Wyrok KIO 1744/19 z 23 września 2019

Zamawiający - Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o. w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie modernizacji budynku przy ul. Jeżyckiej 6 w Poznaniu. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 września 2019 r. pod pozycją 551012-N-2019. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

9 września 2019 r. wykonawca M. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą RENOVO Renowacja Zabytków M. Ł. w Śremie wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24. ust. 4 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu (a jego oferta uznana powinna być za odrzuconą), gdyż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. postawionego w pkt 11.1 ust. 3 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, czyli wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał zamówienie odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, podczas gdy spełnienie przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu zostało wystarczająco wykazane, zaś zamawiający dokonał nieprawidłowej wykładni zapisów SIWZ oraz oceny w tym zakresie, w szczególności nieprawidłowo ocenił, że budynek strzelnicy garnizonowej nie jest budynkiem użyteczności publicznej w rozumieniu SIWZ, co miało wpływ na wynik postępowania i doprowadziło do niezasadnego wykluczenia odwołującego;
2. art. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24. ust. 4 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu (a jego oferta uznana powinna być za odrzuconą) przez pominięcie przedłożonych przez odwołującego na wezwanie zamawiającego dodatkowych referencji dotyczących prac budowlanych, wykonywanych w obiekcie szkoły podstawowej, przez co odwołujący wykazał dodatkowo spełnienie warunku udziału w postępowaniu określone w pkt 11.1 ust. 3 lit. a SIWZ, zaś zamawiający nie wziął wskazanych referencji pod uwagę przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3. art. 7 Pzp w związku z przepisem art. 36 oraz art. 29 ustawy przez dokonanie oceny oferty odwołującego w oparciu o wymagania nie zawarte w treści SIWZ oraz pominięcie uzupełniających referencji złożonych przez odwołującego i tym samym nierówne

2 traktowanie wykonawców, naruszenie zasady obiektywizmu i niezachowanie zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodów:

1. z dokumentów powołanych w odwołaniu i załączonych do odwołania na okoliczności powołane w odwołaniu;
2. z zeznań świadka Ł. Zamawiający - kierownika budowy Strzelnicy Garnizonowej w Sieradzu, na okoliczności powołane w odwołaniu, w tym w szczególności na okoliczność, że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu postawionych w pkt 11.1 ust. 3 lit. a SIWZ, charakteru budynku strzelnicy garnizonowej, pełnionych przez ten obiekt funkcji, planu strzelnicy.

Uzasadniając zarzuty odwołujący podniósł, że zamawiający w nie doprecyzował w SIWZ, co rozumie pod pojęciem budynek użyteczności publicznej, dlatego też nieuprawnionym jest doprecyzowywanie warunków udziału w postępowaniu po otwarciu ofert. Wywiódł, że zamawiający nie mógł w związku z tym wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do odwołującego i nie uznać robót budowlanych wykonanych w strzelnicy garnizonowej za prace wykonane w budynku użyteczności publicznej. Zdaniem odwołującego strzelnica garnizonowa jest budynkiem użyteczności publicznej z uwagi na charakter działalności, który jest w oznaczonym obiekcie realizowany, tj. działalność oświatowa, naukowa, dydaktyczna i sportowa. Jednostka wojskowa, w której znajduje się strzelnica tj. 15. Brygada Wsparcia Dowodzenia w Sieradzu podpisała porozumienia, na podstawie których współpracuje z organizacjami pozarządowymi i innymi partnerami społecznymi, w tym m.in. ze szkołami, związkami strzeleckimi. Współpraca ta polega między innymi na tym, że strzelnica jest regularnie udostępniania w celu prowadzenia w niej działalności oświatowej, edukacyjnej i społecznej. Odwołujący złożył wybrane fragmenty Planu Współpracy Dowództwa Garnizonu Warszawa i podległych jednostek wojskowych z organizacjami pozarządowymi i innymi partnerami społecznymi na 2019 rok. Wyjaśnił, że plan taki opracowywany jest na każdy rok, na

podstawie wniosków organizacji pozarządowych i parterów społecznych zgłoszonych do dowódców jednostek wojskowych. Z planu wynika, że w 2019 roku 15. Brygada Wsparcia Dowodzenia w Sieradzu wielokrotnie udostępniała budynek strzelnicy w celu prowadzenia w niej zajęć dydaktycznych np. uczniom Mundurowego Liceum Ogólnokształcącego w Łodzi. Dodatkowo strzelnica była wykorzystywana przez członków klubów strzeleckich, związków strzeleckich czy bractwa kurkowego.

Odwołujący wskazał, że na wezwanie zamawiającego złożył wykaz robót, jednak go nie uzupełnił o dane dotyczące budynku szkoły. Ma to jednak marginalne znaczenie przy ocenie spełnienia warunków, z tych względów że odwołujący złożył referencje zawierające wszystkie elementy wymagane przez zamawiającego. Analiza tych referencji dotyczących budynku szkoły

3 podstawowej pozwalała na ocenę spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu.

W ocenie odwołującego dokumenty precyzujące spełnienie warunku udziału w postępowaniu (referencje) stanowiły część oferty odwołującego i nie były niezgodne z SIWZ, zatem powinny zostać uwzględnione przez zamawiającego. Nawet gdyby uznać, że brak uzupełnienia wykazu robót i przedłożenie jedynie referencji było niezgodne z SIWZ, to brak ten był nieistotny dla oceny spełnienia przesłanek udziału w postępowaniu. Oceny spełnienia warunku zamawiający mógł dokonać na podstawie informacji zawartych w referencjach.

Wykonawca Firma Budowlana DOTA Sp. z o.o. Sp. k. w Poznaniu przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

W pkt 11.1 ppkt. 3 lit. a SIWZ zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie modernizacji budynku przy ul. Jeżyckiej 6 w Poznaniu, mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 lat wykonali co najmniej jedną modernizację lub remont budynku wielorodzinnego lub użyteczności publicznej o wartości co najmniej 2.500.000,00 zł brutto, obejmujące branże: ogólnobudowlaną, wodno-kanalizacyjną i elektryczną.

Oferta odwołującego uzyskała największą łączną liczbę punktów w poszczególnych kryteriach oceny ofert i zamawiający wezwał go do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. W odpowiedzi w celu wykazania warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej odwołujący przedstawił wykaz zrealizowanych robót budowlanych obejmujący realizację prac budowlanych z termomodernizacją budynku i pracami wykończeniowymi Strzelnicy Garnizonowej w Sieradzu oraz referencje potwierdzające wartość prac, termin wykonania, zakres oraz ich prawidłowe wykonanie. Odwołujący powołał się na zasoby innego podmiotu - Ireneusza Jędrysa, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FHU I. J. .

Pismem z 18 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił, że oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, jednak pismem z 24 lipca 2019 r. zamawiający poinformował, że uznał zasadność otrzymanej informacji o niezgodnym z prawem wyborze oferty odwołującego i unieważnił czynność wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Pismem z 2 sierpnia 2019 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 12.6 SIWZ, tj. wykazu robót budowlanych oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wykazujący czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wyjaśnił, że wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał zamówienie odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia tj. wykonał jedną modernizację lub jeden remont budynku wielorodzinnego lub użyteczności publicznej o wartości co najmniej 2.500.000,- zł brutto, obejmujący branże ogólnobudowlaną, wodno-kanalizacyjną i elektryczną. W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że złożony wykaz robót budowlanych wraz z referencjami były w pełni poprawne. Wykaz zrealizowanych robót

budowlanych dotyczył wykonania prac budowlanych wraz z termomodernizacją budynku i pracami wykończeniowymi Strzelnicy Garnizonowej w Sieradzu, która w ocenie odwołującego jest budynkiem użyteczności publicznej. Pogląd ten odwołujący uzasadniał współpracą podejmowaną przez jednostki wojskowe z organizacjami pozarządowymi i innymi partnerami społecznymi. Odwołujący złożył nowe referencje wystawione przez BYDGOSTA sp. z o.o. na rzecz I. J., dotyczące wykonania robót budowlanych obejmujących termomodernizację szkoły - budynku użyteczności publicznej o wartości 2.620.000,00 zł, w tym branże ogólnobudowlaną, wodno-kanalizacyjną i elektryczną, ze wzmianką, iż składa je ,,rezerwowo”.

Pismem z 3 września 2019 r. zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenia zamówienia na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu, że strzelnica garnizonowa nie stanowi budynku użyteczności publicznej, zdefiniowanej w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1065), w konsekwencji wykonanie jej termomodernizacji nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uznał również, że w odpowiedzi na wezwanie odwołujący nie złożył nowego wykazu robót, a oświadczył jedynie że pierwotnie złożony wykaz robót jest prawidłowy.

Izba zważyła, co następuje:

Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów. Stosownie do art.

192 ust. 7 Pzp pominięta została argumentacja zamawiającego i przystępującego wskazująca na podstawy do uznania, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, która nie była wyrażona w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Podstawy faktyczne czynności wykluczenia determinują bowiem zakres, w jakim wykonawca zaskarża czynność zamawiającego i tylko w tych granicach odwołanie podlega rozpoznaniu.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane

5 zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, którego oferta pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadza się do oceny, czy budynek strzelnicy garnizonowej spełnia kryteria budynku użyteczności publicznej.

Odwołujący wywodził, że skoro zamawiający nie zdefiniował pojęcia „budynek użyteczności publicznej” w SIWZ, ani nie odesłał do przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, to powinien pojęcie to wykładać w sposób potoczny, zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego PWN. W powszechnym rozumieniu definicji tego zwrotu, budynek użyteczności publicznej to budynek przynoszący pożytek społeczności, przy czym definicja ta nie przesądza o tym w jaki sposób i na jakich zasadach ten pożytek ma być przynoszony, ani też o jakiej społeczności mowa.

Izba nie podziela tego poglądu. Dostrzec trzeba, że rynek zamówień publicznych jest elementem profesjonalnego obrotu gospodarczego, zatem przyjąć należy, że dane pojęcie używane jest zgodnie z nomenklaturą właściwą dla danej branży. Nie można wykluczyć sytuacji, w której zamawiający nadaje pojęciu branżowemu inną treść, jednak jedynie w sytuacji, gdy czyni to w sposób wyraźny - a nie dorozumiany. Regułą jest zatem odwołanie się do definicji zawartych w powszechnie obowiązujących regulacjach prawa, które powinny być znane uczestnikom rynku zamówień publicznych.

Pojęcie budynek użyteczności publicznej zostało zdefiniowane w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Należy rozumieć pod nim budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym,

oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Definicja ta jest używana w innych aktach prawnych, które nie wyprowadzają własnych definicji pojęcia budynek użyteczności publicznej (vide: art. 2 pkt. 9 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, art. 16 pkt. 62 ustawy Prawo wodne, art. 3 pkt. 38a ustawy Prawo ochrony środowiska, art. 11 b ust. 5 pkt. 4 ustawy o wspieraniu termomodernizacji i remontów, art. 12 ust. 1 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych).

Omawiana definicja nie ma charakteru zamkniętego, gdyż używa zwrotu „inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji” nie można jednak mieć wątpliwości, że dany obiekt będzie budynkiem użyteczności publicznej jedynie w sytuacji, gdy po pierwsze będzie on

6 stanowić budynek, a po drugie z uwagi na pełnioną funkcję, być dostępny ogółowi społeczeństwa.

Taksatywny katalog zawarty w przepisie odwołuje się bowiem do przeznaczenia budynku.

Tymczasem strzelnica garnizonowa jest budowlą przeznaczoną dla celów szkoleniowych jednostek wojskowych, a nie do realizacji programów społecznych, działalności oświatowej, naukowej, dydaktycznej, czy sportowej. Fakt prowadzenia takiej działalności w sposób planowy i reglamentowany nie może prowadzić do nadania strzelnicy w jednostce wojskowej statusu obiektu użyteczności publicznej. Odwołujący całkowicie pomija, że strzelnica nie jest budynkiem, lecz budowlą. Przesądzają o tym przepisy aktów wykonawczych do ustawy Prawo budowlane powołane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie: § 8 rozporządzenia z dnia 2 sierpnia 1996 r. Ministra Obrony Narodowej w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane niebędące budynkami, służące obronności państwa oraz ich usytuowanie (tj.

Dz. U. z 2017 r. poz. 711 ze zm.) i § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia z dnia 4 października 2001 r.

Ministra Obrony Narodowej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać strzelnice garnizonowych oraz ich usytuowanie (Dz. U. Nr 132, poz. 1479 ze zm.).

Wobec powyższego zamawiający zasadnie uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i zastosował art. 26 ust. 3 Pzp.

Odwołujący nie spełnił żądania zamawiającego, który w treści wezwania z 2 sierpnia 2019 r. wezwał do złożenia wykazu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz referencji w związku z czym zamawiający zobowiązany był wykluczyć odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z brzmienia tego przepisu wynika, że sam fakt spełniania wymagania zamawiającego jest niewystarczający, gdyż wykonawca musi jeszcze to zamawiającemu wykazać. Aspekt formalny i materialny mają zatem taką samą doniosłość. § 4 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), stanowi, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych z załączeniem dowodów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie i prawidłowo ukończone, którymi mogą być w szczególności referencje lub poświadczenia. Podstawowym dokumentem potwierdzającym spełnianie wymagania zamawiającego jest zatem wykaz będący własnym oświadczeniem wykonawcy, za które ponosi on odpowiedzialność, a referencje są jedynie dokumentem pochodzącym co do zasady od odbiorcy robót potwierdzającym ich prawidłowe wykonanie i ukończenie.

Wobec brzmienia powołanego przepisu brak jest podstaw do uznania, by wykazanie podmiotowych wymagań zamawiającego przez wykonawcę utożsamiać z treścią oferty. Treść oferty, to stosownie do art. 66 k.c. oświadczenie zawierające wolę zawarcia umowy, określające jej

7 istotne postanowienia umowy, zatem odnoszące się przedmiotowo do wymagań zamawiającego opisanych w SIWZ, co do świadczenia wykonawcy (verba legis opis przedmiotu zamówienia oraz istotne postanowienia umowy lub wzór umowy).

Jasno sformułowane wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie może być ponawiane, gdyż prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców.

Art. 355 § 2 k.c. stanowi, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Ocena należytej staranności w prowadzonej działalności gospodarczej jest surowsza od staranności ogólnie wymaganej, gdyż do jej prowadzenia wymagana jest niezbędna wiedza fachowa, obejmującej nie tylko formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z

praktyki zawodowej, ustalone zwyczajowo standardy wymagań, a także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w prowadzonej działalności gospodarczej (wyrok SN z 22 września 2005 r., IV CK 100/05, wyrok SN z 7 maja 2004 r., I CK 625/03, LEX nr 479 350, wyrok SN z 17 sierpnia 1993 r., III CRN 77/93, OSNC 1994, nr 3, poz.

1. . Podmiotom gospodarczym można i trzeba stawiać jednakowo wysokie wymagania dotyczące staranności działania, jakie obowiązują profesjonalistów w obrocie prawnym (wyrok SN z 25 lipca 2013 r., II CSK 613/12).

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał się należytą starannością. Wykładni warunku udziału w postępowaniu dokonał z pominięciem obowiązujących przepisów prawa, z pominięciem wynikającej z art. 38 Pzp możliwości uzyskania wyjaśnień przed złożeniem oferty, oraz nie złożył nowego wykazu robót, pomimo wezwania zamawiającego.

Zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 12 Pzp i uznał jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Przewodniczący

................................

8