Wyrok KIO 140/25 z 19 lutego 2025

Zamawiający – Szpital Wolski im. dr Anny Gostyńskiej sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji pn. „Wykonanie instalacji fotowoltaicznej w pawilonach nr 5, 7 i 9 wraz z przyłączeniem do sieci energetycznej szpitala i robotami towarzyszącymi na podstawie dokumentacji technicznej”, Nr ref. postępowania: EP/99/2024.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00560665 w dniu 23.10.2024 r.

W dniu 14 stycznia 2025 r. wykonawca EKO-ON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Libertowie wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.:

1. dokonania w toku Postępowania wadliwego wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę INTEGRACJAB2B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „IntegracjaB2B”) jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta złożona przez tego wykonawcę była niezgodna z warunkami zamówienia oraz złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem powinna podlegać odrzuceniu; 2.zaniechania odrzucenia oferty IntegracjaB2B jako niezgodnej z warunkami zamówienia tj. z załącznikiem 11 roz. 2 ppkt 2.3 i 2.4 do SW Z oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji tj. z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd; 3.zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego Eko-On.

W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IntegracjaB2B jako niezgodnej z warunkami zamówienia (tj. z załącznikiem 11 roz. 2 ppkt 2.3 i 2.4 do SWZ i załącznikiem nr 1 do SWZ);
2. art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IntegracjaB2B jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (tj. poprzez podanie nieprawdziwych danych w zakresie okresu gwarancji falownika SolarEdge i wprowadzenie

Zamawiającego w błąd);

1. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty IntegracjaB2B z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z przepisami ustawy PZP, podczas gdy w/w oferta winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty IntegracjaB2B i oferty GM Starbud oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, wg złożonej na rozprawie faktury VAT;
3. dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów: a) SW Z wraz z załącznikami (w szczególności załącznikiem nr 1 i załącznikiem nr 11 roz. 2 ppkt 2.3 i 2.4 do SW Z (w aktach Postępowania), celem wykazania: • wymagań Zamawiającego co do masy całkowitej modułów fotowoltaicznych; • wymagań Zamawiającego co do maksymalnego prądu zwarciowego i maksymalnego prądu wyjściowego dla optymalizatorów; • uwzględniania okresu gwarancji producenta na falowniki w kryteriach oceny ofert; • konieczności wskazania w ofercie okresu gwarancji producenta na oferowane falowniki; b) oferty złożonej przez IntegracjaB2B (w aktach Postępowania), celem wykazania, że: • Moduł zaoferowany przez IntegracjaB2B nie spełniał wymagań Zamawiającego w zakresie masy całkowitej; • Optymalizatory mocy zaoferowane przez IntegracjaB2B nie spełniały wymagań Zamawiającego w zakresie maksymalnego prądu zwarciowego (Isc) dla optymalizatorów S1000 oraz maksymalnego prądu zwarciowego (Isc) i maksymalnego prądu wyjściowego dla optymalizatorów S1200; •Spółka IntegracjeB2B zaoferowała 21 lat gwarancji producenta na falowniki SolarEdge, zaś już z karty katalogowej tego produktu wynika, że co do zasady gwarancja udzielana jest na maksymalnie 20 lat; c) wydruku cennika ze strony internetowej https://knowledge-center.solaredge.com/sites/kc/files/warranty-extensionpricelist.pdf, celem wykazania, że: •producent nie przewiduje możliwości udzielenia gwarancji na falowniki SolarEdge na okres 21 lat jak zaoferował to wykonawca IntegracjeB2B.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę EKO-ON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Libertowie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 29 stycznia 2025 r.) uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca IntegracjaB2B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 30 stycznia 2025 r.) wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, c zynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika

postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IntegracjaB2B jako niezgodnej z warunkami zamówienia (tj. z załącznikiem 11 roz. 2 ppkt 2.3 i 2.4 do SWZ i załącznikiem nr 1 do SWZ) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez IntegracjaB2B jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (tj. poprzez podanie nieprawdziwych danych w zakresie okresu gwarancji falownika SolarEdge i wprowadzenie Zamawiającego w błąd), są w ocenie Izby zasadne.

Izba zważa, iż Zamawiający w załączniku nr 11 w rozdziale 2 ppkt 2.3 do SW Z określił parametry, jakie muszą spełniać moduły fotowoltaiczne, wskazując, iż masa całkowita ma wynosić 24,0 kg, podczas gdy Przystępujący zaoferował moduł ML SYSTEM, TYP: ML-S6MF/T1-450-1038/2094, SERIA: ML-S6MF/T1-450-1038/2094/220719005, RODZINA: MOF1000, w którym to module wskazana jest waga 24±0.5 kg.

W ocenie Izby, ze względu na fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jednoznacznie wymagał masę całkowitą modułu fotowoltaicznego, a nie masę z tolerancją (gdzie rzeczywista waga modułu może osiągnąć 24,5 kg) skutkuje tym, iż zaproponowany produkt przez Przystępującego wykracza poza ustalony maksymalny limit wagi.

W tym miejscu Izba chciałaby podkreślić, iż nie zgadza się z poglądem Przystępującego, że zmiana „w zakresie 2% nie jest zmianą”, a zmiana taka jest „nieistotna”, ponieważ, gdyby tak było to Zamawiający dopuściłby w dokumentacji postępowania pewną tolerancję masy modułu, a czego Zamawiający nie uczynił, wskazując masę całkowitą modułu fotowoltaicznego.

Z tego też względu, zdaniem Izby, zarzut Odwołującego odnoszący się do masy modułu fotowoltaicznego okazał się zasadny, a w konsekwencji Przystępujący w powyższym zakresie złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego maksymalnego prądu wejściowego (Isc) oraz maksymalnego prądu wyjściowego w zaoferowanych przez Przystępującego optymalizatorów mocy SolarEdge w modelu S1000/S1200, Izba w pierwszej kolejności zważa, iż Zamawiający w załączniku 11 w rozdziale 2 ppkt 2.4 do SW Z określił wymagania co do parametrów technicznych wobec optymalizatorów mocy dla dwóch paneli, wskazując maksymalny prąd wejściowy (Isc) na 14,1A oraz maksymalny prąd wyjściowy (Iout) na 18A.

Izba zważa, iż Przystępujący w ramach złożonej oferty przedstawił kartę katalogową optymalizatorów mocy SolarEdge dla modelu S1000/S1200, z którego wynika, iż maksymalny prąd zwarciowy (Isc) dla modelu S1000 i S1200 wynosi 15Adc, zaś maksymalny prąd wyjściowy dla modelu S1000 wynosi 18Adc, a dla modelu S1200 wynosi 20Adc.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, Przystępujący zaoferował optymalizatory mocy niezgodne z wymaganiami opisanymi w SW Z przez Zamawiającego. Nawet, gdyby uznać twierdzenia Przystępującego, który w piśmie procesowym wskazuje, iż „wskazaliśmy typ S1000” (choć z oferty jednoznacznie to nie wynika), to i tak oferta złożona przez Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie maksymalnego prądu zwarciowego (Isc) dla optymalizatorów S1000, gdzie maksymalny prąd zwarciowy (Isc) wynosi 15 Adc, a Zamawiający wymagał 14,1A.

W ocenie Izby, wszelkie twierdzenia Przystępującego, jakoby „wartość 15A parametru Isc jest korzystniejsza niż wartość 14,1A” nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu, ze względu na jednoznaczny wymóg maksymalnego prądu wejściowego (Isc) opisany w dokumentacji postępowania przez Zamawiającego.

Izba zwraca w tym miejscu uwagę na jeszcze jeden aspekt, a mianowicie na zawodowy charakter prowadzonej działalnosci przez Przystępującego, wynikający z art. 355 § 2 KC. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego

profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Izba zważa, iż dowód złożony przez Odwołującego na posiedzeniu dotyczący rozumienia terminów: maksymalny prąd wejściowy (Isc), maksymalny prąd zwarciowy (Isc), maksymalny prąd zwarcia na wejście (Isc), nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu, ze względu na fakt, iż powyższe nie było kwestionowane przez Przystępującego na rozprawie.

Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego wskazanej długości gwarancji falowników fotowoltaicznych w ofercie Przystępującego, Izba zważa, iż Przystępujący w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z wskazał, iż: „Udzielamy gwarancji producenta na falowniki na okres 21 lat (minimalny okres gwarancji 10 lat)”.

Izba zważa, iż zgodnie z dowodem dołączonym do pisma procesowego przez Przystępującego w postaci karty katalogowej inwertera firmy SolarEdge (falownik trójfazowy z technologią synergii) dla SE50K / SE66.6K / SE90K / SE100K / SE120K standardowa gwarancja na falowniki wynosi 12 lat, przy czym okres gwarancji dla falowników SolarEdge SE50K oraz SE 66,6K, tj. falowniki o mocach ≥ 15KW (trójfazowy falownik z technologią Synergy 50-66.6 kW – produkt zaoferowany przez Przystępującego) mogą posiadać gwarancję, która wynosi maksymalnie 20 lat, co potwierdza dowód wniesiony przez Odwołującego na posiedzeniu w postaci oświadczenia firmy SolarEdge, natomiast dla falowników jednofazowych oraz falowników trójfazowych o mocy < 15kW okres gwarancji falowników firmy SolarEdge może być dłuższy niż 20 lat, co potwierdzają dowody dołączone do odwołania, jak również dowód dołączony na posiedzeniu przez Odwołującego.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, Przystępujący wprowadzając w formularzu ofertowym 21 lat gwarancji producenta na falowniki, nie tylko złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, ze względu na fakt, iż zgodnie z § 11 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, należało złożyć oświadczenie w przedmiocie gwarancji zgodnie z terminami gwarancji wytwórców, tj. producenta falownika, ale również wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez wskazanie dłuższej gwarancji niż to wynika z deklaracji producenta firmy SolarEdge.

Twierdzenia Przystępującego na rozprawie, iż wprowadzenie 21 lat gwarancji „nie było celowe”, to Izba zważa, iż nawet, gdyby uznać, że działanie Przystępującego nie było działaniem w wyniku „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”, to z całą pewnością w ocenie Izby było działaniem w wyniku „lekkomyślności lub niedbalstwa”.

W konsekwencji, zdaniem Izby, podanie przez Przystępującego nieprawdziwych informacji, co niewątpliwie wynika z konfrontacji złożonego oświadczenia przez Przystępującego w formularzu ofertowym z dowodami załączonymi do odwołania, jak i na posiedzeniu, skutkuje złożeniem oferty przez Przystępującego w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, nawet w sytuacji, gdy Zamawiający, jak w niniejszej sprawie, w treści SW Z nie przewidział przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy PZP (fakultatywne podstawy wykluczenia).

Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1208/23, w którym Izba wskazała: „Jednak nie można przyjąć, że w sytuacji, jeżeli zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, to, niejako automatycznie, w przypadku złożenia tego rodzaju informacji, należy zastosować art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 u.z.n.k., zgodnie z którym odrzuca się ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego składu orzekającego.

Nadto w ocenie Izby, na podstawie dowodów dołączonych do pisma procesowego przez Przystępującego w postaci ograniczonej gwarancji na produkt wraz z załącznikiem nr 1 – pakiet przedłużonej ochrony, zgodnie z którymi „Pakiet Przedłużonej Ochrony – z zastrzeżeniem przestrzegania przez kupującego niniejszych warunków, wraz z końcem Okresu Gwarancji na każdy z Produktów automatycznie rozpocznie się przedłużony okres bezpłatnej ochrony. Pakiet Przedłużonej Ochrony obejmuje Produkty sprzedawane i instalowane w Polsce. Pakiet Przedłużonej Ochrony będzie podlegał warunkom określonym w Załączniku 1” , czy też „Pakiet Przedłużonej Ochrony udzielany jest wyłącznie kupującemu, który nabył Produkty od autoryzowanego sprzedawcy SolarEdge w celu ich zastosowania na kontynencie, na którym SolarEdge pierwotnie sprzedała Produkty, zgodnie z ich przeznaczeniem”, wynika, iż przedłużenie okresu gwarancji może nastąpić wyłącznie przy spełnieniu określonych warunków tam wskazanych, m.in. poprzez „przestrzeganie przez kupującego niniejszych warunków”, co oznacza, że Przystępujący na moment składania oferty nie dysponował gwarancją producenta firmy SolarEdge w wysokości 21 lat. Zresztą sam Przystępujący potwierdził to w piśmie procesowym z dnia 29 stycznia 2025 r. oświadczając, iż: „Nie możemy na ten moment udowodnić, że otrzymamy gwarancje 21 lat, ponieważ najpierw musimy zakupić urządzenia”.

Nie można również tracić z pola widzenia, iż okres gwarancji producenta na falowniki był jednym z kryteriów oceny ofert (rozdział XIX SW Z), z którego wynika, iż „Okres gwarancji producentana falowniki – 10 pkt. Każda oferta z okresem gwarancji otrzyma: d. Gwarancja na okres poniżej 10 lat – 0 pkt

e. Gwarancja na okres 10-20 lat – 5 pkt f. Gwarancja na okres powyżej 20 lat – 10 pkt UWAGA: Okres gwarancji należy podać tylko w pełnych latach, podanie w latach i miesiącach spowoduje zaokrąglenie zawsze w dół”.

Tak więc, zgodnie z przywołanymi powyżej kryteriami oceny ofert, wskazanie w formularzu ofertowym przez Przystępującego 21 lat powodowało, iż Przystępujący otrzymał maksymalną ilość punktów, tj.10 pkt, co w ocenie Izby świadczy o tym, iż w świetle niniejszej sprawy działanie Przystępującego należało ocenić jako czyn nieuczciwej konkurencji wynikający z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Konkludując, zdaniem Izby, okazał się zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP.

Izba zważa, iż dowód wniesiony na posiedzeniu przez Przystępującego nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Przystępującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………….