Wyrok KIO 1113/24 z 19 kwietnia 2024

Zamawiający – Szpital Miejski im. Franciszka Raszei w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym (art. 275 pkt 1 Pzp) pn. Modernizacja Oddziału Chirurgii Szpitala Miejskiego im.

Franciszka Raszei w Poznaniu – II Etap (nr postępowania SR/XV-270-3-AG/24).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9.02.2024 r. pod numerem:

2024/BZP 00100168.

W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawca INW EST LIM sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Przeźmierowiewniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dotyczących bezzasadnego odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11.09.2019 r. (dalej zwanej „Pzp”), tj. jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie ww. przepisu względem Odwołującego, a w konsekwencji błędne uznanie, że złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenia ponownej oceny ofert w postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako zgodnej z warunkami zamówienia.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę INW EST LIM sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Przeźmierowie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 kwietnia 2024 r. (pismo z dnia 11 kwietnia 2024 r.) wnosił oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PRECISE BUILDING Sp. z o. o. – Lider konsorcjum z siedzibą w Poznaniu oraz STRUKTUM SJ Sp. z o. o. – Partner konsorcjum z siedzibą w Poznaniu.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie ww. przepisu względem Odwołującego, a w konsekwencji błędne uznanie, że złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że istota sporu sprowadzała się do odpowiedzi na pytanie, czy kosztorys ofertowy w przedmiotowym postępowaniu miał charakter pomocniczy. Na tak postawione pytanie, w ocenie Izby, należy udzielić odpowiedzi negatywnej.

Izba zważa, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 28 marca 2024 r. wskazał, iż:

„Zgodnie z treścią § 7 ust. 7 Załącznika nr 5 do SW Z (Wzór umowy), Zamawiający wskazał, iż W „ przypadku potrzeby zaniechania wykonania niektórych robót, tj. odstąpienia od realizacji Umowy w określonej części, Wykonawca nie będzie uprawniony ani zobowiązany do wykonania robót zaniechanych, a jego wynagrodzenie zostanie odpowiednio pomniejszone o wartość robót zaniechanych. W związku z zaniechaniem wykonania określonych robót, Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania jakiegokolwiek wynagrodzenia lub odszkodowania związanego z niewykonaniem robót zaniec,hanych, w tym nie będzie podnosił roszczeń z art. 644 k.c. W przypadku ograniczenia przez Zamawiającego robót, o których mowa w § 13 ust. 1 pkt 4 lit. d) umowy, wynagrodzenie ryczałtowe określone w ust. 2 zostanie pomniejszone o wartość robót, od wykonania których odstąpiono. Wartość tych robót zostanie ustalona w oparciu o ceny jednostkowe zamieszczone w kosztorysie ofertowym. Ograniczenie zakresu zamówienia nie może przekraczać kwoty ………………………. zł (tj. 20% zaoferowanej ceny). Zamawiający wymagał od Wykonawcy załączenia do oferty kosztorysów ofertowych, niezbędnych w celu rozliczenia inwestycji, co znajduje uzasadnienie m.in. w konieczności opracowania harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowiącego podstawę do rozliczenia inwestycji. Kosztorys ofertowy powinien uwzględniać wszystkie wymagane przez Zamawiającego roboty oraz wskazywać ilości, a także ceny poszczególnych robót pozwalając na ewentualne zastosowanie § 7 ust. 7 Załącznika nr 5 do SWZ (Wzór umowy)”.

Jednocześnie Zamawiający w odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, iż złożone przez Odwołującego kosztorysy zawierają szereg braków (Zamawiający je opisał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego), co uniemożliwia prawidłowe rozliczenie zamówienia i jest podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia.

W podsumowaniu opisanych nieprawidłowości Zamawiający wskazał również, że brak wyszczególnienia w kosztorysach zakwestionowanych zakresów prac i brak wskazania w treści oferty ich wyceny, nie pozwala na uznanie tych prac za uwzględnione w ofercie, a dodatkowo brak wyodrębnienia ich ceny nie pozwala na ewentualne zastosowanie § 7 ust. 7 Załącznika nr 5 do SWZ (Wzór umowy).

W pierwszej kolejności, należy zauważyć, że Odwołujący w odwołaniu nie wymienił wszystkich zakresów, o jakich napisał Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, tj.: brak wyceny wykonania pomieszczenia na

strychu pod UPS w jego kosztorysie budowlanym, brak uwzględnienia w kosztorysie budowlanym wyceny nowej posadzki betonowej, zaoferowany przez wykonawcę wyrób jest - co do ilości - niezgodny z SW Z w zakresie pkt 11 i 12, brak uwzględnienia w kosztorysie wskazanych pozycji dotyczących dodatkowych wyrobów (kontenerów) oraz wskazanie w kosztorysie nazwę wyrobu nieposiadającego możliwości sterowania oświetleniem, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.

Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem VIII (Wykaz oświadczeń i dokumentów składanych wraz z ofertą) Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą: formularza oferty (pkt 1) oraz kosztorys ofertowy (pkt 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż kosztorys ofertowy ma być sporządzony przez Wykonawcę na podstawie materiałów udostępnionych przez Zamawiającego oraz odbyciu wizji lokalnej, a także że zamieszczone materiały, w szczególności przedmiary robót mają charakter pomocniczy mający na celu pomoc Wykonawcy w przygotowaniu oferty.

Tym samym, w ocenie Izby, z powyższych postanowień SW Z jednoznacznie wynika, iż charakter pomocniczy mają wyłącznie przedmiary robót, a nie dotyczy to natomiast kosztorysów ofertowych. Ma to też swoje odzwierciedlenie w innych postanowieniach SW Z, gdzie w dokumencie pod nazwą „Informacja uzupełniająca do postępowania przetargowego dotyczącego modernizacji Oddziału Chirurgii Ogólnej i Minimalnie Inwazyjnej”, Zamawiający w pkt 3 ww. dokumentu wymagał wykonania wyceny w oparciu o dokumentację projektową, zaś przedmiary stanowiły materiał pomocniczy: „Przedmiary stanowią materiał pomocniczy. Wycenę należy przygotować w oparciu o dokumentację projektową”, czy też z zapisów załącznika nr 9 do wzoru umowy: „Przedmiar robót, który ma jedynie charakter pomocniczy. Nieujęcie w przedmiarze elementów robót niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku wykonania tych robót, przy czym Wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tego tytułu”, jak również w odpowiedziach udzielonych przez Zamawiającego w ramach wyjaśnień treści SWZ.

Tym samym należy zauważyć, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w żadnym punkcie SW Z nie wskazał, że kosztorysy ofertowe mają charakter pomocniczy.

Co istotne, Zamawiający w informacji uzupełniającej do postępowania przetargowego dotyczącego modernizacji Oddziału Chirurgii Ogólnej i Minimalnie Inwazyjnejjednoznacznie wskazał, iż: „przekazuje poniżej dodatkowe informacje uzupełniające, które należy uwzględnić w ofercie oraz będą wiążące przyszłego Wykonawcę”. I tak tytułem przykładu Zamawiający wymagał w pkt 8 „W związku z koniecznością wykonania trasy wentylacyjnej ze strychu n​ a II piętro, w ofercie należy dodatkowo uwzględnić zakres prac w sali seminaryjnej znajdującej się na III piętrze taki, jak: demontaż zabudowy pionu z gk, przekucia przez stropy, ponowna zabudowa z gk wraz z wykończeniem i odtworzeniem, jak w obecnym standardzie, czy też w pkt 10 „W ofercie należy uwzględnić wykonanie instalacji chłodu według rysunków: chłód 1-1 i chłód 1-2”, a czego w ofercie (kosztorysie ofertowym) Odwołującego zabrakło.

W ocenie Izby Odwołujący zdaje się nie zauważać, że kosztorysy ofertowe, jak już Izba wskazała powyżej, w przedmiotowym postępowaniu nie mają charakteru pomocniczego oraz że powinny być sporządzone w sposób, jaki wynikał z dokumentacji projektowej. Należy bowiem zwrócić uwagę, że na dokumentację projektową w przedmiotowym postępowaniu składają się nie tylko przedmiary, ale również wymagane roboty wynikające z Informacji uzupełniającej do postępowania przetargowego dotyczącego modernizacji Oddziału Chirurgii Ogólnej i Minimalnie Inwazyjnej, a także udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia co do treści SW Z.Tym samym stwierdzenie Odwołującego, iż przyjął do wyceny „informacje podane w dokumentacji projektowej”, jest zdaniem Izby stwierdzeniem gołosłownym, nie popartym żadnym dowodem.

W związku z powyższym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że w niniejszym postępowaniu „kosztorysy nie stanowiły oferty sensu stricto (nie stanowiły treści merytorycznej oferty)”.

W świetle wymagań opisanych przez Zamawiającego w § 7 ust. 7 wzoru umowy, złożenie kosztorysów ofertowych z pominięciem wymaganych robót i cen jednostkowych (tj. kosztorysy ofertowe dołączone do oferty Odwołującego nie pokrywają się z zakresem wynikającym z dokumentacji projektowej), w ocenie Izby spowodowało, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SW Z. Inaczej mówiąc, prawidłowe sporządzenie kosztorysów było konieczne, aby Zamawiający miał wiedzę, „o ile, to wynagrodzenie ryczałtowe zostanie ewentualnie umniejszone w razie zaniechania wykonania niektórych robót”, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.

Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że Odwołujący nie zakwestionował postanowień SW Z, co do zapisów § 7 ust. 7 wzoru umowy, a tym samym obowiązek sporządzenia kosztorysu ofertowego, w celu jaki wynikał z ww. paragrafu umowy, był obligatoryjny dla każdego Wykonawcy biorącego udział w niniejszym postępowaniu, w tym dla Odwołującego.

Chybiony jest także wniosek Odwołującego, iż gdyby kosztorysy miały mieć kluczowe znaczenie, to służyłyby one do rozliczania robót dodatkowych, o jakich mowa w § 13 ust. 2 projektu umowy. Odwołujący nie zauważa jednak, że roboty (Odwołujący nazwał je robotami dodatkowymi) z § 13 ust. 2 wzoru umowy, to takie roboty, które nie wynikają z dokumentacji projektowej.

Należy również zwrócić uwagę, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 marca 2024

r. przedstawił jedynie wątpliwość, że w ofercie wykonawcy brak jest informacji o uwzględnieniu i wycenie określonych prac bez wymogu podania konkretnej pozycji kosztorysowej, to w ocenie Izby, Odwołujący zdaje się nie zauważać, że Zamawiający zawarł wymóg udzielenia odpowiedzi, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy spełnia każde z powyżej sformułowanych wymagań Zamawiającego oraz nominalnie i odrębnie do każdego punktu wezwania i precyzyjnie udzielić odpowiedzi, zaś same wyjaśnienia Odwołującego z dnia 12 marca 2024 r., iż „Spółka przedstawiła ofertę uwzględniającą całość robót zgodnie z dokumentacją projektową , w tym również wszystkie elementy wymienione w Państwa piśmie”, wskazując dla branży budowlanej, sanitarnej, wyposażenie, elektrycznej, że „zawarto w ofercie” nie zmienia tego, iż Zamawiający w wyniku zdawkowej, wręcz lakonicznej odpowiedzi Odwołującego nie dysponował ani wymaganymi robotami ani zestawieniem cen jednostkowych w oparciu, o które planowane jest rozliczenie inwestycji, niezależnie od przyjętego wynagrodzenia ryczałtowego (§ 7 ust. 1 wzoru umowy), patrząc przez pryzmat postanowień § 7 ust. 7 wzoru umowy w odniesieniu do robót zaniechanych, w którym jednoznacznie wskazano, iż: „ (...)wynagrodzenie ryczałtowe określone w ust. 2 zostanie pomniejszone o wartość robót, od wykonania których odstąpiono. Wartość tych robót zostanie ustalona w oparciu o ceny jednostkowe zamieszczone w kosztorysie ofertowym” . Tym samym zdaniem Izby, Odwołujący był obowiązany wskazać w kosztorysach ofertowych wszystkie roboty, w tym ceny jednostkowe, wynikające z przedmiarów, informacji uzupełniającej do postępowania przetargowego dotyczącego modernizacji Oddziału Chirurgii Ogólnej i Minimalnie Inwazyjnej oraz udzielonych wyjaśnień, tak aby Zamawiający miał możliwość pomniejszyć wartość robót, od których odstąpiono, w przypadku zaistnienia takiej sytuacji, czego przecież nie można wykluczyć w trakcie realizacji zamówienia.

Poza tym, Izba nie zgadza się z Odwołującym, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z drobnymi niespójnościami kosztorysów, patrząc przez pryzmat ilości braków wskazanych przez Zamawiającego w kosztorysach ofertowych. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że to na Wykonawcy jako profesjonaliście ciąży należyta staranność w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, która musi uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 k.c., zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada więc na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty, w tym kosztorysy ofertowe, a także oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Nadto Izba zważa, że w niniejszej sprawie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje okoliczność podnoszona w odwołaniu, jak i na rozprawie, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie dokonał aktualizacji i ujednolicenia przedmiarów. To samo dotyczy wszelkich okoliczności podnoszonych przez Odwołującego na rozprawie, co do rozumienia § 13 ust. 1 pkt 4 lit. d) umowy, ponieważ nie były one w ogóle podnoszone w odwołaniu.

Na marginesie, Izba wskazuje, iż także oferty innych Wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, tj.

ORLIKON sp. z o. o., PROGRES S.K., Przedsiębiorstwo Ogólnobudowlane ARTBUD Sp. z o.o., CIEPŁOW NIK EKOINWESTYCJE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w związku z wadliwie sporządzonymi kosztorysami ofertowymi.

Konkludując, zdaniem Izby, Odwołujący nie udowodnił, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. To na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu, co oznacza, że Odwołujący był zobligowany przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń, a czego zabrakło w niniejszej sprawie. Tym samym, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego i tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w ocenie Izby nie potwierdził się.

Nadto Izba zważa, że dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci szacunkowego zestawienia pominiętych w ofercie Odwołującego zakresów z określeniem ich wartości netto, nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………….