Postanowienie KIO 1778/23 z 3 lipca 2023

Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11, 00-567 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa dla systemu EKW”, numer referencyjny: BF-II.3710.18.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15.02.2023 r. nr 2023/S 033-097057.

W dniu 22.06.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca Comarch Polska S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 135 ust.

1 i 2 w zw. z ust. 5 w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez udzielenie wyjaśnień/odpowiedzi na pytania co do treści SW Z w sposób niepełny i niewyczerpujący, co powoduje, że ukształtowana tymi odpowiedziami treść SW Z jest niejasna i uniemożliwia sporządzenie oferty, co utrudnia uczciwą konkurencję.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „W ramach niniejszego postępowania w dniu 12 czerwca 2023 roku Zamawiający opublikował na swej stronie internetowej wyjaśnienia treści Specyfikację Warunków Zamówienia.

Były to wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na pytania, co do których Zamawiający nie miał obowiązku ich udzielenia, z uwagi na to, że wniosek o wyjaśnienie treści SW Z nie wpłynął w terminie, o którym mowa w art. 135 ust. 2 Pzp. Mimo to Zamawiający jednak zdecydował się na skorzystanie z takiej możliwości i udzielił wyjaśnień. Fakt ten potwierdza, że obiektywnie, poruszone w wyjaśnieniach zagadnienia był i są istotne dla złożenia oferty i rozumienia przedmiotu zamówienia, również z punktu widzenia samego Zamawiającego. Po zapoznaniu się z udzielonymi wyjaśnieniami Odwołujący stwierdził, że nie są one niestety wystarczające, co więcej, są źródłem kolejnych niejasności (…) W toku przedmiotowego postępowania wykonawca wielokrotnie zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Każdorazowo Zamawiający udzielał odpowiedzi w sposób ogólnikowy i nieprecyzyjny lub w ogóle ich nie udzielał. Wykonawca zwracał się więc z kolejnymi wnioskami o wyjaśnienie treści udzielonych wyjaśnień.

Taka sytuacja miała miejsce w szczególności w dniach 24-25.05.2023r oraz 20.06.2023r. W zakresie wniosków składanych w dniu 19.04.2023 i później Zamawiający udzielał odpowiedzi jedynie na wybrane przez niego pytania.

Udzielone wyjaśnienia nie stanowiły jasnych i precyzyjnych odpowiedzi na zadane pytania, a jedynie wymijające ogólniki, na podstawie których wykonawca nie jest w stanie rzetelnie skalkulować ceny oferty.

Taka sytuacja dotyczyła w szczególności dwóch aspektów:

1. Liczby Zgłoszeń obsługiwanych w historycznym okresie w ramach analogicznej usługi utrzymaniowej
2. konieczności zapewnienia prawa do aktualizacji i nowych wersji posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania systemowego/narzędziowego/gotowego. (…) Odwołujący otrzymał w dniu 18.05.2023r. wyjaśnienia na Pytanie nr 2 z dnia 28.02.2023 r., które de facto nie stanowiło odpowiedzi oraz było sprzeczne z pierwotną treścią SW Z, w szczególności z liczbą zgłoszeń wskazaną w Załączniku nr 1 do PPU. Jednocześnie warto podkreślić, że odpowiedzi nie modyfikowały postanowień umowy i w dalszym ciągu nie dostarczały Odwołującemu dostatecznej i pełnej wiedzy na temat liczby zgłoszeń. (…) Należy podkreślić, że odpowiedź ta: • nie odnosi się to pierwotnego brzmienia Załącznika nr 1 do Umowy, nie modyfikuje jego treści, pomimo, że wskazane ilości Błędów są w sposób ogromny rozbieżne; • zupełnie nie odpowiada na zadane pytanie, czy wskazane w Załączniku nr 1 do Umowy roczne ilości problemów zgłaszanych przez użytkowników oraz roczne ilości błędów stanowią roczną sumę wszystkich zgłoszeń dotyczących Systemu? • nie odpowiada na wniosek o podanie ilości wszystkich Zgłoszeń, a nie tylko Zgłoszeń typu Błąd. • nie odpowiada na wniosek o podanie ilości Zgłoszeń w podziale na rodzaj Zgłoszenia (Błąd, udzielenie wsparcia i innych), priorytet Zgłoszenia, komponent Systemu, którego dane zgłoszenie dotyczy.

W powyższym kontekście – wskazującym na wybiórcze i chaotyczne udzielanie wyjaśnień co do treści SW Z Zmawiający dnia 12.06.2023r. po raz kolejny udzielił wyjaśnień na zadane pytania, w tym na pytania Odwołującego z dnia 19.04.2023r. (…) Odwołujący zarzuca, że przedmiotowe wyjaśnienia z 12.06.2023 roku są:

• w ogromnym stopniu rozbieżne z pierwotną treścią SWZ, bez modyfikacji tejże; • w odpowiedzi ograniczył się jedynie do Zgłoszeń typu Błąd, pomimo że wykonawca pytał o Zgłoszenia typu problem i błąd powołując się na zapisy SWZ rozróżniające te kategorie zgłoszeń. • Nie udzielił zupełnie odpowiedzi na pytanie. Pytanie wykonawcy polegało na prośbie o wskazanie ilości problemów i błędów obsłużonych przez I lub II linię wsparcia Zamawiającego oraz ilości problemów i błędów, które wymagały wsparcia Wykonawcy.

W celu wyjaśnienia powstałych niejasności Wykonawca ponownie zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienia w dniu 20.06.2023r. Nie mniej jednak Zamawiający zaniechał dalszego udzielania wyjaśnień dla istotnych treści SWZ.

Odwołujący podnosi, że zatajanie informacji o obsługiwanej przez obecnego wykonawcę liczby zgłoszeń oraz podawanie niepełnych (brak informacji o skali problemów i błędów obsłużonych przez I lub II linię wsparcia) oraz rozbieżnych z dotychczasowymi informacjami – uniemożliwia wycenę oferty i jej złożenie. Nie jest bowiem możliwe oszacowanie niezbędnej pracochłonności wykonania zamówienia jak i nie jest możliwe odpowiednie określnie koniecznej liczby członków zespołu. Trudno nie ulec wrażeniu, że praktyka Zamawiającego udzielania wyjaśnień w sposób niepełny i wybiórczy jest przez Zamawiającego stosowana celowo w celu ukrycia prawdziwych danych przed innym wykonawcą niż ten, który obecnie świadczy przedmiotową usługę, objętą zamówieniem.”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SW Z poprzez przedstawienie dla każdego podsystemu Systemu EKW z osobna poprawnych statystyk określających: a)Liczbę Zgłoszeń typu Błąd, wraz z informacją o liczbie Zgłoszeń, które była całkowicie obsłużone przez I lub II linię wsparcia Zamawiającego oraz o liczbie Zgłoszeń wymagających wsparcia Wykonawcy. b)Liczbę wszystkich innych typów Zgłoszeń (problemów), wraz z informacją o liczbie Zgłoszeń, które była całkowicie obsłużone przez I lub II linię wsparcia Zamawiającego oraz o liczbie Zgłoszeń wymagających wsparcia Wykonawcy.

Pismami z dnia 26.06.2023 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:

1. wykonawca Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów, wnosząc jednocześnie o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, 2)wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Transition Technologies PSC S.A., ul. Piotrowska 276, 90-361 Łódź oraz Linux Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 100, 00-807 Warszawa, Izba stwierdziła, że przystąpienia obu wykonawców zostały dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 30.06.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 02.07.2023 r. przystępujący Asseco wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 03.07.2023 r. odwołujący przedstawił swoją argumentację odnoszącą się do wniosku zamawiającego.

W trakcie posiedzenia strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest usługa dla systemu EKW, tj. systemu informatycznego Elektroniczne Księgi Wieczyste, całościowo obsługującego rejestr ksiąg wieczystych w Polsce.

Pismem z dnia 28.02.2023 r. odwołujący zadał zamawiającemu pytanie:

Pytanie 2 Czy wskazane w Załączniku nr 1 do Umowy roczne ilości problemów zgłaszanych przez użytkowników oraz roczne ilości błędów stanowią roczną sumę wszystkich zgłoszeń dotyczących Systemu?

Jeżeli nie, to prosimy o określenie ilości wszystkich Zgłoszeń, w tym dotyczących Błędów Systemu w ramach usługi wsparcia eksploatacji, świadczenie serwisu i wsparcie techniczne dla Systemu (lub usług utrzymaniowych o zbliżonym zakresie) świadczonych w okresie ostatnich 24 miesięcy wraz z podaniem: • rodzaju Zgłoszenia (Błąd, udzielenie wsparcia i innych), • priorytetu Zgłoszenia, • komponentu Systemu, którego dane zgłoszenie dotyczy.

Pismem z dnia 19.04.2023 r. odwołujący zadał zamawiającemu kolejne pytania:

„Pytanie nr 3 Dotyczy zapisu SWZ – Załącznik nr 1 – Podsystem centralny Zamawiający wskazał następujące parametry utrzymaniowe podsystemu:

Wybrane Parametry Utrzymaniowe podsystemu Wartość Jednostka Liczba problemów zgłaszanych przez użytkowników 10 rocznie Liczba błędów CBDKW 4 Rocznie Liczba niestandardowych zapytań i innych 30 Rocznie niestandardowych operacji na bazie danych CBDKW Prosimy o określenie ile spośród wskazanej liczby problemów i błędów była całkowicie obsłużona przez I lub II linię wsparcia Zamawiającego, a ile z nich wymagała wsparcia Wykonawcy.

Pytanie 4 Dotyczy zapisu SW Z – Załącznik nr 1 – Podsystem Aplikacja Centralnej Informacji Ksiąg Wieczystych Zamawiający wskazał następujące parametry utrzymaniowe podsystemu:

Wybrane Parametry Utrzymaniowe podsystemu CI Wartość Jednostka Liczba problemów zgłaszanych przez użytkowników 70 rocznie Liczba błędów systemu 4 rocznie Wybrane Parametry Utrzymaniowe podsystemu CI Wartość Jednostka Prosimy o określenie ile spośród wskazanej liczby problemów i błędów była całkowicie obsłużona przez I lub II linię wsparcia Zamawiającego, a ile z nich wymagała wsparcia Wykonawcy.

Pytanie 5 Dotyczy zapisu SW Z – Załącznik nr 1 – Podsystem Aplikacja przeglądarki ksiąg wieczystych Zamawiający wskazał następujące parametry utrzymaniowe podsystemu:

Wybrane Parametry Utrzymaniowe podsystemu Wartość Jednostka Przeglądarka KW Liczba problemów zgłaszanych przez użytkowników 700 rocznie Liczba błędów systemu 6 rocznie

Wybrane Parametry Utrzymaniowe podsystemu Przeglądarka KW

Wartość

Jednostka

Prosimy o określenie ile spośród wskazanej liczby problemów i błędów była całkowicie obsłużona przez I lub II linię wsparcia Zamawiającego, a ile z nich wymagała wsparcia Wykonawcy.

Pytanie 6 Dotyczy zapisu SWZ – Załącznik nr 1 – Podsystem Aplikacja ogólnodostępna Zamawiający wskazał następujące parametry utrzymaniowe podsystemu:

Wybrane Parametry Utrzymaniowe podsystemu Wartość Jednostka Liczba problemów zgłaszanych przez użytkowników 250 rocznie Liczba błędów systemu 3 rocznie Wybrane Parametry Utrzymaniowe podsystemu Wartość Jednostka Prosimy o określenie ile spośród wskazanej liczby problemów i błędów była całkowicie obsłużona przez I lub II linię wsparcia Zamawiającego, a ile z nich wymagała wsparcia Wykonawcy.

Pytanie 7 Dotyczy zapisu SWZ – Załącznik nr 1 – Podsystem Aplikacja branżowa Zamawiający wskazał następujące parametry utrzymaniowe podsystemu:

Wybrane Parametry Utrzymaniowe podsystemu Wartość Jednostka Aplikacja branżowa Liczba problemów zgłaszanych przez użytkowników 300 rocznie Liczba błędów systemu 3 rocznie Wybrane Parametry Utrzymaniowe podsystemu Wartość Jednostka Aplikacja branżowa Prosimy o określenie ile spośród wskazanej liczby problemów i błędów była całkowicie obsłużona przez I lub II linię wsparcia Zamawiającego, a ile z nich wymagała wsparcia Wykonawcy.

Pytanie 8 Dotyczy zapisu SWZ – Załącznik nr 1 – Systemy teletransmisji Zamawiający wskazał następujące parametry utrzymaniowe podsystemu:

Wybrane Parametry Utrzymaniowe podsystemu Wartość Jednostka teletransmisji Liczba problemów zgłaszanych przez użytkowników 20 rocznie Liczba błędów systemu 5 rocznie Prosimy o określenie ile spośród wskazanej liczby problemów i błędów była całkowicie obsłużona przez I lub II linię wsparcia Zamawiającego, a ile z nich wymagała wsparcia Wykonawcy.

Pytanie 9 Dotyczy zapisu SWZ – Załącznik nr 1 – System Obsługi Wydziałów Ksiąg Wieczystych i Wysyłka WKW Zamawiający wskazał następujące parametry utrzymaniowe podsystemu:

Wybrane Parametry Utrzymaniowe podsystemu Wartość (około) Jednostka SOWKW Liczba problemów zgłaszanych przez użytkowników 2000 rocznie Liczba błędów systemu 240 rocznie Prosimy o określenie ile spośród wskazanej liczby problemów i błędów była całkowicie obsłużona przez I lub II linię wsparcia Zamawiającego, a ile z nich wymagała wsparcia Wykonawcy.

Pismem z dnia 18.05.2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.02.2023 r.:

Odpowiedź nr 2 Zamawiający wyjaśnia, że w 2021 roku zostało rozwiązanych 1- awaria, 64 - błędy krytyczne, 1.980 błędów zwykłych i 1 błąd drobny a w 2022 r. 283 - błędów krytycznych, 4.869- błędów zwykłych i 7 - błędów drobnych. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia i zastrzega, że wskazane informacje stanowią dane historyczne oraz statystyczne i nie są one wiążące dla Wykonawcy. Oznacza to, że w trakcie obowiązywania umowy liczba Zgłoszeń może być inna niż w przeszłości.

Pismem z dnia 12.06.2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania nr 3-9 z dnia 19.04.2023 r.:

Zamawiający wyjaśnia, że w 2021 roku zostało rozwiązanych 1- awaria, 64 - błędy krytyczne, 1.980 błędów zwykłych i 1 błąd drobny a w 2022 r. 283 - błędów krytycznych, 4.869- błędów zwykłych i 7 - błędów drobnych.

Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia i zastrzega, że wskazane informacje stanowią dane historyczne oraz statystyczne i nie są one wiążące dla Wykonawcy. Oznacza to, że w trakcie obowiązywania umowy liczba Zgłoszeń może być inna niż w przeszłości.

Ponadto zamawiający wskazał, że: wykazana liczba zgłoszeń w załączniku nr 1 do PPU jest wartością uśrednioną.

W dniu 23.06.2023 r., tj. dzień po wniesieniu odwołania, zamawiający dokonał otwarcia ofert. Wpłynęły dwie oferty, które zostały złożone przez przystępujących.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowaniao udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu posiedzenia, stwierdziła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. W szczególności, odnosząc się do argumentacji zamawiającego, należy podnieść, że sam fakt wniesienia odwołania z uchybieniem terminu nie przesądza o tym, że odwołanie to zostało wniesione wyłącznie w celu przedłużenia postępowania, jak też nie stanowi podstawy przyjęcia, że odwołujący nie posiada legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej lub nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Należy przy tym odróżnić podstawy odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp, tj. z powodu wniesienia go przez podmiot nieuprawniony lub z powodu wniesienia po upływie terminu określonego w ustawie Pzp od braku interesu w uzyskaniu zamówienia (art. 505 ust. 1 ustawy Pzp), a w efekcie - braku interesu we wniesieniu odwołania, który to brak jest podstawą oddalenia odwołania wynikającą co do zasady z odmiennych okoliczności faktycznych.

Przechodząc natomiast do złożonych w sprawie wniosków o odrzucenie odwołania, Izba nie znalazła podstaw do jego odrzucenia w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, natomiast stwierdziła, że zachodzi podstawa jego odrzucenia w

oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, należy wskazać, że zgodnie z licznym orzecznictwem legitymację do wniesienia odwołania ocenia się na dzień jego złożenia. Tym samym to, czy odwołujący jest, czy nie jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, należy ocenić na dzień 22.06.2023 r. (dzień wniesienia odwołania), nie zaś na dzień 23.06.2023 r., kiedy to zamawiający dokonał otwarcia ofert i okazało się, że odwołujący nie złożył oferty. W dniu 22.06.2023 r. odwołujący był wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, a więc był podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, na co nie ma wpływu fakt, że nie złożył następnie oferty. Nie zachodzi zatem podstawa do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Na marginesie jedynie należy dodać, że powołane przez przystępującego Asseco postanowienie Izby z dnia 20.03.2023 r. o sygn. akt KIO 663/23 dotyczyło innego stanu faktycznego, tj. stanu w którym wykonawca w odwołaniu kwestionował zaniechanie odrzucenia wybranej oferty nie kwestionując jednocześnie czynności odrzucenia swojej oferty, przez co utracił status wykonawcy w postępowaniu.

Odnosząc się do wniosków o odrzucenie odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, należy wskazać, że odwołujący zadawał pytania dotyczące treści SW Z w dniu 28.02.2023 r. i w dniu 19.04.2023 r. W dniu 18.05.2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie z dnia 28.02.2023 r. (o czym świadczy treść zacytowanego pytania) i jak wynika z odwołania, odwołujący uznał ww. odpowiedź za niewystarczającą i sprzeczną z SW Z. Tym samym jasne jest, że odwołanie na odpowiedź zamawiającego z dnia 18.05.2023 r. powinno zostać wniesione w terminie liczonym od tej daty. Dodatkowo należy zauważyć, że kolejne pytania zadawane zamawiającemu w dniu 19.04.2023 r. również dotyczyły tematu liczby problemów i błędów i stanowiły uszczegółowienie pytania z dnia 28.02.2023 r., co wynika zarówno z treści tych pytań, jak i z wypowiedzi samego odwołującego na posiedzeniu. Skoro zatem pytania z dnia 19.04.2023 r. stanowiły uszczegółowienie pytania z dnia 28.02.2023 r., to już odpowiedź z dnia 18.05.2023 r. uznana przez odwołującego za niewystarczającą i sprzeczną z SW Z stanowiła tę czynność zamawiającego, na którą odwołujący powinien był wnieść odwołanie w terminie liczonym od dokonania tej czynności, czyli od 18.05.2023 r. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że termin na wniesienie odwołania na obie udzielone przez zamawiającego odpowiedzi (o identycznej treści) biegł dopiero od daty udzielenia drugiej z nich, tj. od dnia 12.06.2023 r. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że termin na wniesienie odwołania upłynął w niniejszej sprawie w dniu 29.05.2023 r. (art. 509 ust. 2 ustawy Pzp), a zatem niniejsze odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu określonego w ustawie. Dlatego Izba postanowiła odrzucić odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 1 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1, rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca

...…………………..