą odbywać się w Dni robocze (dni pracy Zamawiającego, od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy w Polsce) w godzinach 9:00 – 15:00. Wykonawca zobowiązuje się dodatkowo do awizowania pocztą elektroniczną na adres e-mail: k ażdej dostawy do Zamawiającego z wyprzedzeniem 7 Dni roboczych. W przypadku braku zawiadomienia w wyznaczonym terminie, Zamawiający może nie przystąpić do odbioru. W takim przypadku nastąpi ponowne wdrożenie procedury przewidzianej w niniejszym ustępie.
5. W dniu i miejscu dostawy Zamawiający dokona, przy udziale przedstawiciela Wykonawcy, odbioru dostarczonego Sprzętu.

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka.

Ad zarzut naruszenie przepisów art. 99 ust. 4 - 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 § 3 oraz art. 17 § 1 i § 2 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło poprzez określenie przez Zamawiającego wymogów dotyczących zamawianego notebooka w zakresie: TrackPoint zawartego – pkt 9.6 Dokumentów oraz Port VGA – pkt 19.2 Dokumentów, które zdaniem Odwołującego są charakterystyczne tylko dla rozwiązań Lenovo, co uniemożliwia zaoferowanie zaoferowane produktów nie gorszych i umożliwiających osiągnięcie takiego samego poziomu gromadzenia i przetwarzania danych, ale bazujących na innych (chociaż nie gorszych) technologiach.

Odnośnie pierwszego z ww. wymogów, Odwołujący oczekuje wykreślenia tego wymogu, wskazując, że tylko jeden producent tj. Lenovo wyposaża swoje notebooki w tego typu funkcjonalność, oraz że nazwa „TrackPoint” jest znakiem towarowym zastrzeżonym przez tego producenta i w związku z tym Zamawiający powinien dopuścić rozwiązania równoważne.

W przypadku drugiego z ww. wymogów, Odwołujący oczekuje zmiany SW Z w taki sposób, aby dostarczenie portu VGA mogła nastąpić przez zastosowanie przejściówki dołączonej do oferowanego notebooka. Zdaniem Odwołującego Zamawiający wymaga , aby dostarczone notebooki posiadały port VGA, który używany jest do połączenia

głównie z monitorami starszego typu, stwierdzając, ze tego typu wejście wbudowane mają jedynie komputery Lenovo.

Stosownie do art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp: 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5.

Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Z powyżej przedstawionych przepisów wynika, że nawiązują one do przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i służą przede wszystkim realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zauważenia w tym zakresie wymaga, że opis przedmiotu zamówienia, nie może prowadzić do sztucznego, nieuzasadnionego rzeczywistymi potrzebami zmawiającego ograniczenia konkurencji w postępowaniu.

Z art. 16 pkt 3 (a nie jak zostało wskazane w odwołaniu art. 16 § 3, który nie występuje w ustawie) ustawy Pzp wynika, że zamawiający jest zobowiązany także do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny, co w myśl orzecznictwa TSUE podlega badaniu z zastosowaniem testu proporcjonalności przewidzianych w SW Z postanowień, aby dokonać oceny czy spełniają one cztery przesłanki, tj. czy są: stosowane w sposób niedyskryminacyjny, uzasadnione względami interesu publicznego, odpowiednie dla osiągnięcia celu, któremu służą, a także czy nie są nadmierne.

Z ukształtowanego stanowiska orzecznictwa wynika, że prawem i obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby powodowało to, że np. nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży, będą w stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. W sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem faworyzowania konkretnego wykonawcy i dyskryminowania innych wykonawców, nie jest możliwe skuteczne ingerowanie w określony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji decydowanie za Zamawiającego, jakie rozwiązania ma dopuścić.

W przypadku zarzutów przedmiotowego odwołania, odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, badaniu Izby przede wszystkim podlega czy kwestionowane postanowienia SW Z, zawierającej opis przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego w tym zakresie, które, w analizowanym postępowaniu według Odwołującego wskazują na jeden produkt jednego producenta, rzeczywiście tak zawężają konkurencję, a jeśli tak, to czy są zamawiającemu niezbędne do zrealizowania rzeczywistych potrzeb związanych z realizacją nałożonych na niego zadań.

W pierwszej kolejności w tym zakresie badaniu podlega zatem to, czy wymóg wyposażenia notebooka w TrackPoint ogranicza konkurencję do jednego produktu jednego producenta tj. ThinkPad T14S producenta Lenovo, jak twierdzi Odwołujący, podczas gdy Zamawiający na rozprawie wskazał na istnienie, co najmniej trzech innych notebooków Lenovo, spełniających ten wymóg SW Z tj. ThinkPad T14, ThinkPad T15 G1, ThinkPad T491S oraz co najmniej jednego notebooka innego producenta tj. EliteBook 840-G7 produkcji HP, zaś Przystępujący twierdzi, że wymóg w tym zakresie spełniają także trzy inne notebooki produkcji Fujitsu, NTT i Toshiba, przedstawiając dowody na potwierdzenie swoich stanowisk.

W ocenie Izby twierdzenie, że tylko jeden produkt jednego producenta (Lenovo) spełnia wymagania SW Z w zakresie wymogu odnoszącego się do TrackPoint, tj. jak wyjaśnił Zamawiający, jednego z urządzeń wejściowych komputera służącego do interakcji użytkownika z systemem operacyjnym i programami, nie zostało udowodnione przez Odwołującego.

W pierwszej kolejności stwierdzenia wymaga, że w okolicznościach analizowanego postępowania w tym zakresie należy mówić o wymogu funkcjonalności, jaki zapewnia TrackPoint, który, jak wskazał Zamawiający, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył, przez innych producentów określany jest np. jako: TrackStick (Dell), Pointstick (HewlettPackard Compaq), touchstick (Fujitsu Siemens Computers), FineTrack (Acer), NX Point (NEC), VectorPad (Atari) lub AccuPoint (Toshiba). Zamawiający w pkt 3.1.5. i pkt 3.1.6. SW Z przewidział bowiem, iż w przypadku podania w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych lub typów dopuszcza złożenie ofert równoważnych, przez co rozumie produkty, które posiadają podstawowe parametry techniczne i funkcjonalności, nie gorsze niż produkty wskazane w SW Z w szczególności opisane w wymaganiach minimalnych parametrów technicznych (szczegółowa specyfikacja techniczna — tabela będąca Załącznikiem do Umowy). Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne co do przedmiotu zamówienia, wskazanego w SWZ, jest zobowiązany wykazać poprzez przedstawienie stosownych dowodów (np. specyfikacji technicznych, zawierających nazwę Części, zestawienia parametrów, cech i funkcjonalności proponowanego Sprzętu równoważnego i oprogramowania), iż oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Niezależnie zatem od tego, czy niektórzy producenci odeszli od oferowania notebooków z tym urządzeniem, jak twierdzi Odwołujący, nie ma sporu co do tego, że urządzenie o tej funkcjonalności posiada też inne ww. nazwy.

Nie można zatem przyjąć, że przez użycie w SW Z ww. nazwy Zamawiający dopuścił jedynie sprzęt Lenovo. W sytuacji przedmiotowa funkcjonalność przez innych producentów nosi inną nazwę, nie można zgodzić się z twierdzeniem, że Zamawiający dopuszcza zaoferowanie jedynie notebooka produkcji Lenovo.

Nie zostało także wykazane, aby tylko jeden notebook Lenovo spełniał wymogi SW Z w zakresie omawianej funkcjonalności.

Ze złożonego przez Odwołującego zestawienia notebooków spełniających wymagania SW Z w zakresie obecności TrackPoint i Portu VGA, z zaznaczeniem, że tylko Lenovo model ThinkPad T14s oferowany w unieważnionym przez Zamawiającego postępowaniu spełniał wymagania SW Z, wynika np., że notebook wskazywany przez Zamawiającego produkcji HP tj. EliteBook 840-G7, jak też notebooki wskazywane przez Przystępującego, nie były brane pod uwagę w tej analizie. Wskazane są w niej jedynie po dwa modele producentów DELL, ACER, HP, ASUS, FUJITSU.

Natomiast Zamawiający przedłożył dowody, w postaci Ogólnej specyfikacji HP dla notebooków HP EliteBook 840

G7, Instrukcji użytkownika, zdjęcia komputera HP EliteBook 840 G7 zakupionego przez Zamawiającego, Informacja producenta HP jak czytać datę produkcji notebooka, zdjęcia stacji dokującej HP z portem VGA, opakowanie, które czytane łącznie wskazują, że twierdzenia Odwołującego, że tyko produkt ThinkPad T14S producenta Lenovo spełnia sporne wymagania SWZ nie znajdują potwierdzenia.

Z kolei z dowodów przedłożonych przez Przystępującego, w tym tabeli porównawczej ze wskazaniem parametrów wymaganych w SW Z i notebooków: Lenovo ThinkPad T14s Gen 2, Fujitsu Lifebook U7410, NTT Hiro B141, Toshiba Dynabook PORTEGE X40-3, wynika, że wymóg w zakresie wbudowanego TrackPoint oraz wymóg Portu VGA w dedykowanej do notebooka stacji dokującej spełniają wszystkie wymienione w tej tabeli ww. notebooki.

Niezależnie od braku potwierdzenia się zarzutu dotyczącego ograniczenia w postępowaniu konkurencji do jednego produktu jednego producenta, Zamawiający wykazał, że kwestionowane przez Odwołującego wymogi są uzasadnione jego potrzebami, a ich postawienie nie narusza także zasady proporcjonalności.

Odwołujący w swojej argumentacji położył akcent na ograniczone funkcjonalności TrackPoint, w stosunku do np.

TouchPada, który umożliwia także m.in. przewijanie tekstu, jak też myszy z funkcją scroll. W złożonej tabeli porównawczej przedstawił rozwiązania wymagane w SW Z dotyczące TrackPoint, Touch Pad, Ekranu dotykowego, Myszy z funkcją scroll i dostępne funkcjonalności tj. sterowanie kursorem wykazując, że nie wszystkie wskazane przez niego funkcjonalności zapewnia TrackPoint.

Jak natomiast wskazał Zamawiający, z jego punktu widzenia niezbędnym jest, aby zaoferowany sprzęt posiadał funkcjonalności przedmiotowego manipulatora (TrackPoint) z uwagi na fakt, iż poprawiają one ergonomię korzystania ze sprzętu, czynią go bardziej funkcjonalnym i użytecznym oraz pozawalają na wyeliminowanie podczas pracy poza biurem (mobilnej) dołączania do notebooków zewnętrznych urządzeń peryferyjnych typu „mysz”, co w czasach pracy zdalnej wywołanej wprowadzonym stanem epidemii w związku z Covid-19 oraz pracy w terenie (np. czynności inspekcyjnych lub kontrolnych w podmiotach nadzorowanych) jest w pełni uzasadnione i proporcjonalne do zdefiniowanych w SW Z potrzeb Zamawiającego. Zapewnienie wysokiej ergonomii sprzętu, który ma zapewnić ciągłość pracy pracowników Zamawiającego przez co najmniej kilka lat, z uwzględnieniem różnych warunków pracy, trudno uznać za wymaganie wygórowane, utrudniające konkurencję i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego. Nawet jeśli w jakimś zakresie wskazane przez Odwołującego funkcjonalności są spełnione przez wszystkie trzy urządzenia, a niektóre z nich, nie przez wszystkie, to jeszcze nie oznacza, że wymóg zaoferowania właśnie spornego TrackPoint sprzeczny z ww. przepisami.

Jeśli chodzi o Port VGA to wskazania wymaga, że wbrew stanowisku Odwołującego,Zamawiający nie wymagał, aby dostarczone notebooki posiadały Port VGA, lecz wymóg ten odnosił do stacji dokującej dedykowanej do oferowanego notebooka. W związku z tym twierdzenia Odwołującego, że tego typu wejście wbudowane mają jedynie komputery Lenovo, gdyż inni producenci odeszli od tego typu rozwiązania w nowych modelach komputerów, jest bezprzedmiotowe.

Ponadto także odnośnie wymogu dotyczącego Portu VGA nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby ograniczał on konkurencję do jednego produktu jednego producenta i nie był uzasadniony potrzebami Zamawiającego.

Jak wynika z wyżej omówionych dowodów, wymóg w tym zakresie jest spełniony przez więcej niż jeden produkt.

Nie zostało wykazane, aby uzupełnienie braku Portu VGA przez zastosowanie odpowiedniej przejściówki, które to rozwiązanie zostało przez Zamawiającego dopuszczone w innych miejscach Dokumentów, było wystarczające dla zaspokojenia potrzeb Zamawiającego. Ze stanowiska Zamawiającego wynika, że wymóg, aby stacja dokująca dedykowana do oferowanego notebooka była wyposażona w Port VGA, został wprowadzony w celu uniknięcia problemów związanych ze stosowaniem w tym zakresie przejściówek. Dlatego mając na uwadze posiadaną wiedzę specjalistyczną oraz doświadczenie, Zamawiający nie dopuścił konwerterów sygnału cyfrowego na analogowy. Wolą Zamawiającego jest bowiem pozyskanie sprzętu, który umożliwi bieżącą i nieprzerwaną pracę. Tym bardziej, że w złącze to jest standardowo wyposażone wiele notebooków / stacji dokujących.

Jak stwierdził Zamawiający Port VGA jest portem pracującym wyłącznie w trybie analogowym. Pozostałe wymagane przez Zamawiającego porty to porty cyfrowe (niekompatybilne z VGA z uwagi na inną charakterystykę sygnału). Ze względu na wielość standardów złączy cyfrowych (DP, DVI, HDMI) Zamawiający dopuścił w ich przypadku zastosowanie przejściówek/konwerterów, jednak dopuszczenie przejściówki w miejsce Portu VGA nie jest uzasadnione.

Zamawiający wskazał, że jako duża organizacja dysponuje różnorakim sprzętem, a monitory eksploatowane aktualnie obsługują tryby: DP (Display Port) — złącze cyfrowe, DVI (Digital Visual Interface) — złącze cyfrowe, VGA (Video Graphics Array) — złącze analogowe. Znaczna ilość stanowisk komputerowych eksploatowanych przez Zamawiającego jest nadal wyposażona w monitory starszego typu posiadające wyłącznie złącza VGA. Dysponuje monitorami obsługującymi stare tryby pracy, stąd wymóg zawarty w SW Z jest w pełni uzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego rozumianymi jako zapewnienie kompatybilności nabywanego sprzętu ze sprzętem peryferyjnym, który jednocześnie pozostaje w stałej eksploatacji. Zamawiający podał także, że stosując politykę cyklicznej wymiany sprzętu i kierując się trendami technologicznymi (zmiana standardu przesyłu sygnału pomiędzy urządzeniami peryferyjnymi) oraz potrzebami użytkowników wprowadza nowe rozwiązania — jak choćby złącza cyfrowe do transmisji obrazu i dźwięku co umożliwia przygotowanie między innymi stanowisk wyposażonych w jeden lub więcej monitorów. Z uwagi na brak możliwości jednorazowej wymiany całości sprzętu komputerowego w organizacji, postawił wymagania, aby miał możliwość wymiany jednostki centralnej na notebooka na każdym stanowisku, bez względu na jego charakterystykę i wyposażenie w urządzenia peryferyjne (w tym w przypadku monitory). Dodatkowo powyższe uzasadnione jest także charakterystyką organizacji pracy w trybie stacjonarnym, do którego przegotowuje się i cyklicznie wdraża Zamawiający po okresie pracy zdalnej, gdzie stosowana będzie struktura typu „hot desk”, co oznacza, że dany pracownik pracujący stacjonarnie nie będzie miał przypisanego stanowiska, a będzie zajmował stanowisko robocze dostępne danego dnia. W tym zakresie różne stanowiska będą wyposażone w różny sprzęt peryferyjny (w tym monitory), a nabywane notebooki muszą zagwarantować kompatybilność ze sprzętem posiadanym już przez Zamawiającego, aby zapewnić możliwość korzystania z niego przez pracowników.

W związku z tym należy uznać, że Zamawiający wykazał, że kwestionowane przez Odwołującego wymogi są uzasadnione jego potrzebami, że wiążą się ze specyfiką jego pracy i wolą zapewnienia jej wykonywania przy wykorzystaniu urządzeń zapewniających zminimalizowanie problemów ich dotyczących.

Ad zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 (określonego w odwołaniu „§ 1”, który nie występuje w ustawie) ustawy Pzp Odwołujący upatruje podstaw tego zarzutu w brzmieniu § 4 ust. 3 Umowy domagając się uzupełnienia postanowienia, co najmniej o miasto / miejscowość, na terenie której dostawa ma być zrealizowana, co umożliwi oszacowanie kosztów tej usługi.

Zgodzić się należy z Zamawiającym, że postulowana przez Odwołującego informacja została wielokrotnie w SW Z wskazana poprzez wskazanie adresu siedziby Zamawiającego.

Jak wyżej ustalono, stosownie do § 4 ust. 1 wzoru umowy wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia sprzętu do wskazanych pomieszczeń Zamawiającego w Warszawie. Wyraźnie zatem z tego postanowienia wynika, że chodzi o pomieszczenia należące do Zamawiającego w Warszawie, co znajduje również potwierdzenie w ust. 4 tego paragrafu, gdzie zostało wskazane, że dostawy sprzętu, będą odbywać się w dni robocze (dni pracy Zamawiającego, od poniedziałku do piątku z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy w Polsce) w godzinach 9:00 – 15:00.(…).

Natomiast w ust. 3 tego paragrafu Zamawiający zastrzegł sobie prawo do zmiany miejsca dostawy, po zawiadomieniu Wykonawcy na adres na co najmniej 7 dni przed planowanym terminem dostawy.

Powyższe oznacza, że przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja umowy wskazuje, że w wykropkowane miejsce w ust. 3 § 4 wstawiony zostanie ewentualnie podany nowy adres Wykonawcy, na który Zamawiający prześle temu Wykonawcy zawiadomienie, a nie nowy adres dostawy, jak twierdzi Odwołujący.

Z tych względów nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że powyższy przepis wskazuje, że w momencie składania ofert wykonawcy nie są w stanie określić kosztów dostawy, ponieważ nie znają miasta/miejscowości dostawy. Nie wynika z niego bowiem, aby miasto i siedziba Zamawiającego miały ulec zmianie.

Z tych względów należy uznać, że także powyższy zarzut nie znajduje potwierdzenia.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

………………….………..