Wyrok KIO 1505/25 z 15 maja 2025

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELEKTROPAKS Sp. z o.o. z siedzibą w Puławach, Electrical Power Quality Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu i Merus Power Oy z siedzibą w Ylöjärvi, Finlandia i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELEKTROPAKS Sp. z o.o. z siedzibą w Puławach, Electrical Power Quality Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu i Merus Power Oy z siedzibą ​ Ylöjärvi, Finlandia tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero w groszy) poniesioną przez PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą ​ Lublinie, w imieniu której postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie w tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ELEKTROPAKS Sp. z o.o. z siedzibą w Puławach, Electrical Power Quality Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu i Merus Power Oy z siedzibą w Ylöjärvi, Finlandia na rzecz PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, w imieniu której postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

………….. ………….. …………..

Sygn. akt

KIO 1505/25

PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, w imieniu której postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A.

Oddział Rzeszów z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa Magazynu Energii Cisna wraz z całkowitą modernizacją istniejącej rozdzielni sieciowej 30/15 kV oraz budową łączności światłowodowej do celów sterowania i nadzoru”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy

Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 672755-2024.

W dniu 18 kwietnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ELEKTROPAKS Sp. z o.o. z siedzibą w Puławach, Electrical Power Quality Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu i Merus Power Oy z siedzibą w Ylöjärvi, Finlandia (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt. 1 – 3 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty złożonej w Postępowaniu przez Odwołującego, pomimo że treść tej oferty nie jest niezgodna z warunkami zamówienia,
2. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez niezasadne zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia jego oferty w kwestii podanego parametru degradacji maksymalnej znamionowej pojemności,
3. art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp przez niezasadne zaniechanie poprawienia oferty Odwołującego w kwestii podanego parametru degradacji maksymalnej znamionowej pojemności, co powinno być poprzedzone uprzednim wezwaniem do wyjaśnienia oferty,
4. art. 255 pkt 2 ustawy Pzp przez niezasadne unieważnienie Postepowania, pomimo, iż nie wszystkie oferty złożone w Postępowaniu podlegały odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie Odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: a.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, b.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w Postępowaniu, c.dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, d.wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do Odwołania, wnioskowanych w Odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane ​ uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym, w 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami.

Odwołujący podał, że w dniu 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o decyzji o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w toku postępowania, a​ w konsekwencji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że zaistniały podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 5.1 SW Z,Zamawiający wymaga złożenia wraz z Ofertą przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami określonymi dla zamówienia – odpowiednio ​ Załączniku Nr 1 do SW Z – OPZ i Załączniku Nr 1.1 do SW Z - PFU w postaci Załącznika nr 8 do SW Z – Oświadczenie w o spełnieniu warunków techniczno-jakościowych (opis techniczny proponowanego rozwiązania) wraz z dokumentami potwierdzającymi co najmniej parametry wskazane w wierszach 1, 2, 3, 5, 12, 16, 18, 22, 23, 24, 28, 30, 31 tabeli zawartej w Załączniku nr 8 do SWZ.

Odwołujący stwierdził, że w złożonym Załączniku nr 8 do SW Z popełnił błąd pisarski – w pkt 3 oświadczenia ppkt 6 Tabeli Odwołujący w odpowiedzi na wymóg Zamawiającego: Degradacja maksymalna znamionowej pojemności z dnia uruchomienia systemu po 5 latach przy max 3 000 cykli dla 80% DoD i intensywności ładowania/rozładowania prądem znamionowym (odpowiadającym mocy znamionowej magazynu energii) złożył oświadczenie: 83,6.

Jak wskazał Odwołujący, jest to parametr nieprawidłowy z technicznego punktu widzenia i sprzeczny w pozostałymi oświadczeniami Odwołującego zamieszczonymi w ofercie, a zatem został w sposób oczywisty omyłkowo podany w ofercie. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnienia podanych w ofercie parametrów, a w konsekwencji dokonać sprostowania oczywistej pomyłki. Odwołujący zwrócił uwagę, że z dokumentacji Postępowania wynika kilka informacji/parametrów, które jednoznacznie wskazują na omyłkowe podanie przez Odwołującego omawianego parametru w jego ofercie. Okoliczność ta powinna być zatem wzięta pod uwagę i

powinna stanowić przedmiot wnikliwego wyjaśnienia przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że w punkcie 1 ww. oświadczenia zamieszczonego w Załączniku nr 8 do SW Z, Odwołujący potwierdził, że spełnia wszelkie wymagania związane z​ przedmiotem zamówienia. W ocenie Odwołującego, tym samym Odwołujący potwierdził, że oferowany magazyn spełnia wymagania Załącznika nr 1 do SW Z – Opis Przedmiotu zamówienia, z których jednoznacznie wynika, że maksymalny poziom degradacji maksymalnej znamionowej pojemności wynosi 10%.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający mógł samodzielnie ustalić, że Odwołujący popełnił oczywistą omyłkę w treści oferty przez analizę innych zapisów tej samej Tabeli, ​ której złożono oświadczenie co do parametrów technicznych, tj. poz. 2, 3, 4 oraz 35. Analiza ww. danych pozwala, w w ocenie Odwołującego, określić, że Odwołujący z pewnością nie zamierzał zaoferować degradacji maksymalnej na poziomie 83,6%.

Odwołujący zauważył, że jak wynika z wiersza 2 Tabeli, na etapie dostawy Odwołujący założył pojemność dyspozycyjną w wysokości 9MWh. Jest ona większa od wymaganej przez Zamawiającego (7,7MWh) o 1,3MWh.

Dobrano jednak taki zapas, aby spełnić wszelkie wymagania pojemności po 5 i 10 latach pracy magazynu. Odwołujący podał także żywotność kalendarzową wynoszącą minimum 15 lat przy 1 cyklu na dobę. W tym okresie ilość cykli wynosi min. 15 lat x 365 cykli = 5 475 cykli. Powyższe oznacza, jak wskazał Odwołujący, że ilość 3 000 cykli urządzenie osiągnie po okresie 3 000 cykli: 365 cykli/rok = 8,22 roku. Potwierdzono zatem, że w okresie min. 8,22 roku urządzenie będzie pracowało zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego. W opinii Odwołującego, już tylko ta informacja powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że w oświadczeniu o deklarowanej degradacji Odwołujący podał omyłkową wartość.

Jak wskazał Odwołujący, Odwołujący oświadczył także, że gwarancja na urządzenie to okres 5 lat. Z powyższego wynika, że urządzenie w tym okresie nie mogło się zdegradować o 83,6%, bo nie mogłoby w takiej sytuacji zachować parametrów gwarancji.

Ponadto, w punkcie 35 Tabeli złożono oświadczenie o minimalnej trwałości akumulatorów w okresie gwarancji (5 lat) przy 80% DoD oraz max 3 cyklach na dzień. To z​ kolei oznacza, że w okresie 5 lat urządzenie osiągnie: 5 x 365 dni x 3 cykle/dzień = 5 475 cykli. To zdecydowanie więcej cykli niż w pkt 6 Tabeli (3 000 cykli). Powyższe, jak zauważył Odwołujący, wskazuje na sprzeczność w ofercie Odwołującego.

Odwołujący stwierdził, że powyższe okoliczności wynikają już z samej oferty i powinny doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że doszło do oczywistej omyłki co do podania maksymalnej degradacji. W przekonaniu Odwołującego, wobec posiadania przez Zamawiającego wiedzy co do wszystkich parametrów z Tabeli, nie można stwierdzić, że treść oferty Odwołującego jest jednoznacznie sprzeczna z warunkami zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie może dojść, jeżeli potencjalna niezgodność oferty nie jest jednoznaczna i niebudząca wątpliwości.

Zdaniem Odwołującego, ewentualna niezgodność treści oferty Odwołującego ​z warunkami zamówienia, nawet gdyby występowała, z pewnością nie mogłaby być oceniona jako jednoznaczna, gdyż w ofercie zamieszczono oświadczenia wyraźnie potwierdzające jej zgodność z wymaganiami SW Z, ale także błędny parametr degradacji, sprzeczny z​ potwierdzonymi przez Odwołującymi innymi parametrami urządzeń wynikającymi z SWZ. ​Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego, nie można z ww. niezgodności wywodzić negatywnych skutków dla wykonawcy, bez uprzedniego wyjaśnienia tej kwestii zgodnie z​ przepisami ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty może nastąpił wyłącznie w sytuacji, gdy niezgodność oferty z treścią SWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o​ zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu. Wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SW Z w interpretacji warunków i wymagań zamawiającego nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy.

Odwołujący zauważył ponadto, że treść oświadczenia woli składanego w ofercie należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się w złożeniu oferty i realizacji zamówienia na warunkach zgodnych z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże, w przypadku wystąpienia niezgodności w treści oferty z wymaganiami SW Z, kluczową sprawą jest możliwość ustalenia treści oświadczenia co do oferowanego

przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz zgodnie z wymaganiami, w sposób nienaruszający zasady uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w danym postępowaniu. Zazwyczaj popełnienie takich nieprawidłowości nie jest skutkiem zamierzonego działania wykonawcy, jednakże sposób poprawienia musi być oczywisty - niebudzący obiektywnie wątpliwości.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że KIO w swym orzecznictwie wskazuje, że w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp chodzi o tzw. niezgodność merytoryczną z wymaganiami specyfikacji - głównie w zakresie niezgodności z przedmiotem zamówienia, wymogami przyszłej umowy, czy też zakresem zobowiązania wynikającym z treści oferty. Nie chodzi tu natomiast o drobne wymogi formalne.

Odwołujący podkreślił, że czynność odrzucenia oferty stanowi jedną z najistotniejszych sankcji w postępowaniu, a zatem jako czynność o takim charakterze, norma prawna stanowiąca jej źródło powinna być interpretowana ściśle z uwzględnieniem przesłanki ujętej ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przepis ten nie ma charakteru bezwzględnego, gdyż zawiera odniesienie do instytucji w uregulowanej w treści art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie istniejących w treści oferty omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SW Z, jeżeli ich poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści poprawionej oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wyjaśnić omyłkę powstałą w ofercie Odwołującego, a następnie ją poprawić zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak zauważył Odwołujący, w niniejszej sprawie Zamawiający określił maksymalny stopień degradacji, który powinien wynosić 10%.

Natomiast Odwołujący związał się tym wymaganiem składając odpowiednie oświadczenie w ofercie. Nie ma zatem wątpliwości, że już w samej treści oferty Odwołującego znajdowały się dane potrzebne do poprawy oferty. Odwołujący zwrócił również uwagę, że Zamawiający nie wprowadził przedziału co do maksymalnej degradacji, ale przyjął sztywną wartość 10%. W tej sytuacji Odwołujący składając oświadczenie o akceptacji wszystkich wymogów SW Z musiał zaoferować urządzenia o maksymalnej degradacji wynoszącej właśnie 10%. Odwołujący zaznaczył, że jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego Zamawiający uznałby, że w sprawie konieczne jest złożenie przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, to nie dojdzie w ich wyniku do jakiejkolwiek zmiany oferty poza zmianą umożliwioną przez art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 7 maja 2025 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.

Zamawiający stwierdził, że sporne wymaganie zostało określone w pkt. 2.9.2. ppkt 4) c OPZ w sposób nie budzący wątpliwości, a zatem każda zaoferowana wartość powyżej 10% nie spełniała wymogów wskazanych w OPZ.

W ocenie Zamawiającego, wobec podania przez Odwołującego parametru 83,6% nie było wątpliwości, iż złożona oferta w tym zakresie nie spełnia warunków techniczno-jakościowych, a niezgodność oferty z tymi warunkami jest istotna. Jak wskazał Zamawiającym Odwołujący będący podmiotem profesjonalnym powinien być świadomy konieczności prawidłowego przygotowania oferty, również w zakresie przekazywanych i deklarowanych informacji technicznych oferowanego produktu. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, iż do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność) tj. działanie z wykorzystaniem najlepszej wiedzy i doświadczenia osoby dokonującej tej czynności i z zachowaniem wszelkich reguł, jakie mogą mieć do niej zastosowanie. W stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu – jak stanowi art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelność, zapobiegliwości i zdolności przewidywania wykonawców. W kontekście złożonej oferty przez Odwołującego, można było oczekiwać od Odwołującego zachowania z powszechnie znanym wśród profesjonalistów wzorcem postępowania tj. złożenia oferty i oświadczeń zgodnych ze stanem faktycznym, na bazie których w sposób niewątpliwy można ocenić spełnienie lub brak spełnienia określonych wymagań.

Zamawiający podniósł, że na etapie prowadzonego postępowania nie ma obowiązku badania czy dany parametr jest prawidłowy z technicznego punktu widzenia czy nie. Zadaniem Zamawiającego jest weryfikacja czy zadeklarowany parametr jest zgodny z wymaganiem Zamawiającego określonym w dokumentacji postępowania. Zamawiający na tym etapie nie musi dysponować specjalistyczną wiedzą i dokonywać szczegółowej weryfikacji w zakresie tego czy inny niż wymagalny przez Zamawiającego parametr jest prawidłowy z technicznego punktu widzenia. Zdaniem Zamawiającego,

sam fakt, że Odwołujący zaproponował rozwiązanie inne, o innych parametrach niż wymagane przez Zamawiającego, powoduje że oferta podlega odrzuceniu.

Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnienia podanych w ofercie parametrów (w oparciu o art. 223 ust.1 ustawy Pzp). Zamawiający stwierdził, że nie powziął jakichkolwiek wątpliwości do treści złożonej oferty, wskazany parametr był zrozumiały i oczywisty dla Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego, nawet gdyby uznać inaczej, wyjaśnienia Odwołującego w tym wypadku mogłyby prowadzić do niedozwolonej zmiany oferty, tj. zmiany parametru poprzez wskazanie parametru w oczekiwanym przez Zamawiającego przedziale do 10 %. Zamawiający zaznaczył, że niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących szczegółów oferty, która została już złożona. Oznacza to, że po złożeniu oferty przez wykonawcę, zamawiający nie może próbować zmieniać warunków i​ parametrów technicznych oferowanego przedmiotu zamówienia. Poprawianie błędów ​ ofertach wykonawców w przetargach publicznych jest ograniczone i regulowane przez przepisy prawa zamówień w publicznych.

Zamawiający zauważył, że wyjaśnienia mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu lub oświadczenia, a nie jego uzupełnienie czy poprawienie - chodzi o umożliwienie Zamawiającemu lepszego zrozumienia treści znajdujących się w ofercie. Niedozwolone są zatem wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych ​ ofercie, chyba że możliwe byłoby przyjęcie innego parametru na podstawie informacji znajdujących się w samej w ofercie. Zdaniem Zamawiającego, na podstawie innych parametrów wskazanych w ofercie nie można było przyjąć, że zachodziły wątpliwości wymagające żądania stosownych wyjaśnień. W niniejszym przypadku nie stwierdzono również sprzeczności w treści oferty Odwołującego skutkujących koniecznością wezwania do dodatkowych wyjaśnień (wyrok KIO z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 135/22).

Zamawiający nie zgodził się również ze stanowiskiem Odwołującego jakoby podanie parametru 83,6 % stanowiło oczywistą omyłkę. Zamawiający wskazał, że zadeklarowany parametr stanowił prawidłową matematycznie wartość.

Sam fakt, iż Odwołujący złożył oświadczenie, iż wszystkie oferowane produkty stanowiące przedmiot zamówienia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z nie powoduje, zdaniem Zamawiającego, że Zamawiający mógł uznać, iż w pkt 6. załącznika nr 8 do SW Z „Oświadczenie o spełnieniu warunków techniczno-jakościowych” wpisana wartość 83,6 % stanowi oczywistą omyłkę. Poprawienie oczywistej omyłki ma miejsce w sytuacji gdy mamy niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Zestawienie zadeklarowanego parametru 83,6 % z oświadczeniem o spełnieniu wymagań nadal nie pozwala na poprawienie rzekomej oczywistej omyłki, wobec wymagania Zamawiającego iż, parametr ten ma mieścić się w przedziale od 0 do 10 % (degradacja maksymalna 10 %). Na jaką bowiem wartość miałby Zamawiający poprawić parametr 83,6 % - 1%, 2% czy może 9%?

Zamawiający stwierdził, że wbrew stanowisku Odwołującego, że Zamawiający mógł sam ustalić, że popełniono oczywistą omyłkę w treści oferty poprzez analizę innych zapisów tej samej Tabeli, oraz że analiza przedstawionych pkt.

11 odwołania danych pozwala określić, że Odwołujący z pewnością nie zamierzał zaoferować degradacji maksymalnej na poziomie 83,6 %, nie można zgodzić z takimi twierdzeniami. Zamawiający wskazał, że Załącznik nr 8 został tak skonstruowany, aby ocenić oferowany produkt. Degradacja pojemności jest zależna m.in. od zastosowanej technologii ogniw oraz charakteru pracy i jest parametrem indywidulanym dla każdego rozwiązania. Nie można zatem tego parametru wywnioskować na podstawie danych pośrednich. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nawet w odwołaniu nie przedstawił wiarygodnej metodologii oraz wartości prawidłowej tego parametru, nie wynikała ona również z załączonych przedmiotowych środków dowodowych.

Zamawiający nie stwierdził również podstaw do poprawy oferty Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że przepis ten pozwala na poprawienie omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, przy czym nie mogą one mieć charakteru istotności. Poprawienie omyłek w rozumieniu tego przepisu, nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści specyfikacji, czyli do rekonstrukcji świadczeń woli wykonawcy. Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto, musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty. Zamawiający stwierdził, że nie widział w oświadczeniu Odwołującego żadnego błędu, nie dysponował żadnymi danymi uprawniającymi do poprawy omyłki, a co najważniejsze, w ocenie Zamawiającego, zmiana mogłaby wpływać na istotną zmianę treści oferty.

W przekonaniu Zamawiającego, Zamawiający nie naruszył normy prawnej określonej w art. 255 pkt. 2 ustawy Pzp. Jak wskazał Zamawiający, postępowanie podlega unieważnieniu w przypadkach określonych w art. 255 pkt 2

ustawy Pzp, tj. kiedy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.

Zdaniem Zamawiającego, decyzje o odrzuceniu ofert były podjęte w sposób zgodny z przepisami art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, określającymi okoliczności, w których oferty podlegają odrzuceniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego ​ Załączniku 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia oraz w Załączniku 1.1. do SW Z – Program Funkcjonalnow Użytkowy. W pkt 2.9.2 ppkt 4 lit. c OPZ Zamawiający postawił wymóg, aby oferowany magazyn energii posiadał parametry jakościowe baterii nie gorsze niż:

„degradacja maksymalna: 10 % znamionowej pojemności z dnia uruchomienia systemu po 5 latach przy max 3 000 cykli dla 80 % DoD i intensywności ładowania/rozładowania prądem znamionowym (odpowiadającym mocy znamionowej magazynu energii)”.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami określonymi dla zamówienia – odpowiednio ​ Załączniku Nr 1 do SW Z – OPZ i Załączniku Nr 1.1 do SW Z – PFU, wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych w środków dowodowych w postaci Załącznika nr 8 do SW Z – Oświadczenie o spełnieniu warunków technicznojakościowych (opis techniczny proponowanego rozwiązania) wraz z dokumentami potwierdzającymi co najmniej parametry wskazane w wierszach 1, 2, 3, 5, 12, 16, 18, 22, 23, 24, 28, 30, 31 tabeli zawartej w Załączniku nr 8 do SW Z (pkt 5.1 SWZ). W pkt 3 poz. 6 Załącznika nr 8 do SWZ, ​ odpowiedzi na wymóg „Degradacja maksymalna znamionowej pojemności z dnia uruchomienia systemu po 5 latach w przy max 3 000 cykli dla 80 % DoD i intensywności ładowania/rozładowania prądem znamionowym (odpowiadającym mocy znamionowej magazynu energii)” wykonawca zobowiązany był do wskazania oferowanej wartości przedmiotowego parametru.

W złożonym Załączniku nr 8 do SWZ Odwołujący w pkt 3 poz. 6 zaoferował produkt o​ wartości przedmiotowego parametru: „83,6”.

Izba za niezasadne uznała zarzuty podniesione w odwołaniu.

W przedmiotowej sprawie nie było sporne, że treść oferty złożonej przez Odwołującego czytana jako całość wskazuje, że podana w ofercie wartość parametru degradacji maksymalnej znamionowej pojemności – 83,6 (pkt 3 poz. 6 Załącznika nr 8 do SW Z) jest nieprawidłowa z technicznego punktu widzenia i sprzeczna z pozostałą treścią oferty.

Odwołujący złożył oświadczenie, że zaoferowana wartość parametru degradacji maksymalnej znamionowej pojemności jest wynikiem omyłki. Omyłka ta niewątpliwie polega na niezgodności oferty Odwołującego z treścią dokumentów zamówienia.

Izba stwierdziła, że poprawienie ww. omyłki skutkowałoby istotną zmianą treści oferty. Izba miała na względzie, że prawidłowa wartość spornego parametru nie wynika z treści oferty, Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie stwierdzić, w jaki sposób ofertę poprawić. Odwołujący w toku rozprawy wskazał, że gdyby Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o​ wyjaśnienia w spornym zakresie, otrzymałby informację, że podany parametr jest nieprawidłowy i jaki parametr powinien zostać wskazany w ofercie.

W ocenie Izby, pozyskanie oświadczenia o prawidłowej wartości spornego parametru dopiero w wyniku wyjaśnień, po dniu składania ofert, byłoby sprzeczne z dyspozycją art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem stanowiłoby de facto negocjacje treści oferty. Izba miała bowiem na uwadze, że parametr degradacji maksymalnej znamionowej pojemności został przez Zamawiającego ujęty w SW Z nie jako wartość stała, co umożliwiałoby ewentualnie poprawę oferty, ale jako wartość maksymalna (okoliczność potwierdzona przez Odwołującego w toku rozprawy). To od

wykonawcy i oferowanego przedmiotu zamówienia zależała zatem wartość zaoferowana w pkt 3 poz. 6 Załącznika nr 8 do SW Z. Wykonawca mógł zaoferować wartość parametru na poziomie od 0% do 10%. Podkreślenia wymaga, że składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp nie pozwala natomiast na oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty - działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych (wyrok KIO z 20 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3555/21).

W tych okolicznościach, ukształtowanie prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy po terminie składania ofert stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zauważyć bowiem należy, że art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, umożliwiający poprawienie omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią dokumentów zamówienia nie służy uzupełnianiu ofert o te elementy, które powinna zawierać, a które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone lub zostały zawarte w taki sposób, że zamawiający nie jest w stanie ustalić, na podstawie treści oferty, jaka byłaby jej prawidłowa treść. Aby możliwe było zachowanie zasad z art. 16 ustawy Pzp, a działanie zamawiającego nie łamało zakazu z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty.

W ocenie Izby, nie można ustalić, że wola zaoferowania przedmiotu zamówienia wynika z samego faktu złożenia oferty, bądź z faktu wprowadzenia przez Zamawiającego do treści formularza składanego przez wykonawcę ogólnego oświadczenia, że wykonawca spełnia wymagania związane z przedmiotem zamówienia. Gdyby iść tą drogą, przesłanka odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią dokumentów zamówienia byłaby w zasadzie martwa (wyrok KIO z 4 marca 2024 r., sygn. akt KIO 502/24). Zamawiający wymagał skonkretyzowania przez wykonawcę parametrów oferowanego przedmiotu zamówienia ​ Załączniku nr 8 do SW Z.Ustalenie oferowanego parametru po upływie terminu składania ofert doprowadziłoby do w nierównego traktowania wykonawców poprzez ustalenie przedmiotu zamówienia po upływie terminu składania ofert.

Izba miała również na względzie okoliczność, że Załącznik nr 8 stanowi przedmiotowy środek dowodowy (okoliczność bezsporna). Przedmiotowe środki dowodowe ogrywają istotną rolę w procesie oceny merytorycznej oferty, bowiem na ich podstawie zamawiający może zweryfikować czy oferowany przedmiot jest tym, który odpowiada na potrzeby zamawiającego. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, podstawą wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych może być zaniechanie złożenia przedmiotowego środka dowodowego lub złożenie środka niekompletnego. Uzupełnieniu nie podlegają przedmiotowe środki dowodowe zawierające błędy.

Sytuacja, w której złożony przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny, ale nie potwierdza właściwości przedmiotu zamówienia, bądź wprost stanowi o niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego, stanowi o błędzie w przedmiotowym środku dowodowym, który nie podlega naprawieniu (wyrok KIO z dnia 25 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 338/22, wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 663/22, wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 858/22, wyrok KIO z dnia 5 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1050/22, wyrok KIO z dnia 5 września 2022 r., sygn. akt KIO 2191/22, uchwała KIO z dnia 8 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO/KD 22/22, uchwała KIO z dnia 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO/KD/24/22, wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 350/23, wyrok KIO z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1078/23). Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może bowiem prowadzić do zmiany przedmiotu oferowanego świadczenia.

Z uwagi na powyższe, za niezasadne Izba uznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego.

Izba nie znalazła również podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w spornym zakresie oraz poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W konsekwencji, nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).

Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba

rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia.

W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego.

Przewodnicząca

………….. ………….. …………..