Wyrok KIO 1513/24 z 24 maja 2024

Zamawiający – PKP Intercity S.A.– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na sprawowanie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych w ramach zadań pn.: „Przemyśl

Bakończyce – Budowa myjni całorocznej” oraz „Przebudowa bocznicy kolejowej Przemyśl Bakończyce”. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 lutego 2024 r. pod numerem 2023/S 042-124383.

W dniu 29 kwietnia 2024 r. Konsorcjum: B-Act S.A., Transprojekt Gdański Sp. z o.o. wniosło odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców INKO Consulting Sp. z o.o. oraz ZDI Spółka z o.o., mimo że treść tych ofert była niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z wymogiem, aby cena zaoferowana przez wykonawcę za wykonanie Usług na Etapie 2 (czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi) wynosiła nie mniej niż 10% wartości ceny oferty danego zadania określonego w wierszu 3 Formularza cenowego (pkt 5.1 odwołania); 2)art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców INKO Consulting oraz wykonawcy ZDI, mimo że oferty te zawierają błędy w obliczeniu ceny, polegające na określeniu ceny za wykonanie Usług na Etapie 2 (czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi) na poziomie niższym niż 10% wartości ceny oferty danego zadania, określonego w wierszu 3 Formularza cenowego (pkt 5.2 odwołania); 3)art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez dokonanie nieuprawnionego poprawienia ofert wykonawców INKO Consulting i ZDI (pkt 5.3 odwołania); 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty INKO Consulting, mimo że podmiot ten podlega wykluczeniu z postępowania (pkt 5.4 odwołania); 5)art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej oraz jej przeprowadzenie z udziałem wykonawców INKO Consulting i ZDI, mimo że oferty tych wykonawców podlegały odrzuceniu (pkt 5.5 odwołania);
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wybór oferty INKO Consulting jako oferty najkorzystniejszej (pkt 5.6 odwołania).

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia ofert wykonawców INKO Consulting i ZDI, dokonania ponownego badania i oceny ofert, wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych i, po ich weryfikacji, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zarzuty przedstawione w punktach 5.1-5.3 odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z wzorem Formularza cenowego, wskazana przez wykonawcę w ofercie cena za wykonanie Usługi na Etapie 2 (czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi) wynosić miała: „Nie mniej niż 10% wartości ceny oferty danego zadania (określonego w wierszu 3)”.

Zgodnie z treścią Formularza cenowego przedłożonego przez wykonawcę INKO Consulting wraz z ofertą, na wartość złożonej oferty składały się następujące kwoty:

Wynagrodzenie (zł netto) Lp.

Zakres usług – etap realizacji

1

Zadanie 1 (Budowa myjni)

Zadanie 2 (Przebudowa bocznicy, tj. zadania 2a, 2b i 2c

Usługi na Etapie 1 – czynności nadzoru w trakcie realizacji robót, o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 SWZ

1. 206.000,00
2. 150.000,00

2

Usługi na Etapie 2 – czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 SWZ Uwaga! Nie mniej niż 10% wartości ceny oferty danego zadania (określonego w wierszu 3)

1. 600,00
2. 000,00

3

Razem zadanie (suma wierszy od 1 do 2)

1. 326.600,00
2. 265.000,00

4

Łączne wynagrodzenie

1. 591.600,00

Odwołujący podniósł, że skalkulowana przez INKO Consulting wartość z wiersza 2 Formularza cenowego dla Zadania 1 (120.600,00 zł netto) oraz Zadania 2 (115.000,00 zł netto) była niższa niż wymagane przez Zamawiającego 10% ceny dla danego Zadania z wiersza 3 (wynosiła 9,09% tej wartości), a tym samym oferta INKO Consulting w ww. zakresie była niezgodna z warunkami zamówienia, a cena za realizację zamówienia i jego poszczególnych zakresów

została wyliczona błędnie.

Zdaniem Odwołującego, niezgodnością o analogicznym charakterze obarczona była oferta wykonawcy ZDI.

Skalkulowana przez ZDI wartość z wiersza 2 Formularza cenowego w zakresie Zadania 2 (80.000 zł netto) również była niższa niż wymagane przez Zamawiającego 10% ceny za to Zadanie i wynosiła zaledwie 7,83% tej wartości:

Wynagrodzenie (zł netto) Lp.

Zakres usług – etap realizacji

1

Zadanie 1 (Budowa myjni)

Zadanie 2 (Przebudowa bocznicy, tj. zadania 2a, 2b i 2c

Usługi na Etapie 1 – czynności nadzoru w trakcie realizacji robót, o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 SWZ

1. 507,70
2. 092,30

2

Usługi na Etapie 2 – czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 SWZ Uwaga! Nie mniej niż 10% wartości ceny oferty danego zadania (określonego w wierszu 3)

1. 000,00
2. 000,00

3

Razem zadanie (suma wierszy od 1 do 2)

1. 507,70
2. 022.092,30

4

Łączne wynagrodzenie

1. 929.600,00

Odwołujący wskazał, że Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawienia ofert wykonawców INKO Consulting oraz ZDI w następujący sposób: a)w Formularzu cenowym INKO Consulting:

-podwyższył ceny za realizację Usługi na Etapie 2 dla obydwu Zadań tak, żeby stanowiły one odpowiednio 10% łącznej ceny za każde Zadanie, tj.: za Usługi na Etapie 2 dla Zadania 1 – 132.660,00 zł netto (podwyższenie o 12.060 zł) za Usługi na Etapie 2 dla Zadania 2 – 126.500,00 zł netto (podwyższenie o 11.500 zł);

-obniżył cenę za realizację Usługi na Etapie 1 dla Zadania 1 o ww. wartość 12.060 zł; -nie zmienił ceny za realizację Usługi na Etapie 1 dla Zadania 2 (pozostało 1.150.000,00 zł jak w pierwotnej ofercie wykonawcy), a jednocześnie nie zmienił łącznej ceny za wykonanie Zadania 2, wskutek czego suma cen za wykonanie Usług na Etapie 1 i 2 jest odmienna niż wskazana łączna cena za to Zadanie. b) w Formularzu cenowym ZDI:

-podwyższył cenę za realizację Usługi na Etapie 2 dla Zadania 2 tak, żeby stanowiła one 10% łącznej ceny za to Zadanie, tj. 102.209,23 zł netto (podwyższenie o 22.209,23 zł);

-obniżył cenę za realizację Usługi na Etapie 1 o ww. wartość 22.209,23 zł.

Odwołujący podał, że Zamawiający przeprowadził następnie aukcję elektroniczną, zapraszając do udziału w niej m.in. wykonawców INKO Consulting i ZDI. Odwołujący zaznaczył, że na etapie poprzedzającym aukcję oraz w trakcie jej przeprowadzania, Zamawiający nie przekazał innym wykonawcom informacji co do kręgu wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji, zaś w trakcie aukcji wykonawcom nie były dostępne informacje co do kręgu oraz liczby wykonawców biorących w niej udział.

Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. poprawienia w ofertach tzw. innych omyłek. Zdaniem Odwołującego, ww. przepis nie znajduje przy tym zastosowania do przypadków nieprawidłowości oferty stanowiących błąd w obliczeniu ceny, a ponadto, poprawienie oferty na tej podstawie nie może doprowadzić do zaoferowania przez wykonawcę świadczeń pierwotnie niezaoferowanych, czy też do wprowadzenia do oferty zupełnie nowej, niewystępującej wcześniej treści. Takie działanie stanowiłoby bowiem negocjacje pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, które są niedopuszczalne zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że aby dopuszczalne było zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, niezbędne jest w szczególności ustalenie, czy Zamawiający dysponuje danymi umożliwiającymi mu poprawienie treści oferty w tym trybie, w szczególności, czy dane te Zamawiający mógł wyczytać wprost lub wyprowadzić z treści oferty (z jedynie ewentualnie pomocniczą funkcją wyjaśnień wykonawcy). Odwołujący zaznaczył, że wykładnia przyjmująca restrykcyjne i zawężające stanowisko co do zakresu dopuszczalności poprawiania ofert jest prezentowana w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (np. wyrok w sprawie C-131/16). Odwołujący wskazał również na opinię Rzecznika Generalnego przedstawioną w sprawie C-387/14.

Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił, że cena za wykonanie Usługi na Etapie 2 ma wynosić dokładnie 10% wartości ceny dla danego Zadania, ale że ma ona wynosić nie mniej niż 10% wartości ceny oferty danego Zadania. Tym samym, wykonawca uprawniony był do określenia ceny za wykonanie Usługi na Etapie 2 na dowolnym poziomie równym bądź wyższym niż 10% ceny za dane Zadanie – mogła tym samym być to zarówno wartość 10%, 15% czy 20% itd. W zaistniałym stanie faktycznym nie jest zatem dopuszczalne poprawienie oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jako że zachodzi co najmniej kilka różnych hipotetycznych sposobów takiej poprawienia:

-metoda zastosowana przez Zamawiającego (podwyższenie ceny Usługi na Etapie 2 do 10% całej ceny za Zadanie, przy jednoczesnym obniżeniu ceny za Usługi na Etapie 1);

-obniżenie ceny za Usługi na Etapie 1 i zmiana ceny łącznej za dane Zadanie, wskutek czego zwiększy się udział procentowy ceny za Usługi na Etapie 2 w cenie za całej Zadanie;

-podwyższenie ceny Usługi na Etapie 2 (i jednoczesne obniżenie ceny Usługi na Etapie 1 do dowolnego innego poziomu powyżej 10% ceny za Zadanie.

Efektem powyższych hipotetycznych różnych metod poprawy i braku możliwości doprowadzenia oferty do zgodności z SW Z jest przy tym opisana wyżej niejednolitość działania Zamawiającego w zakresie poprawy omyłek w ofercie INKO Consulting, gdzie działania Zamawiającego i sposoby poprawy różnią się dla Zadania 1 i Zadania 2.

W ocenie Odwołującego, nieuprawnione jest założenie Zamawiającego, że wolą wykonawców INKO Consulting i ZDI było ustalenie ceny za wykonanie Etapu 2 na poziomie akurat 10% ceny za wykonanie danego Zadania. Odwołujący zaznaczył, że spośród ośmiu wykonawców, którzy złożyli oferty, tylko dwóch w Formularzu cenowym przyjęło udział Etapu 2 w cenie danego Zadania jako równo 10%. Pozostali wskazali ceny, które stanowią inny odsetek, a sam Wykonawca ZDI ustalił cenę za Wykonanie Etapu 2 w ramach Zadania 1 na ponad 11% ceny całkowitej Zadania.

Powyższe oznacza, że na podstawie treści oferty (i nawet pomocniczo uzyskanych wyjaśnień wykonawcy) Zamawiający nie mógłby zrekonstruować prawidłowo treści oświadczenia wykonawcy i ustalić właściwego sposobu poprawy.

Pozyskiwanie natomiast ewentualnych wyjaśnień od wykonawców co do tego, jak poprawić ich oferty, prowadziłoby do wprowadzenia do ofert treści w nich uprzednio nie zawartych, choćby pośrednio, co tym samym skutkowałoby prowadzeniem przez Zamawiającego z tymi wykonawcami niedopuszczalnych negocjacji.

Odwołujący podniósł, dokonanie przez Zamawiającego poprawienia ofert wykonawców INKO Consulting i ZDI powoduje istotne zmiany w treści oferty oraz w istotny sposób zmienia oświadczenia woli wykonawców zawarte w ofertach co do cen oferowanych za poszczególne Usługi i Zadania. Tym samym, dokonaną czynność poprawy należy uznać za niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy Pzp, zaś oferty wykonawców INKO Consulting i ZDI powinny zostać odrzucone jako niezgodne z warunkami zamówienia, względnie obarczone błędami w obliczeniu ceny.

Zarzut przedstawiony w punkcie 5.4 odwołania Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do wykonawcy INKO Consulting zaistniała przesłanka odrzucenia oferty, określona w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania w związku z:

-orzeczonymi względem niego sankcjami wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z tytułu wprowadzenia zamawiającego w błąd w uprzednio prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia;

-brakiem upływu dla orzeczonej sankcji wykluczenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 5 ustawy Pzp; -zaniechaniem przeprowadzenia skutecznej procedury tzw. samooczyszczenia; -przedstawieniem nieprawdziwych informacji w treści złożonego wraz z ofertą JEDZ co do odpowiedzi na pytanie dotyczące wprowadzenia w błąd.

Odwołujący wskazał, że w rozdz. VIII ust. 3 pkt 1 lit. l i n SW Z Zamawiający przewidział, że wykluczeniu z postępowania podlegać będzie wykonawca, wobec którego zaistnieją okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał również, że wykonawca INKO Consulting dokument JEDZ, w którym potwierdził, że:a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia. Jednocześnie INKO Consulting przedłożył pismo pn. „Oświadczenie Wykonawcy”, w którym wskazał, że oświadczenie to składa w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W treści pisma wykonawca wskazał na 5 przypadków uprzednich postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w których wobec podmiotu tego orzeczone zostały sankcje wykluczenia z powodu zaistnienia wobec wykonawcy sytuacji, o której mowa w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Wykonawca wskazał nadto w szczególności, że:

-w okresie od 8.09.2021 do 8.09.2023 podlegał wykluczeniu na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawa wykluczenia zgodnie z przepisem art. 111 pkt 5 ustawy p.z.p. to jest od dnia wprowadzenia Zamawiającego w błąd w postępowaniu opisanym w pkt. 1.2. Zdarzeniem, od którego biegnie okres wykluczenia jest złożenie oferty wraz z JEDZ-em do Zamawiającego w ramach postępowania przywołanego w pkt 1.2. powyżej;

-Mając na względzie powyższy pogląd kolejne wykluczenia Wykonawcy opisane w pkt. 1.4 i 1.5 nie skutkują nowym rozpoczęciem biegu okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 5 ustawy p.z.p. a w związku z faktem, że Wykonawca nie został wykluczony z innej przyczyny niż opisane powyżej wykluczenie określone w przepisie art. 111 pkt 5 p.z.p. zakończyło się z dniem 8 września 2023 roku i tym samym Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz nie jest zobligowany składać oświadczenia o którym mowa w art. 110 p.z.p. Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że wszystkie wprowadzone środki w ramach procedury samooczyszczenia pozostają w mocy i są realizowane zgodnie ze stosownymi decyzjami Zarządu Wnioskodawcy.

W „Oświadczeniu Wykonawcy” INKO Consulting wskazał na 5 zdarzeń, w tym:

-postępowanie na Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi związanymi z przebudową mostu w Przemyślu, w km 243,845 linii kolejowej nr 91 Kraków Główny - Medyka w ramach projektu pn.:

„Poprawa stanu technicznego obiektów inżynieryjnych etap II” (poz. 1.4 oświadczenia), z którego wykonawca został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w związku z przedłożonym dnia 09.08.2022 r. oświadczeniem w JEDZ;

-postępowanie na Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla Zadania Inwestycyjnego pn. Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Warszawa Zachodnia – CPK – Łódź Niciarniana (bez odcinka w obrębie Węzła kolejowego CPK) w podziale na 2 Części (poz. 1.5 oświadczenia), z którego wykonawca został wykluczony na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku ze złożonym w dniu 16.10.2022 r. oświadczeniem co do braku podstaw wykluczenia.

Z treści „Oświadczenia Wykonawcy” wynika nadto, że w ocenie INKO Consulting wykluczenia, które zostały orzeczone w ramach postępowaniach wskazanych w poz. 1.4 i 1.5 tego dokumentu (a zatem dotyczące postępowań i zdarzeń zaistniałych w okresie ostatnich 2 lat) nie skutkują nowym rozpoczęciem biegu okresu, o którym mowa w art.

111 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z faktem, że wykonawca nie został wykluczony z innej przyczyny niż wykluczenie określone w przepisie art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, zaś to zakończyło się z dniem 8 września 2023 r., a tym samym nie on podlega wykluczeniu i nie jest zobligowany składać oświadczenia, o którym mowa w art. 110 ustawy Pzp. Jak wskazał bowiem INKO Consulting, wykluczenia dokonywane w ww. postępowaniach były wyłącznie konsekwencją wykluczenia wcześniejszego.

Odwołujący podniósł, że – jak wynika z analizy motywów przytoczonych przez INKO Consulting orzeczeń wydanych w odniesieniu do postępowań z poz. 1.4 i 1.5 „Oświadczenia Wykonawcy” – w ramach tych postępowań wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd (przedstawił informacje nieprawdziwe), nie zaś jedynie – jak sugeruje wykonawca – jest to konsekwencja wykluczenia wcześniejszego, zaistniałego w uprzednim postępowaniu.

W szczególności, jak stwierdziła KIO w wyroku KIO 3477/22, KIO 3490/22, odnoszącym się do postępowania z poz. 1.5 „Oświadczenia Wykonawcy” (a zatem postępowania i czynności wykonawcy zaistniałych w okresie nie dawniejszym niż 2 lata od złożenia ofert w niniejszym postępowaniu):

Izba w pełni podziela argumentację prezentowaną przez Odwołującego, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, INKO winno w składanym oświadczeniu na temat podstaw wykluczenia zaznaczyć odpowiedź, że podlega wykluczeniu i ewentualnie wskazać na działania naprawcze, czego nie uczyniła. Zamawiający w sposób jednoznaczny w SW Z-W w rozdziale V wskazywał na tę okoliczność. Brak podania jakichkolwiek informacji przez INKO w tym zakresie, nawet jeżeli nie zgadzała się z dokonanymi wykluczeniami, spowodował że Zamawiający został pozbawiony szansy oceny, czy wobec tego wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia. W sposób oczywisty, INKO zataiła te informacje, co spowodowało, że Zamawiający dokonał wyboru tej oferty.

Nawet w sytuacji, gdy wykonawca nie zgadza się z wcześniejszymi wykluczeniami i kwestionuje podstawy wykluczenia, jest on zobowiązany do przedstawienia rzetelnych informacji na temat wcześniejszych zdarzeń, gdyż to Zamawiający jest

gospodarzem postępowania i to do niego należy ocena, czy faktycznie zaistniały przesłanki wykluczenia, czy też nie.

Powyższe zapatrywanie ma również poparcie w orzecznictwie np.: wyrok z dnia 26 czerwca 2020 r., KIO 659/20, wyrok z dnia 14 marca 2022 r., KIO 375/22.

Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca INKO, będąc świadomym wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty decyzją PKP PLK S.A. w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zataił te informacje i nie przedstawił ich w stosownej rubryce JEDZ, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, co prowadzi do wniosku, że zachodzą przesłanki do wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 oraz w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP.

Odwołujący podniósł, że – jak wynika z ww. orzeczenia KIO –INKO Consulting został wykluczony z ww. postępowań, o których mowa w poz. 1.4 i 1.5 „Oświadczenia Wykonawcy” (a w szczególności postępowania opisanego w poz. 1.5 „Oświadczenia Wykonawcy”) nie dlatego, że w owym czasie na zasadzie art. 111 pkt 5 ustawy Pzp „działała” jeszcze sankcja wykluczenia orzeczona wobec niego w ramach wcześniejszego postępowania (z której jedynie wykonawca nie samooczyścił się skutecznie), ale dlatego, że w tym właśnie konkretnie postępowaniu INKO Consulting przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Tym samym, okoliczności zaistniałe w ramach postępowania z poz. 1.4 i 1.5 „Oświadczenia Wykonawcy” ukonstytuowały samodzielne kolejne przesłanki wykluczenia wykonawcy INKO Consulting na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, oddziałujące przez okres kolejnych 2 lat, licząc odpowiednio: w przypadku postępowania z poz. 1.4 „Oświadczenia Wykonawcy” – od 09.08.2022 r., a w przypadku postępowania z poz. 1.5 tego Oświadczenia – od 16.10.2022 r. Tym samym, w dacie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu (05.12.2023 r.), wobec wykonawcy INKO Consulting nadal obowiązywała, zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zatem aby uniknąć sankcji wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, zobowiązany był zaznaczyć w stosownym miejscu formularza JEDZ, odpowiedź „Tak” i dokonać samooczyszczenia poprzez podjęcie działań i przedstawienie informacji i dowodów opisanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Tymczasem, chociaż w treści złożonego oświadczenia INKO Consulting wskazał, że składa je w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, nie sposób przypisać temu dokumentowi charakteru i roli, o których mowa w ww. przepisie. Złożone przez wykonawcę oświadczenie (ani żaden inny przedłożony przez niego dokument) nie zawiera bowiem informacji i dowodów co do:

-naprawienia lub zobowiązania się przez wykonawcę do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

-wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

-podjęcia przez wykonawcę konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

-zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy;

-zreorganizowania personelu; -wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli; -utworzenia struktury audytu wewnętrznego

do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub

standardów;

-wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Zdaniem Odwołującego, informacje zawarte w oświadczeniu INKO Consulting nie odpowiadają przesłankom skutecznego samooczyszczenia i są w rzeczywistości polemiką, przedstawieniem przez wykonawcę swojego poglądu co do tego, że sytuacje wykluczenia (w tym wydane w tym zakresie wyroki KIO), w których znalazł się wykonawca w poprzednich postępowaniach, są jedynie konsekwencją wykluczenia zaistniałego przed ponad 2 laty. Sam wykonawca zresztą w końcowej części „Oświadczenia Wykonawcy” wskazał, że nie jest zobligowany składać oświadczenia o którym mowa w art. 110 p.z.p.

W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę, że:

-wobec INKO Consulting nadal „aktywna” pozostaje sankcja wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, w związku z przypadkami wprowadzenia zamawiających błąd

w postępowaniach o udzielenie zamówienia opisanych w poz. 1.4 i 1.5 „Oświadczenia Wykonawcy”,

-INKO Consulting niezgodnie z rzeczywistością udzielił w JEDZ odpowiedzi „TAK” na pytanie:Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?

-INKO Consulting nie przeprowadził skutecznie procedury tzw. samooczyszczenia, -INKO Consulting działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały, zaś przedstawione przezeń niezgodne z rzeczywistością informacje miały wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, INKO Consulting podlega wykluczeniu z niniejszego Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, zaś jego oferta – odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili: Konsorcjum IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U., HIQE Sp. z o.o., BBF Sp. z o.o. (po stronie Odwołującego), INKO Consulting Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego) oraz ZDI Sp. z o.o. (po stronie Zamawiającego). Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili.

Izba oddaliła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję wobec przystąpienia do postępowania wykonawcy ZDI.

Odwołujący podniósł, że wykonawca ten nie ma legitymacji do zgłoszenia przystąpienia, ponieważ skutkiem oddalenie odwołania byłoby utrzymanie wyboru oferty wykonawcy INKO Consulting jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego Izba wskazuje, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp jednym z warunków skuteczności przystąpienia jest wskazanie przez wykonawcę interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Interes w rozumieniu ww. przepisu należy rozumieć szeroko. Skoro w rozpoznawanej sprawie zarzuty odwołania zmierzają m.in. do odrzucenia oferty wykonawcy ZDI, to wykonawca ten bez wątpienia jest zainteresowany oddaleniem tych zarzutów, a zatem ich rozstrzygnięciem na korzyść Zamawiającego. Utrzymanie stanu, w którym oferta wykonawcy ZDI pozostaje nieodrzucona jest niewątpliwie dla tego wykonawcy korzystne, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że w zależności od rozstrzygnięcia zarzutów dotyczących drugiego z wykonawców oraz w zależności od dalszego przebiegu postępowania przetargowego, nie można wykluczyć możliwości uzyskania przez ZDI zamówienia.

Izba oddaliła wniosek Przystępującego ZDI o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących jego oferty.

Przystępujący podnosił, że mimo niepoinformowania Odwołującego o wykonawcach zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, powinien on wyinterpretować fakt skierowania takiego zaproszenia do Przystępującego (a więc uznanie jego oferty za niepodlegającą odrzuceniu) z punktacji przyznanej ofercie Odwołującego. Przystępujący wskazał, że jego oferta na etapie otwarcia była najkorzystniejsza (100 pkt), a oferta Odwołującego była druga w rankingu ofert (88,84 pkt).

Gdyby zaś oferta Przystępującego przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej została przez Zamawiającego odrzucona – wtedy oferta Odwołującego otrzymałaby 100 pkt. W ocenie Izby termin na wniesienie odwołania nie powinien być liczony od zdarzeń, o których wykonawca mógł pośrednio wnioskować jedynie na podstawie określonych poszlak.

Ponieważ odrzucenie odwołania powoduje pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania merytorycznego rozstrzygnięcia, przesłanek tego odrzucenia nie należy interpretować tak szeroko, jak to prezentował Przystępujący. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, bez ujawnienia kręgu wykonawców zaproszonych do aukcji, nadużyciem byłoby stwierdzenie, że w stosunku do Przystępującego ZDI (to tylko jego zaproszenia do aukcji można się było ewentualnie domyślać) zarzuty zostały podniesione po upływie ustawowego terminu. Co więcej, prowadziłoby to do odmiennej oceny terminowości tożsamych zarzutów podniesionych w stosunku do dwóch wykonawców. Niezależnie od powyższego,

należy przy tym mieć na uwadze zakres dokumentów udostępnianych wykonawcom przed wyborem oferty najkorzystniejszej w kontekście możliwości podniesienia i należytego uzasadnienia zarzutów (art. 74 ust. 2 ustawy Pzp).

Zarzuty przedstawione w punktach 5.1-5.3 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z wzorem Formularza cenowego, wskazana przez wykonawcę w ofercie cena za wykonanie Usługi na Etapie 2 (czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi) wynosić miała: „Nie mniej niż 10% wartości ceny oferty danego zadania (określonego w wierszu 3)”.

Wykonawca INKO Consulting zaoferował w Formularzu ofertowym następujące ceny za realizację zamówienia:

Wynagrodzenie (zł netto) Lp.

Zakres usług – etap realizacji

1

Zadanie 1 (Budowa myjni)

Zadanie 2 (Przebudowa bocznicy, tj. zadania 2a, 2b i 2c

Usługi na Etapie 1 – czynności nadzoru w trakcie realizacji robót, o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 SWZ

1. 206.000,00
2. 150.000,00

2

Usługi na Etapie 2 – czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 SWZ Uwaga! Nie mniej niż 10% wartości ceny oferty danego zadania (określonego w wierszu 3)

1. 600,00
2. 000,00

3

Razem zadanie (suma wierszy od 1 do 2)

1. 326.600,00
2. 265.000,00

4

Łączne wynagrodzenie

1. 591.600,00

Wykonawca ZDI zaoferował w Formularzu ofertowym następujące ceny za realizację zamówienia:

Wynagrodzenie (zł netto) Lp.

Zakres usług – etap realizacji

1

Zadanie 1 (Budowa myjni)

Zadanie 2 (Przebudowa bocznicy, tj. zadania 2a, 2b i 2c

Usługi na Etapie 1 – czynności nadzoru w trakcie realizacji robót, o których mowa w Rozdziale VI pkt 1 SWZ

807 507,70

942 092,30

2

Usługi na Etapie 2 – czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 SWZ Uwaga! Nie mniej niż 10% wartości ceny oferty danego zadania (określonego w wierszu 3)

100 000,00

80 000,00

3

Razem zadanie (suma wierszy od 1 do 2)

907 507,70

4

Łączne wynagrodzenie

1 022 092,30 1 929 600,00

Pismami z 12 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu – na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – omyłek w ofertach INKO oraz ZDI.

W odniesieniu do oferty INKO Zamawiający wskazał:

W punkcie 2 Formularza cenowego, tj. Usługi na Etapie 2 - czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi, o którym mowa Rozdziale VI pkt 2) SWZ, dla Zadania 1 i 2 wykonawca zaoferował:

Wynagrodzenie (zł netto) Zakres usługi - etap realizacji Lp.

Kolumna 1

2

Zadanie 1 (Budowa myjni) Kolumna 2

Usługi na Etapie 2 - czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi, o którym mowa Rozdziale VI pkt 2) SWZ 120 600,00 UWAGA! Nie mniej niż 10% wartości ceny oferty danego zadania (określonego w wierszu 3)

Zadanie 2 (Przebudowa bocznicy, tj. zadania 2a,2b i 2c) Kolumna 3

115 000,00

Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wartość usługi w ramach Etapu 2 powinna wynieść minimum 10% łącznej ceny

danego zadania. Łączna wartość Zadania 1 i 2 wynosi:

3

RAZEM ZADANIE (Suma wierszy od 1 do 2) 1 326 600,00

1 265 000,00

Mając na uwadze powyższe, 10% ceny odpowiednio dla: - Zadania 1 wynosi 132 660,00 zł, - Zadania 2 wynosi 126 500,00 zł.

Skalkulowana przez Wykonawcę wartość pozycji 2 Formularza cenowego dla Zadania 1 (120 600,00 zł netto), oraz Zadania 2 (115 000,00 zł netto) nie jest wyższa niż 10% wymagane przez Zamawiającego, tj. dla Zadania 1 kwota 132 660,00 zł netto, dla Zadania 2 kwota 126 500,00 zł. (…) Zamawiający dokonał poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w ramach Ceny Etapu 2, w następujący sposób:

Wynagrodzenie (zł netto) Zakres usługi - etap realizacji

Zadanie 1 (Budowa myjni)

Lp.

Kolumna 1

Zadanie 2 (Przebudowa bocznicy, zadania 2a,2b i 2c)

Kolumna 2

tj.

Kolumna 3

1

Usługi na Etapie 1 – czynności nadzoru w trakcie realizacji robót, o 1 193 940,00 których mowa w Rozdziale VI pkt 1) SWZ

1 150 000,00

2

Usługi na Etapie 2 - czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi, o którym mowa Rozdziale VI pkt 2) SWZ 132 660,00 UWAGA! Nie mniej niż 10% wartości ceny oferty danego zadania (określonego w wierszu 3)

126 500,00

3

RAZEM ZADANIE (Suma wierszy od 1 do 2)

1 326.600,00

1 265 000,00

4

ŁĄCZNE WYNAGRODZENIE (wiersz 3, kol. 2 + wiersz 3, kol. 3)

2 591 600,00

W odniesieniu do oferty ZDI Zamawiający podał:

W punkcie 2 Formularza cenowego, tj. Usługi na Etapie 2 – czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi, o którym mowa Rozdziale VI pkt 2) SWZ, dla Zadania 2 wykonawca zaoferował:

Wynagrodzenie (zł netto) Zakres usługi - etap realizacji

Zadanie 1 (Budowa myjni)

Zadanie 2 (Przebudowa bocznicy, tj. zadania 2a,2b i 2c)

Kolumna 2

Kolumna 3

Usługi na Etapie 2 - czynności nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi, o którym mowa Rozdziale VI pkt 2) SWZ UWAGA! Nie mniej niż 10% wartości ceny oferty danego zadania 100 000,00 (określonego w wierszu 3)

80 000,00

Lp.

Kolumna 1

2

Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wartość usługi w ramach Etapu 2 powinna wynieść minimum 10% łącznej ceny danego zadania. Łączna wartość Zadania 2 wynosi:

3

RAZEM ZADANIE (Suma wierszy od 1 do 2)

907 507,70

1 022 092,30

Mając na uwadze powyższe, 10% ceny Zadania 2 wynosi 102 209,23 zł.

Skalkulowana przez Wykonawcę wartość pozycji 2 Formularza cenowego (80 000 zł netto) nie jest wyższa niż 10% wymagane przez Zamawiającego, tj. kwotę 102 209,23 zł netto.