Wyrok KIO 918/19 z 17 czerwca 2019

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie przy Al.

Jana Pawła II 70 (dalej: „Zamawiający” lub „ARiMR”), na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA oraz eWniosekPIus na okres 47 miesięcy".

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 września 2018 r. pod numerem 2018/S174-395011.

KIO 918/19

W dniu 20 maja 2019 r. wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (dalej: „Odwołujący” lub „DXC”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności oraz zaniechań Zamawiającego, polegających na:

1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności zaniechania ujawnienia części oferty złożonej przez Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej:

„Asseco" lub „Przystępujący”) w zakresie: a) pkt 10 formularza ofertowego („podanie zakresów oraz firm Podwykonawczych") stanowiącego część 6 oferty; b) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ") wykonawcy Asseco w części dotyczącej udziału podwykonawców - Część II: Informacje dotyczące wykonawcy, Sekcja D JEDZ, c) uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Asseco (str. 45) oraz załącznikach do uzasadnienia zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 47, 48), d) wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem 5B do SIWZ (część 8 oferty) w zakresie rubryk "Imię i Nazwisko", "Posiadane

4

doświadczenie" - w całości, "Posiadany certyfikat" - w zakresie numeru certyfikatu oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą", e) złożonego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy "Wykazu osób na warunek udziału w postępowaniu", sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5a do SIWZ, w zakresie rubryk "Imię i Nazwisko", "Posiadane doświadczenie" - w całości, "Posiadany certyfikat" - w zakresie numeru certyfikatu oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą"; f) uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Asseco wraz z załącznikami, w zakresie w jakim wyjaśnienia dotyczą lit. e powyżej, - które to dokumenty zdaniem Odwołującego nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2018 poz. 419, dalej: „u.z.n.k."), zaś wykonawca Asseco nie wykazał przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i informacje te winny podlegać ujawnieniu, co stanowi naruszenie art 7 ust 1 w zw. art 8 ust 1, 2 i 3 ustawy oraz w zw. z art. 11 ust 2 u.z.n.k.

1. niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu zapoznania się z całością oferty wykonawcy Asseco, która powinna podlegać ujawnieniu w całości, co stanowi naruszenie art 7 ust 1 Pzp w zw. art. 8 ust.

1, 2 i 3 ustawy w zw. z art 11 ust 2 u.z.n.k.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu ujawnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Asseco jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie: a) pkt 10 formularza ofertowego („podanie zakresów oraz firm Podwykonawczych") stanowiącego część 6 oferty; b) JEDZ wykonawcy Asseco w części dotyczącej udziału podwykonawców - Część II:

Informacje dotyczące wykonawcy, Sekcja D JEDZ, c) uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Asseco (str. 45) oraz załączników do uzasadnienia zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 47, 48),

d) wykazu osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert, sporządzonego zgodnie z załącznikiem 5B do SIWZ (część 8 oferty) - dalej: „Wykaz osób z załącznika 5B” - w zakresie rubryk „Imię i Nazwisko", "Posiadane doświadczenie" - w całości, "Posiadany certyfikat" - w zakresie numeru certyfikatu oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą", e) złożonego na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy "Wykazu osób na warunek udziału w postępowaniu", sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5a do SIWZ (dalej: „Wykaz osób z załącznika 5A”), w zakresie rubryk "Imię i Nazwisko", "Posiadane doświadczenie" - w całości, "Posiadany certyfikat" - w zakresie numeru certyfikatu oraz rubryki "Podstawa dysponowania osobą"; f) uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Asseco wraz z załącznikami, w zakresie w jakim wyjaśnienia dotyczą lit. e) powyżej.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca DXC wyjaśniał m. in., że wskazywane powyżej informacje zostały zastrzeżone przez Asseco jako tajemnica przedsiębiorstwa niezasadnie, w celu utrudnienia a właściwie uniemożliwienia weryfikacji złożonej oferty przez Odwołującego.

Zamawiający natomiast błędnie uznał dokonane zastrzeżenia za skuteczne. Zgodnie z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu do wglądu dokumenty, których ujawnienia Odwołujący żąda w niniejszym odwołaniu. Bezpodstawne utrudnienie dostępu do informacji w postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Bezpodstawne utrzymywanie tajności wadliwie zastrzeżonych dokumentów może również skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona, z uwagi na fakt, że jej teść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ” lub „specyfikacja”), na które to okoliczności uwagę Zamawiającego mógłby zwrócić Odwołujący, gdyby uzyskał dostęp do zastrzeżonych materiałów.

Zdaniem Odwołującego, w okolicznościach postępowania brak jest podstaw prawnych do uznania informacji o podwykonawcach, którym wykonawca zamierza powierzyć realizację części zamówienia objętego postępowaniem, wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, który jednocześnie podlega ocenie w ramach jednego z kryteriów oceny ofert oraz tym bardziej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu u.z.n.k.

Odwołujący wskazywał, że choć w ostatnich latach rynek usług IT znacznie się rozwinął, w dużej części postępowań mających za przedmiot takie usługi, wykonawcy konkurencyjni na ogół korzystają z tych samych podwykonawców, którzy wyrobili sobie określoną markę na rynku. Korzystanie z usług takich podwykonawców nie stanowi więc żadnej wyjątkowej wiedzy wykonawcy Asseco, której ujawnienie doprowadziłoby do utraty przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. Podwykonawcy na rynku usług IT są na ogół dobrze znani wykonawcom konkurencyjnym, z uwagi na wąską specyfikację tego segmentu usług i stosunkowo małą podaż na polskim rynku IT. Ponadto, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie dowodzi zawarcia żadnego stosunku prawnego pomiędzy Asseco a podwykonawcą, skoro postępowanie nie zostało rozstrzygnięte, a zamówienie nim objęte nie zostało udzielone na rzecz wykonawcy Asseco. Z kolei fakt zawarcia umowy o poufności pomiędzy wykonawcą Asseco a podwykonawcą jest kwestią wewnętrzną pomiędzy tymi podmiotami, bez wpływu na tok postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zdaniem DXC również w zakresie zastrzeżenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, podlegającego ocenie w ramach kryterium oceny ofert jak i wykazu składanego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający niesłusznie odmówił ujawnienia informacji rzekomo stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Asseco. Odnosząc się do argumentu ewentualnego ryzyka „podkupywania" pracowników wykonawcy Asseco przez konkurencyjnych wykonawców, co w efekcie mogłoby pogorszyć sytuację wykonawcy Asseco na rynku usług informatycznych, Odwołujący zauważał, że teza ta nie została w żaden sposób wykazana, w szczególności chociażby poprzez udowodnienie istnienia takich prób w przeszłości. W ocenie Odwołującego wykonawca Asseco podał także lakoniczne uzasadnienie indywidualnego charakteru organizacyjnego i wartości gospodarczej wykazu osób, co miałoby uzasadnić zastrzeżenie go jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Wykonawca Asseco ograniczył się jedynie do informacji, że dzięki tym osobom i ich kwalifikacjom jest w stanie pozyskać i wykonać przedmiotowe zamówienie oraz, że ich ujawnienie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której wykonawcy konkurencyjni podjęliby działania zmierzające do pozyskania osób wchodzących w skład zespołu stworzonego przez

wykonawcę Asseco na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zdaniem Odwołującego uszło jednakże uwadze wykonawcy Asseco i Zamawiającego to, że każdy wykonawca składa własny wykaz osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, a skoro podlegają one ocenie w ramach kryterium oceny ofert, stanowią część oferty wykonawcy, a zatem nie mogą ulec zmianie na etapie realizacji zamówienia. A zatem informacje zawarte w wykazie osób nie mają takiego znaczenia dla innych wykonawców w postępowaniu, jak sugeruje wykonawca Asseco, skoro każdy z wykonawców skompletował już swój zespół.

Zdaniem Odwołującego wątpliwa wydaje się zasadność uznania wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego zarówno wraz z ofertą, jak i na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy, jako informacji mającej charakter organizacyjny oraz gospodarczy dla przedsiębiorstwa wykonawcy, mając na uwadze, że wykonawca Asseco 7 nie podał, jakiego rodzaju stosunek łączy je ze specjalistami wymienionymi w ww. wykazie osób. Wątpliwość w tym zakresie tym bardziej wywołuje informacja podana przez wykonawcę Asseco w punkcie 2 części 5 oferty („Uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych we wskazanych częściach oferty), zgodnie z którą zespół wymieniony w wykazie osób został skompletowany na etapie przygotowania oferty, co może wskazywać na nietrwałość stosunku łączącego wykonawcę Asseco ze wskazanymi w jego ofercie specjalistami, co również podważa organizacyjny charakter i wartość gospodarczą takich informacji dla przedsiębiorstwa Asseco.

Ponadto Odwołujący wskazywał, że wykonawca Asseco sam podał, że ujawnienie imion i nazwisk lub samych kwalifikacji pozwalałoby na zidentyfikowanie takich specjalistów w serwisach społecznościowych typu Linkedln. Zdaniem Odwołującego powyższe pokazuje, że informację o takich specjalistach stanowią na ogół informacje powszechnie znane osobom zajmującym się realizacją zamówień na rynku IT, a specjaliści tacy sami dążą do możliwie jak najszerszego rozpowszechnienia informacji o swoich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, co pozwala im na współpracę z jak największą liczbą wykonawców. Podważa to jednocześnie uzasadnienie wyjątkowego charakteru organizacyjnego i gospodarczego takich informacji dla przedsiębiorstwa Asseco. Wobec powyższego również argument o czasochłonności i kosztowności skompletowania zespołu specjalistów wskazanych przez wykonawcę Asseco w wykazie osób w ocenie Odwołującego - należy uznać za chybiony.

Uzyskanie przez specjalistów certyfikatów oraz innych dokumentów potwierdzających ich kompetencje wiązało się z zaangażowaniem czasowym oraz finansowym samej osoby, która takie kwalifikacje nabyła. Wykonawca Asseco nie wykazał bowiem, że finansowało uczestnictwo osób wskazanych w ww. wykazie w szkoleniach dotyczących uzyskania takich certyfikatów, a poza tym nawet jeżeli doszłoby do opłacenia przez wykonawcę Asseco takich kursów lub szkoleń, nie wyklucza to realizacji zamówienia przez takich specjalistów na rzecz innego wykonawcy niż wykonawca Asseco.

W ocenie Odwołującego uzasadnienie dotyczące spełnienia ostatniej z przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., dotyczącej środków, jakie wykonawca Asseco podjął w celu utrzymania w tajemnicy wykazu osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, zostało przedstawione w sposób zbyt ogólny aby uzasadniało zastrzeżenie tego wykazu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Asseco w uzasadnieniu podkreśla jedynie o zobowiązaniu wszystkich osób uczestniczących w przygotowaniu oferty, jak i samych specjalistów wskazanych w przedmiotowym wykazie osób, do zachowania poufności.

Ponadto, wykonawca Asseco przedłożył Zamawiającemu jako dowód jedynie wyciąg ze wzoru umowy o pracę zawieranej ze swoimi pracownikami (który to załącznik stanowi część 7.1 oferty i również nie został ujawniony przez Zamawiającego). Należy stwierdzić, że opisana 8 okoliczność nie potwierdza, że taka klauzula została faktycznie zawarta w umowach z pracownikami odpowiedzialnymi za sporządzenie ww. wykazu oraz w umowach ze specjalistami wymienionymi w tym wykazie.

Zdaniem Odwołującego nie można także zgodzić się z twierdzeniem wykonawcy Asseco, jakoby identyfikacja osób skierowanych do realizacji zamówienia mogłaby nastąpić także na podstawie opisu kwalifikacji i doświadczenia, bez ujawniania imion i nazwisk.

Kwalifikacje w dziedzinie zarządzania projektami informatycznymi i programowania są w dobie dzisiejszej gospodarki rzeczą naturalną, a nie unikatową w skali kraju, o czym świadczy chociażby coraz większy stopień informatyzacji sfery zarówno publicznej jak i prywatnej.

Zamawiający niesłusznie nie ujawnił Odwołującemu części uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji objętych niniejszym odwołaniem. W ocenie Odwołującego w powyższym zakresie wykonawca Asseco nie przedstawił wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa samego uzasadnienia zastrzeżenia takiej tajemnicy, w związku z czym Zamawiający nie miał żadnych podstaw do utrzymania w poufności powyższej treści pozostałym wykonawcom. W zakresie zasadności zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa załącznika do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa zdaniem wykonawcy DXC należy wskazać, że wykonawca Asseco

jedynie powierzchownie wskazał, że ww. załącznik również objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż jest specyficzny dla spółki i nieznany ogółowi, zaś jego opracowanie wiązało się z poniesieniem konkretnych kosztów. Zdaniem Odwołującego wykonawca Asseco w powyższym zakresie nie wykazał ziszczenia się wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w związku z czym Zamawiający nie miał podstaw do utrzymania w poufności części uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji objętych niniejszym odwołaniem.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że każdorazowo poddawał dokładnemu badaniu treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przede wszystkim pod kątem przedstawionych przez wykonawcę argumentów i dowodów, nie zaś ogólnikowych wywodów wyrażających stanowisko doktryny i orzecznictwa. Po dokładnej, trwającej od dnia 29 marca 2019 r. do dnia 30 kwietnia 2019 r., analizie przedstawionych przez wykonawców argumentów oraz dowodów, Zamawiający doszedł do przekonania, że w przypadku każdego z wykonawców, treść Wykazu osób z załącznika 5B należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., ale jedynie w ograniczonym zakresie, tj. w zakresie imienia i nazwiska osoby skierowanej do realizacji zamówienia, jej doświadczenia oraz nr posiadanego certyfikatu. Pozostałe części wykazu Zamawiający uznał za jawne, jako że nie prowadzą one do ujawnienia w sposób bezpośredni lub pośredni danych pozwalających na zidentyfikowanie osoby wskazanej przez wykonawcę. W sytuacji, kiedy każdy z wykonawców wskazał na konieczność utajnienia treści Wykazu osób z załącznika 5B do SIWZ w zakresie niektórych informacji, Zamawiający uznał te części Wykazów za tajemnicę przedsiębiorstwa, natomiast ujawnił w pozostałym.

Wykaz osób Zamawiający wyjaśniał, że Wykaz osób z załącznika 5B był składany przez wszystkich wykonawców wraz z ofertą, zaś wykaz osób z załącznika 5A został złożony jedynie przez wykonawcę Asseco na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Natomiast zgodnie z pkt 1.2 Rozdziału XI SIWZ, Zamawiający dopuścił wykazanie przez wykonawcę tej samej osoby zarówno w Wykazie osób z załącznika 5A jak i w Wykazie osób z załącznika 5B.

Zamawiający wskazywał, że Odwołujący dokonał analogicznego zastrzeżenia w odniesieniu do Wykazu osób z załącznika 5B. W piśmie w piśmie pn. „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem” z dnia 29 marca 2019 r., Odwołujący przedstawił wyczerpującą argumentację, z której wywiódł, że informacje zawarte w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ mają one charakter organizacyjny, techniczny oraz posiadają istotną wartość gospodarczą.

Odwołujący zauważył również, że sam fakt zatrudnienia czy współpracy z określonym specjalistą z danej branży stanowi tajemnicę handlową i nie podlega publicznemu udostępnieniu, szczególnie w dobie „drenażu wykwalifikowanych pracowników”, który jest realnym zagrożeniem dla branży IT. Na poparcie tej tezy, wykonawca DXC załączył nawet fragment artykułu zamieszczonego na portalu internetowym. Jednocześnie, wykonawca DXC podnosił w odwołaniu, że jako profesjonalista na rynku IT mógłby pomóc Zamawiającemu w rzetelnej ocenie informacji zawartych w Wykazie osób z załącznika 5A oraz 5B złożonym przez wykonawcę Asseco, gdyby uzyskał dostęp do zastrzeżonych dokumentów, co stanowi o oczywistej niekonsekwencji wobec wyrażonego powyżej poglądu. W dalszej kolejności, Odwołujący podniósł, że wykonawca Asseco uzasadniając zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wykazów osób ryzykiem „podkupywania”, nie poparło tego argumentu odpowiednimi dowodami. Odnosząc się do tego twierdzenia, Zamawiający wskazywał, że wykonawca Asseco w części uzasadnienia zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa (str.

45 oferty Asseco) przedstawił szczegółowe wyliczenia obrazujące wysokość ewentualnej szkody spowodowanej „podkupieniem” specjalisty dedykowanego do realizacji zamówienia.

Wskazane wyliczenia, w ocenie Zamawiającego wskazują na to, że informacje, ujęte przez wykonawcę Asseco w wykazach osób stanowią istotne informacje organizacyjne jego przedsiębiorstwa, posiadające wartość gospodarczą.

Zdaniem Zamawiającego za nietrafny należy uznać argument Odwołującego, jakoby Wykaz osób z załącznika B nie wymagał utajnienia, z uwagi na fakt, że stanowi on część oferty, która, zgodnie z ustawą, nie podlega modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. Trzeba bowiem mieć na uwadze, że wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu regularnie konkurują ze sobą na rynku IT w Polsce, a uzyskanie informacji o specjalistach tworzących zespół dedykowany dla realizacji zamówienia, mogłaby dać konkurentom przewagę w kolejnych postępowaniach. W ocenie Zamawiającego sam Odwołujący zdaje się być świadomym tych zagrożeń, bowiem w piśmie z dnia 29 marca 2019 r. zauważył, że rynek usług IT jest wysoce konkurencyjny, przez co podmioty konkurujące ze sobą na tym rynku muszą realnie dbać o swój potencjał konkurencyjny. W tym samym piśmie Odwołujący, argumentując zasadność zastrzeżenia treści złożonego przez siebie Wykazu osób z załącznika 5B jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zauważył, że nie współpracuje, z głównymi dostawcami usług IT w Polsce, w tym z wykonawcą Asseco, co powoduje, że podmioty te nie mają dostępu do

informacji zawartych w wykazie. Jest to zatem argument uzasadniający zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu złożonego przez Odwołującego, jak również wykonawcę Asseco.

Zamawiający twierdził, że zarówno z przedstawionego przez wykonawcę Asseco uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu osób z załącznika 5A, jak i Wykazu osób z załącznika 5B wynika, że każda ze wskazanych przez Asseco osób indywidualnie stanowi wartość gospodarczą przedsiębiorstwa jako ekspert o specjalistycznych kwalifikacjach i doświadczeniu. Co więcej, stała współpraca z tymi osobami, pozwoliła wykonawcy Asseco na optymalne skonfigurowanie zespołu w oparciu o komplementarność doświadczenia i umiejętności jego członków, co zdaniem Zamawiającego również stanowi wartość gospodarczą wykonawcy. Należy bowiem zaznaczyć, że nie tylko pozyskanie wykwalifikowanego personelu gwarantuje efektywność realizacji zamówienia, ale również jego odpowiednia konfiguracja. Zamawiający twierdził, że powyższe znajduje odzwierciedlenie również w znowelizowanej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa opisanej w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., która obejmuje, przedstawiające wartość gospodarczą, informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów.

Zamawiający podnosił również, że Odwołujący zasugerował również nietrwałość stosunku łączącego wykonawcę Asseco ze wskazanymi w jego ofercie specjalistami. Istotnie wykonawca Asseco oświadczył w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że skompletowało na etapie składania ofert zespół składający się ze specjalistów o bardzo rzadkich na rynku kompetencjach, jednak na tej samej stronie wskazało, że dysponuje stałym i stabilnym zespołem, podczas gdy konkurenci wykonawcy Asseco bardzo często w takich postępowaniach wykazują specjalistów pozyskiwanych ad hoc. Należy bowiem pamiętać, że każde zamówienie wymaga innej konfiguracji zespołu ekspertów, przez co wykonawca musi każdorazowo dobierać specjalistów w taki sposób, aby razem zrealizowali zamówienie w możliwie najbardziej efektywny sposób. Wobec tego, kompletowanie zespołu na etapie składania ofert w przypadku wykonawcy Asseco może oznaczać dobieranie spośród „stałego i stabilnego” zespołu, specjalistów dedykowanych dla tego konkretnego postępowania. W ocenie Zamawiającego należało uznać, że zarówno Wykaz z załącznika 5A, jak i Wykaz z załącznika 5B został sporządzony na potrzeby postępowania i zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego nigdy wcześniej nie był udostępniany.

Następnie Zamawiający wskazywał, że Odwołujący zarzucił wykonawcy Asseco, że nie wykazało finansowania uzyskania przez osoby wskazane w Wykazach specjalistycznych certyfikatów. Zamawiający zwracał jednak uwagę, że Asseco w żadnym miejscu nie oświadczyło, jakoby uzyskanie takich certyfikatów finansowało. Wykonawca ten wyjaśnił jedynie, że skompletowanie i skonfigurowanie zespołu unikatowego na rynku usług informatycznych było czasochłonne oraz kosztochłonne, między innymi z uwagi na to, że część specjalistów wchodzących w skład tego zespołu musiało uzyskać specjalistyczne certyfikaty, co wiązało się z odbyciem kosztownych i długotrwałych szkoleń. Jednakże, jak zauważył wykonawca DXC w odwołaniu, bez większego znaczenia pozostaje tutaj kwestia tego kto sfinansował przedmiotowe szkolenia. Istotny jest fakt, że wykonawca, musi takich specjalistów pozyskać, a następnie ich zatrzymać w swoim zespole, jak to zauważył w piśmie z dnia 29 marca 2019 r. Odwołujący, w czasach „rynku pracownika", w branży usług IT, gdzie „braki kadrowe są realnym zagrożeniem dla pracodawców.” Nie bez znaczenia pozostaje też czas i koszty wdrożenia specjalisty w organizację, strukturę i specyfikę pracy w firmie.

Zamawiający podnosił, że w uzasadnieniu wykonawca Asseco podał informacje o osobach wchodzących w skład zespołu i kwalifikacjach ekspertów wskazanych w Wykazach, które nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości. Wykonawca Asseco podjął szereg działań mających na celu utrzymanie powyższych informacji w poufności, wskazując w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa m.in. na zobowiązanie osób biorących udział w przygotowaniu oferty oraz ekspertów wskazanych w Wykazach do zachowania poufności. Dostęp do informacji objętych Wykazami miało jedynie ograniczone grono osób, zaś umowy zawarte przez Asseco z tymi osobami zawierają odpowiednie klauzule poufności. Ponadto, wykonawca Asseco wskazywał na posiadanie odpowiednich certyfikatów systemu zarządzania oraz ścisłe nadzorowanie dostępu do informacji. Na poparcie tych twierdzeń wykonawca Asseco załączył dowody w postaci wyciągów ze wzorów umów o pracę

12 oraz certyfikaty. W ocenie Zamawiającego nieprawdziwe jest zatem twierdzenie Odwołującego, jakoby wykonawca Asseco załączył na dowód jedynie wyciągi ze wzorów umów o pracę i jedynie na tę okoliczność się powołał. Dla porównania, Zamawiający wskazywał, że Odwołujący wykazywał podejmowanie odpowiednich działań, w celu utrzymania informacji ujętych w złożonym przez siebie Wykazie z załącznika 5B w poufności, jedynie na podstawie własnych zapewnień i oświadczeń, nie popierając ich żadnymi dowodami. Zdaniem Zamawiającego na tej podstawie można stwierdzić, że wykonawca Asseco dochował wyższej staranności przy wykazaniu spełnienia ostatniej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. niż Odwołujący.

W ocenie Zamawiającego, zarówno wykonawca Asseco, jak i pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, w tym Odwołujący, wykazali zasadność zastrzeżenia Wykazów osób jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezrozumiałe jest natomiast to, że wykonawca DXC w odwołaniu prezentuje stanowisko wprost przeciwne do stanowiska przedstawionego niecałe dwa miesiące wcześniej, tj. w piśmie z dnia 29 marca 2019 r., gdzie oczywistym dla tego wykonawcy było, że informacje zawarte w Wykazie osób z Załącznika B stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. z uwagi na wysoką konkurencyjność na rynku usług IT oraz nasilające się zjawisko „podkupywania” ekspertów. Zdaniem Zamawiającego tak diametralna zmiana optyki, uwarunkowana pozycją wykonawcy w rankingu po otwarciu ofert, w bardzo znaczący sposób rzutuje na wiarygodność jego argumentacji. Tym samym, zarzuty Odwołującego w tym zakresie powinny zostać oddalone.

Podwykonawcy Zamawiający w kwestii zastrzeżenia informacji o podwykonawcy wskazanym w pkt 10.3 oferty wykonawcy Asseco wyjaśniał, że spośród trzech podwykonawców wskazanych w pkt 10 oferty, Asseco zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa dane tylko jednego z nich.

W ocenie Zamawiającego, jest to argument świadczący o świadomej ochronie uzasadnionych interesów wykonawcy niż o bezrefleksyjnym utajnianiu jak największej ilości informacji. Jak wskazał Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, podwykonawca, którego dane wykonawca Asseco utajnił, oferuje temu wykonawcy bardzo korzystne warunki handlowe, co stanowi o wysokiej wartości gospodarczej tej informacji.

Zamawiający podnosił, że w świetle postanowień SIWZ obowiązującej w postępowaniu podwykonawcy nieudostępniający wykonawcom swojego potencjału nie podlegają badaniu w zakresie braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z postępowania. W opinii Zamawiającego ujawnienie informacji o jednym z trzech podwykonawców, którzy będą uczestniczyli w realizacji zamówienia w żaden sposób nie przyczyni się zatem do zapewnienia prawidłowości postępowania poprzez dodatkową „weryfikację” tego podwykonawcy przez konkurencyjnych wykonawców. Wręcz przeciwnie, ujawnienie tej informacji może zaburzyć równowagę konkurencyjną poprzez możliwość „podkupienia” tego podwykonawcy przez innych wykonawców na takich samych zasadach jak ma to miejsce w przypadku osób wymienionych w Wykazach z załączników 5A i 5B. Tym samym utajnienie informacji dotyczących trzeciego podwykonawcy pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, co powinno wykluczyć możliwość uwzględnienia powyższego zarzutu w myśl art. 192 ust. 2 Pzp.

Zamawiający podnosił, że wykonawca Asseco wskazywał, że fakt współpracy z tym podwykonawcą, nie byt nigdy ujawniany, a wiedzę o tej współpracy posiadają jedynie wybrani pracownicy wykonawcy Asseco, związani klauzulami o poufności, których wzory wykonawca załączył do uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa na dowód.

Zamawiający zweryfikował te oświadczenia i dowody przeprowadzając własne badanie, które wykazało, że w przestrzeni publicznej brak jest jakichkolwiek informacji na temat współpracy wykonawcy Asseco ze wskazanym podwykonawcą.

Uzasadnienie zastrzeżenia

Zamawiający wskazywał, że wykonawca DXC podnosił w odwołaniu, że Zamawiający bezzasadnie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa część złożonego przez wykonawcę Asseco uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. fragmentu wyjaśnień dotyczących Wykazu osób z załączników 5A i 5B, trzeciego podwykonawcy wskazanego w pkt 10.3 oraz załączników w postaci wzorów klauzul poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi oraz certyfikatów. W ocenie Zamawiającego skoro utajnieniu podlegały Wykazy osób z załączników 5A i 5B w określonych częściach oraz informacje dotyczące trzeciego podwykonawcy wskazanego w pkt 10.3, to logicznym wydaje się utajnienie również wyjaśnień wykonawcy w powyższym zakresie, w szczególności dowodów wskazanych na ich poparcie. Bezcelowym byłoby utajnianie jakichkolwiek informacji, skoro miałyby być następnie ujawnione w uzasadnieniu. Ponadto w porównaniu z wykonawcą DXC, który pierwotnie utajnił całość własnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca Asseco utajnił jedynie jego niewielki fragment, dotyczący stricte zastrzeganych informacji oraz zawierający dane i wyliczenia odznaczające się istotną wartością gospodarczą. W opinii Zamawiającego należy uznać, że uzasadnienie, które nie składa się jedynie z ogólnikowych stwierdzeń oraz poglądów doktryny i orzecznictwa w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz zawiera merytoryczne argumenty, wyliczenia i dowody powinno podlega utajnieniu w takim samym zakresie, jak dokumenty, których to uzasadnienie dotyczy. Wynika to z faktu, że informacje zawarte w uzasadnieniu, a zastrzeżone przez wykonawcę Asseco jako tajemnica przedsiębiorstwa, również spełniają przesłanki przewidziane w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

KIO 976/19

W dniu 30 maja 2019 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Odwołujący” lub „Asseco”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:

1. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy DXC Technology Polska Sp. z o.o. (dalej: „DXC" lub „Przystępujący”), pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy DXC, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
3. jako zarzut ewentualny - zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. zaniechania wystąpienia do wykonawcy DXC o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie istotnych części składowych, jakimi są licencje Oracle niezbędne do realizacji zamówienia.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy DXC z postępowania, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego;
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty DXC, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ,
3. jako zarzut ewentualny - naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wystąpienia do wykonawcy DXC o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie istotnych części składowych, jakimi są licencje Oracle niezbędne do realizacji zamówienia.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie

Zamawiającemu: - wykluczenia wykonawcy DXC z postępowania, - odrzucenia oferty wykonawcy DXC, - ewentualnie - wystąpienia do wykonawcy DXC o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w zakresie istotnych części składowych, jakimi są licencje Oracle niezbędne do realizacji zamówienia.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wyjaśniał m. in., że Zamawiający w SIWZ określił wymagania między innymi dla środowisk testowych, które ma obowiązek zapewnić wykonawca. Wykonawca Asseco wskazywał, że postanowienia SIWZ jasno określają zakres obowiązków wykonawcy a jednym z nich jest konieczność posiadania przez wykonawcę licencji Oracle w celu świadczenia usług objętych przedmiotem umowy - tj. w celu świadczenia usług na rzecz ARiMR. Jest to licencja zakupiona przez wykonawcę w imieniu end-usera, tzw.

„on-behalf specified end-user". Tym samym każdy z wykonawców na etapie sporządzania oferty powinien pozyskać od firmy Oracle ofertę obejmującą warunki udzielenia takiej dedykowanej licencji, obejmującej wskazanie end-usera, cenę licencji na okres realizacji umowy, w tym okres 4-miesięcznej gwarancji, liczony od dnia upływu okresu obowiązywania umowy oraz szczegółowe warunki licencyjne.

Wykonawca Asseco stwierdził, że wykonawca DXC nie wystąpił do firmy Oracle w celu pozyskania takiej oferty, co skutkuje tym, że wykonawca DXC nie mógł sporządzić prawidłowo oferty w przedmiotowym zakresie. Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 22 maja 2019 r. otrzymał wgląd do dokumentacji postępowania. W dokumentacji znajdowało się pismo firmy Oracle z dnia 13 maja 2019 r., w którym firma Oracle poinformowała Zamawiającego, że wykonawca DXC „złożył ofertę w postępowaniu publicznym zawierającą licencje Oracle pomimo braku

uprawnień do tej czynności". Zamawiający w dniu 14 maja 2019 r. wezwał DXC do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w zakresie licencji Oracle. Zdaniem Odwołującego w odpowiedzi DXC bardzo ogólnikowo odpowiedziało na zadane pytania. Przy czym DXC potwierdziło, że środowiska testowe będą zbudowane w oparciu o licencje Oracle oraz że „zamierza nabyć wymagane przez Zamawiającego licencje Oracle zgodnie ze standardowymi procedurami kanałów sprzedaży przedsiębiorstwa Oracle w Unii Europejskiej". Następnie w dniu 29 maja 2019 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego dalsze dwa pisma stanowiące korespondencję pomiędzy Zamawiającym a firmą Oracle. Odwołujący stwierdził, że firma Oracle wyraźnie wskazała, że do złożenia oferty na produkty Oracle w postępowaniu publicznym konieczne jest łączne spełnienie przez danego wykonawcę 3 przesłanek: uczestniczenie jako członek w programie Partnerskim Oracle - „OPN", posiadanie ważnej umowy Master Distribution Agreement, pozytywne przejście Due Dilligence.

Odwołujący podnosił, że wobec wskazanych powyżej postanowień SIWZ oraz stanowiska wykonawcy DXC w piśmie z 17 maja 2019 r. za bezsporne należy uznać, że wykonawca ma obowiązek zapewnić środowiska testowe, oraz że środowisko to musi obejmować licencje Oracle zakupione przez wykonawcę w imieniu ARiMR, tzw. „on-behalf specified end-user". Kwestia, którą należy ustalić, jest - czy wyjaśnienia DXC zawarte w piśmie z 17 maja 2019 r. są zgodne ze stanem faktycznym, tj. czy DXC na dzień składania ofert w przedmiotowym postępowaniu było w posiadaniu oferty obejmującej licencję spełniającą warunki SIWZ. Zdaniem Odwołującego Zamawiający był zobowiązany ustalić powyższe.

Tymczasem Zamawiający po otrzymaniu w dniu 17 maja 2019 r. ogólnikowych wyjaśnień, niepopartych żadnymi dowodami, uznał, że ogólnikowe potwierdzenie jest wystarczające. Jest to tym bardziej zaskakujące, że Zamawiający jest w posiadaniu stanowiska firmy Oracle, iż DXC nie posiada uprawnień do oferowania licencji Oracle, gdyż nie zwróciło się przed złożeniem ofert do firmy Oracle o przedstawienie oferty na produkty Oracle, a zatem - nie posiadało takiej oferty.

Odwołujący podkreślał, że oferty składane w niniejszym postępowaniu tylko wtedy mogą zostać uznane za niepodlegające odrzuceniu, gdy dany wykonawca na dzień składania oferty posiadał odpowiednią ofertę dostawy dedykowanych ARIMR licencji Oracle. Tylko bowiem taka oferta mogła być podstawa prawidłowego szacowania ceny oferty oraz gwarantowała, że złożona oferta spełnia wymagania SIWZ w zakresie środowisk testowych.

Zdaniem Odwołującego brak odpowiedniej oferty od Oracle skutkuje ziszczeniem się przesłanek do odrzucenia oferty. Wynika to wprost z warunków licencyjnych Oracle, które są znane zarówno DXC, jak i Zamawiającemu. Firma Oracle określiła bowiem specjalne warunki oferowania licencji „on-behalf specified end-user" na rzecz podmiotów publicznych, związane jest to z uprzednim przejściem przez danego wykonawcę odpowiedniej procedury Due Dilligence i uzyskania aprobaty Oracle - są to warunki konieczne. Tymczasem firma DXC takiej procedury Due Dilligence nie przeszła, a nawet jej nie „nie zainicjowała" - co w ocenie wykonawcy Asseco skutkuje następczą niemożnością oferowania przez wykonawcę DXC licencji Oracle na rzecz podmiotów publicznych.

Odwołujący wskazywał, że wykonawca wzywany o wyjaśnienia ma obowiązek przedstawić dokumenty, które wątpliwości Zamawiającego rozwiewają. Tymczasem wykonawca DXC ograniczył się do trzech ogólnikowych zdań, z których nic konkretnego nie wynika - w szczególności nie wskazał wprost, czy posiadał odpowiednią ofertę od firmy Oracle w dniu składania oferty. Zdaniem Odwołującego wykonawca DXC powinien przedstawić już na pierwsze wezwanie Zamawiającego komplet dokumentów, z których wynika, że jest uprawniony do oferowania przedmiotowych licencji Oracle na rzecz Zamawiającego.

Zdaniem wykonawcy Asseco wykonawca DXC wprowadził Zamawiającego w błąd, podając nieprawdziwe informacje mające wpływ na ocenę jego oferty, a zatem także na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje podano w wyjaśnieniach z 17 maja 2019 r. wykonawca DXC nie mógł bowiem w cenie złożonej oferty uwzględnić kosztów nabycia licencji Oracle, gdyż nie posiadał odpowiedniej oferty licencji od firmy Oracle. Co więcej - brak takiej oferty potwierdza stanowisko firmy Oracle wskazane w piśmie z 13 maja 2019 r., wskazujące, że wykonawca DXC „złożył ofertę w postępowaniu publicznym zawierającą licencję Oracle pomimo braku uprawnień do tej czynności". Odwołujący stwierdził, że nie mając zapewnionej dostawy licencji Oracle wykonawca DXC po prostu nie mógł nawet złożyć oferty. A to dlatego, że w przypadku uznania jego oferty za najkorzystniejszą, nie mógłby następnie zbudować wymaganych środowisk testowych i realizować przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ. W ocenie Odwołującego w tym zakresie treść złożonej oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ.

Odwołujący podkreśla, że składając ofertę wykonawca DXC zbudował po stronie Zamawiającego mylne wrażenie, iż DXC będzie mogło zbudować środowiska testowe, gdyż posiada uprawnienia do oferowania licencji Oracle.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że Odwołujący błędnie założył, że Zamawiający w SIWZ wymagał, aby wykonawcy w chwili składania ofert - dla późniejszego przygotowania już na etapie realizacji umowy własnych środowisk testowych - dysponowali licencjami umożliwiającymi integrację ze Środowiskiem Produkcyjnym Zamawiającego wskazanymi w Załączniku nr 10 do Umowy, lub też, w wypadku niedysponowania takimi

licencjami w chwili składania ofert, co najmniej wystąpili z zapytaniem ofertowym do producenta oprogramowania w celu ich wyceny.

Zamawiający zwracał uwagę, że posiadanie licencji Oracle we wskazanym powyżej zakresie nie stanowiło warunku udziału w postępowaniu, stąd też Zamawiający dokonując czynności badania i oceny ofert nie był uprawniony do wykluczenia wykonawcy DXC z postępowania oraz do odrzucenia jego oferty z uwagi na brak tych licencji na dzień złożenia oferty. Nadto, Zamawiający na skutek powzięcia wątpliwości dotyczących uwzględnienia w ofercie wykonawcy DXC zestawienia środowisk testowych, w tym zbudowaniu ich w oparciu o licencje Oracle oraz uwzględnienia kosztów i sposobu ich nabycia - działając na podstawie art.

87 ust. 1 Pzp - wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień. Wyjaśnienia wykonawcy DXC z dnia 17 maja 2019 r. były dla Zamawiającego w tym zakresie przekonujące.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy DXC

Zamawiający nie zgadzał się z wykonawcą Asseco w kwestii naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy DXC z racji następujących powodów: a. Po pierwsze, oświadczenia firmy Oracle Polska sp. z o.o., na podstawie których Odwołujący uzasadnia rzekomą niezgodność oferty DXC z treścią SIWZ w ocenie Zamawiającego nie przesądzają jednoznacznie o niemożliwości uzyskania przez wykonawcę DXC licencji Oracie zgodnych z wymogami SIWZ. Zdaniem Zamawiającego w oświadczeniach tych (jak i w samym odwołaniu) brak jest bowiem dowodów jednoznacznie świadczących o tym, że wykonawca DXC nie będzie w stanie uzyskać tychże licencji w przyszłości od samego Oracle Polska sp. z o.o. lub od innych przedstawicieli Oracie w Europie.

Zamawiający wskazywał, że Oracle Polska sp. z o.o. powoływało się w oświadczeniu na wewnętrzne standardy korporacyjne, co w żaden sposób nie wyklucza tego, że wykonawca DXC będzie mógł nabyć licencje Oracle w przyszłości np. na skutek negocjacji przeprowadzonych z firmą Oracle Polska sp. z o.o. Nadto, Odwołujący w tym kontekście wskazywał, że pozyskanie zgodnych z SIWZ licencji Oracle jest możliwe wyłącznie od jednego podmiotu jakim jest Oracle Polska sp. z o.o., co według wiedzy Zamawiającego nie jest prawdą - możliwe jest bowiem, na co zresztą wskazuje w swych wyjaśnieniach sam wykonawca DXC - nabycie tych licencji od innych przedstawicieli Oracle w Europie, w ramach oficjalnego kanału sprzedaży. b. Po drugie, mając na uwadze treść wyjaśnień wykonawcy DXC zdaniem Zamawiającego należy przyjąć, że wykonawca ten uwzględnił w swojej ofercie koszt nabycia licencji Oracie. W ocenie Zamawiającego w tym celu nie musiał on bowiem uprzednio występować do Oracle Polska sp. z o.o. o ofertę, z uwagi na to, że nabycie licencji od tego konkretnego podmiotu nie jest jedyną i wyłączną drogą pozyskania zgodnych z SIWZ licencji Oracle. Nadto DXO jako podmiot profesjonalny znający realia rynkowe musi mieć rozeznanie co do aktualnych cen licencji oferowanych przez firmy takie jak Oracle, z których zresztą sam korzysta w ramach aktualnie realizowanej umowy z Zamawiającym. Stąd też, zarówno nieposiadanie licencji Oracle na dzień złożenia oferty, jak i niewystąpienie o ofertę do Oracle Polska Sp. z o.o. w ocenie Zamawiającego w żaden sposób nie dowodzi tego, że wykonawca DXC nie uwzględniło kosztu ich nabycia w ofercie, co zostało jednoznacznie potwierdzone w wyjaśnieniach wykonawcy DXC. c.

Po trzecie, Zamawiający stwierdził zarówno treść odwołania jak i oświadczenia Oracle Polska sp. z o.o. nie odnoszą się do alternatywnych sposobów nabycia

19 licencji Oracle, a przede wszystkim możliwości takich nie obalają. Do takich należeć mogą inne kanały sprzedaży firmy Oracle w Unii Europejskiej (na które w treści wyjaśnień powołuje się wykonawca DXC), jak i możliwość nabycia licencji „używanych” w drodze odsprzedaży.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy DXC z postępowania

Zamawiający wyjaśniał, że Odwołujący jako okoliczność faktyczną uzasadniającą zastosowanie wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przytoczył treść wyjaśnień wykonawcy

DXC z dnia 17 maja 2019 r., w których podano nieprawdziwe informacje mające wpływ na ocenę jego oferty. Odnosząc się do treści samego wezwania i późniejszych wyjaśnień wykonawcy DXC Zamawiający wskazywał, że konsekwentnie uznaje je za prawdziwe oraz stwierdził, że Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu dowodów, które jednoznacznie przeczyłyby tym wyjaśnieniom. W ocenie Zamawiającego oświadczenia Oracle Polska sp. z o.o. jak i samo odwołanie w żaden sposób nie wykluczają możliwości nabycia przez DXC licencji Oracle w przyszłości od samego Oracle Polska sp. z o.o. lub od innego przedstawiciela Oracle w Europie. Tym samym zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do twierdzenia, że wyjaśnienia wykonawcy DXC wprowadziły Zamawiającego w błąd.

Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy DXC

Zamawiający stwierdził, że jego zdaniem w okolicznościach niniejszej sprawy nie wystąpiły przesłanki uzasadniające wezwanie DXC do wyjaśnień ceny oferty lub jej istotnej części składowej. Zamawiający wyjaśnił, że zakładał (bazując na dotychczasowym doświadczeniu przy realizacji analogicznych projektów), że koszt licencji Oracle koniecznych do integracji ze Środowiskiem Produkcyjnym Zamawiającego własnych środowisk testowych nie będzie stanowił istotnej części składowej ceny oferty, a w odniesieniu do wysokości szacunkowej wartości zamówienia czy ofert wykonawców w postępowaniu będzie to wręcz koszt marginalny. W tym kontekście w ocenie Zamawiającego brak było podstaw do zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp i wezwania do wyjaśnień części składowej oferty, która w ocenie Zamawiającego pozbawiona jest waloru „istotności”. Ponadto Zamawiający wskazywał, że wykonawca DXC w pkt 3 złożonych wyjaśnień jednoznacznie potwierdził, że „w ofercie złożonej w Postępowaniu uwzględniony został koszt nabycia licencji Oracle.” Tym samym powtórne wzywanie DXC do wyjaśnienia tej kwestii zdaniem Zamawiającego należy uznać za bezcelowe.

KIO 984/19

W dniu 30 maja 2019 r. wykonawca DXC Technology Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Szturmowej 2A (dalej: „Odwołujący lub „DXC”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności oraz zaniechań Zamawiającego, polegających na:

I. zaniechaniu wezwania wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco" lub „Przystępujący”) na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny istotnych części składowych oferty wykonawcy Asseco, tj.

I.A. ceny jednostkowej za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz I.B. ceny jednostkowej za Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz 90. ust. 1 ustawy; II. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającym na złożeniu oferty z rażąco niską ceną istotnych składników tej oferty w wyniku niedozwolonej manipulacji ceną Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus; - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 u.z.n.k.; III. czynności polegającej na niezasadnym przyznaniu wykonawcy Asseco 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia", w podkryterium:

III.A. „Programista Java Enterprise Edition" oraz III.B. i III. C. „Administrator OpenShift", przez niezasadne przyjęcie przez Zamawiającego, że jedna z osób skierowana przez wykonawcę Asseco do realizacji zamówienia na stanowisku Programista Java Enterprise Edition oraz Administrator OpenShift spełniają warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy prawidłowo przyznana punktacja wykonawcy Asseco w ramach ww. kryterium oceny ofert to 16 punktów, co doprowadziło do niezasadnego wyboru oferty Asseco jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty DXC w postępowaniu jako

najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy; IV. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Asseco z postępowania na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 16 i 17 ustawy z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego przez podanie nieprawdziwych informacji, z których wynika, że wykonawca Asseco spełniania warunki udziału w postępowaniu w postaci dysponowania dwoma osobami skierowanymi do realizacji zamówienia na stanowisku Programista Java Enterprise oraz jedną osobą na stanowisku Administrator OpenShift, spełniającymi wymagania opisane przez Zamawiającego w SIWZ, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, co doprowadziło do zaniechania wyboru oferty wykonawcy DXC w postępowaniu jako najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy; V. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającym na wskazaniu przez wykonawcę Asseco w ofercie podwykonawcy z naruszeniem art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 u.z.n.k., co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty wykonawcy DXC w postępowaniu jako najkorzystniejszej - co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust.

1 pkt 3, art. 91 ust. 1 ustawy oraz art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu czynności, które - w zależności od oceny Izby - jest najdalej idące w kontekście podniesionych zarzutów odwołania:

1. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w postępowaniu i wezwanie wykonawcy Asseco do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS;
2. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 jako czyn nieuczciwej konkurencji oraz wybór oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
3. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy Asseco jako wykonawcy wykluczonego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz ust.

4 ustawy oraz wybór oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu;

1. unieważnienie wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty wykonawcy Asseco w ramach kryterium oceny ofert i zmianę punktacji oferty wykonawcy Asseco w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia", zgodnie z treścią odwołania, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca DXC wyjaśniał m. in., że

I. Zarzut zaniechania wezwania Asseco do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej części składowej ceny oferty Asseco na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.

I.A. Usługa Usuwania Wad Aplikacji GIS.

W ocenie Odwołującego cena jednostkowa wynagrodzenia wykonawcy Asseco za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS jest rażąco niska w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, o czym świadczy nie tylko arytmetyczne porównanie cen jednostkowych ale i brak

jakiegokolwiek, w szczególności rynkowego uzasadnienia dla kalkulacji ceny za Usuwanie Wad tej Aplikacji na tak niskim, niespotykanym w praktyce poziomie. Odwołujący stwierdził, że z oferty wykonawcy Asseco wynika, że cena za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS zrównana została z ceną za Usługę Usuwania Wad Aplikacji Portal IRZplus oraz Usługę Usuwania Wad Aplikacji SIZ. Tymczasem średnia miesięczna liczba zgłoszeń w ramach Usługi Usuwania Wad dla Aplikacji GIS jest znacząco (o ponad 40%) większa od liczby zgłoszeń dla Aplikacji Portal IRZplus oraz większa o rzędy wielkości (prawie 200-krotnie) od liczby zgłoszeń dla Aplikacji SIZ. Zdaniem Odwołującego zaoferowanie przez wykonawcę Asseco takiej samej ceny za Usługi Usuwania Wad trzech Aplikacji, pomimo, że jedna z nich, tj. Aplikacja GIS generuje nieporównywalnie większą liczbę zgłoszeń od pozostałych powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego czy cena za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS nie została w sposób rażący zaniżona. Ponadto Odwołujący twierdził, że także zestawienie ceny jednostkowej za Usuwanie Wad Aplikacji GIS z ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, gdyż cena oferty Asseco:

1. stanowi 8,02% ceny oferty Comarch za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS, opiewającej na kwotę 28344,00 zł netto miesięcznie, a więc cena wykonawcy Asseco jest od niej niższa o 91,98 %;
2. stanowi 6,75% ceny oferty wykonawcy DXC za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS opiewającej na kwotę 33672,53zł netto miesięcznie, a więc cena wykonawcy Asseco jest od niej niższa o 93,25%.

Wykonawca DXC podnosił, że cena wykonawcy Asseco za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS różni się o 92,67% od średniej arytmetycznej cen tej usługi zaoferowanych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. Jest to zatem cena zupełnie oderwana od aktualnych, na moment składania ofert, cen rynkowych.

Odwołujący - jako aktualny wykonawca usług utrzymania i rozwoju Systemu Zamawiającego - wskazywał, że w ramach Usługi Usuwania Wad dla Aplikacji GIS począwszy od grudnia 2016 r. do końca maja 2019 r. Zamawiający dokonał 1323 zgłoszeń. Z powyższego Odwołujący wywodził, że należy zauważyć, iż:

1. wykonawca Asseco skierować będzie musiał do Usuwania Wad Aplikacji GIS odpowiednio liczny i wykwalifikowany zespół;
2. wykonawca Asseco z miesięcznego wynagrodzenia w wysokości 2 272,00 zł netto zobowiązane będzie do opłacenia (a) wynagrodzenia co najmniej kilku osób zatrudnionych na stanowisku analityka i programisty, które dokonują diagnozy i analizy Zgłoszenia i naprawy Wady oraz (b) kosztów własnych wykonawcy Asseco. Nie powinno zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, że przy obecnym ukształtowaniu wynagrodzenia pracowników w sektorze IT, gdzie mamy do czynienia z „rynkiem pracownika" i wysokim poziomem wynagrodzeń, sfinansowanie ww. kosztów z wynagrodzenia, które wykonawca Asseco uzyska od Zamawiającego, jest po prostu niemożliwe;
3. wykonawca Asseco w ramach zaproponowanej kwoty 2 272,00 zł zobowiązany będzie także do nabycia od Asseco Central Europę, jako właściciela praw autorskich, usług wsparcia oprogramowania standardowego LIDS, które stanowi element Aplikacji GIS; Odwołujący podnosi, ze koszt zakupu takiej usługi w skali roku to 50 000 euro rocznie zgodnie z kosztami, które ponosi w ramach aktualnie obowiązującej umowy, co daje koszt ok. 17 875 PLN netto (4166,67 euro) w skali miesiąca. Koszt wsparcia oprogramowania standardowego LIDS, niezbędnego do świadczenia Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS, wielokrotnie przewyższa zaoferowaną przez wykonawcę Asseco kwotę wynagrodzenia za tą Usługę;
4. Po odliczeniu od zaoferowanej kwoty 2 272,00 zł netto dodatkowo marży wykonawcy Asseco, kwota przeznaczona przez wykonawcę Asseco na sfinansowanie (a) kosztów własnych oraz (b) kosztu zapewnienia usługi utrzymania oprogramowania LIDS Asseco nie pozostanie rezerwa na pokrycie wynagrodzenia personelu realizującego Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS, co oznaczałoby, że cena oferty w tym zakresie skalkulowana jest z ogromną stratą dla wykonawcy Asseco.

I.B. Usługa Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus Odwołujący podnosił, że zestawienie ceny jednostkowej za Usuwanie Wad Aplikacji PZSIPplus z ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców także powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, gdyż cena oferty wykonawcy Asseco:

1. stanowi ok. 48% ceny oferty Comarch za Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus opiewającej na kwotę 28 344,00zł netto miesięcznie, a więc cena wykonawcy Asseco

jest od niej niższa o ok. 52%;

1. stanowi ok. 56, 64% ceny oferty DXC za Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus opiewającej na kwotę 24 029, 08 zł netto miesięcznie, a więc cena wykonawcy Asseco jest od niej niższa o ok 43,36%.

Wykonawca DXC zauważał, że cena wykonawcy Asseco za Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus jest niższa o 48,03% od średniej arytmetycznej cen tej usługi zaoferowanych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu. Jest to zatem cena zupełnie oderwana od aktualnych na moment składania ofert cen rynkowych. Odwołujący wyjaśniał, że aplikacja PZSIPplus jest aplikacją, która generuje bardzo dużą liczbę zgłoszeń, co ma bezpośredni wpływ na wykonanie Usługi Usuwania Wad oraz jej wycenę. W opinii Odwołującego zaoferowanie przez wykonawcę Asseco ceny za Usuwanie Wad tej Aplikacji przy uwzględnieniu liczby zgłoszeń, powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego czy jej cena nie została w sposób rażący zaniżona.

W ocenie wykonawcy DXC:

1. wykonawca Asseco skierować musiałby do Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus odpowiednio liczny i wykwalifikowany zespół;
2. wykonawca Asseco z miesięcznego wynagrodzenia w wysokości 13 608,00zł netto zobowiązany będzie do opłacenia (a) wynagrodzenia wieloosobowego zespołu osób zatrudnionych na stanowisku analityka i programisty, które dokonują diagnozy i analizy Zgłoszenia i naprawy Wady oraz (b) kosztów własnych wykonawcy Asseco. Zdaniem Odwołującego nie powinno zatem budzić wątpliwości Zamawiającego, że przy obecnym ukształtowaniu wynagrodzenia pracowników w sektorze IT, gdzie mamy do czynienia z „rynkiem pracownika" i wysokim poziomem wynagrodzeń, sfinansowanie ww. kosztów z wynagrodzenia, które wykonawca Asseco uzyska od Zamawiającego, jest po prostu niemożliwe;
3. wykonawca Asseco w ramach zaproponowanej kwoty 13 608,00 zł zobowiązany jest także do nabycia od Asseco Central Europę, jako właściciela praw autorskich, usług wsparcia oprogramowania standardowego LIDS, które stanowi element Aplikacji GIS; Odwołujący podnosił, ze koszt zakupu takiej usługi w skali roku to 50 000 euro rocznie zgodnie z kosztami, które ponosi w ramach aktualnie obowiązującej umowy, co daje koszt ok 17 875 PLN netto (4166,67 euro) w skali miesiąca. Odwołujący zauważał, że sam koszt wsparcia oprogramowania standardowego LIDS, niezbędnego do świadczenia Usługi Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus, wielokrotnie przewyższa zaoferowaną przez Asseco kwotę wynagrodzenia za tą usługę;
4. Po odliczeniu od zaoferowanej kwoty 13 608,00 zł netto dodatkowo marzy wykonawcy Asseco kwota przeznaczona przez Asseco na sfinansowanie (a) kosztów własnych oraz (b) kosztu zapewnienia usługi utrzymania oprogramowania LIDS - Asseco nie pozostanie rezerwa na pokrycie wynagrodzenia personelu realizującego Usługę Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus, co oznaczałoby, że cena oferty w tym zakresie skalkulowana jest z ogromną stratą dla wykonawcy Asseco.

Odwołujący wskazywał, że nie zachodzą żadne obiektywne czynniki uzasadniające zaoferowanie przez Asseco tak niskiej ceny za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus. Żadne ekonomiczne ani technologiczne okoliczności nie przemawiają za ukształtowaniem ceny jednostkowej na Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS na rażąco niskim poziomie w kwocie 2 272 zł netto miesięcznie, poza faktem, że Aplikacja GIS i Aplikacja PZSIPplus wykorzystuje oprogramowanie standardowe LIDS, do którego prawa autorskie posiada Asseco Central Europę z siedzibą w Bratysławie, spółka będąca członkiem grupy kapitałowej Asseco, którego to oprogramowania dystrybutorem w Polsce jest właśnie Asseco.

Co istotne także, Zamawiający zobowiązany był do nabycia licencji jak i usług wsparcia oprogramowania standardowego LIDS, na podstawie odrębnej umowy, zawartej z Asseco jako jego dystrybutorem. W praktyce więc Zamawiający ma zapewnioną usługę usuwania wad oprogramowania standardowego LIDS, na podstawie innej umowy z Asseco, w ramach której Asseco otrzymuje wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego czynnik ten wpłynął na ostateczną cenę Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS, gdyż Asseco zamierza sfinansować niewliczoną do oferty, „brakującą" część wynagrodzenia za tą usługę właśnie wynagrodzeniem, które i tak uzyskuje od Zamawiającego w ramach utrzymania oprogramowania LIDS. Stanowi to dowód niedozwolonej manipulacji przez Asseco ceną w Postępowaniu.

Odwołujący stwierdził, że Asseco nie posiada praw autorskich do oprogramowania LIDS i składając ofertę w postępowaniu również powinno uwzględnić w cenie oferty usługę wsparcia wszystkich modułów oprogramowania LIDS od Asseco Central Europę. Zdaniem Odwołującego gdyby wykonawca Asseco to uczynił, niewątpliwie cena za Usługę Usuwania

26 Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus, które wykorzystują oprogramowanie standardowe LIDS, byłaby nieporównywalnie wyższa, na poziomie zbliżonym do oferty Odwołującego lub wykonawcy Comarch. Tymczasem w ocenie Odwołującego wykonawca Asseco finansować chce usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus w ramach wynagrodzenia, które Zamawiający musi zapłacić Asseco na podstawie wiążącej go z Asseco umowy na świadczenie usług utrzymania oprogramowania LIDS.

Następnie Odwołujący podnosił, że skoro Zamawiający, w odróżnieniu od analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w latach poprzednich, wprowadził do formularza oferty pozycję cen jednostkowych za Usługi odnoszące się do każdej Aplikacji, w tym Usługi Usuwania Wad każdej z Aplikacji, należy uznać, że działał z pełną świadomością pozyskania wiedzy na temat wyceny każdej z Usług, co świadczy o tym, że każdy z elementów cenotwórczych wyodrębnionych w formularzu ofertowym miał charakter istotny dla Zamawiającego. W przeciwnym razie Zamawiający mógł poprzestać na wskazaniu jednej rubryki np. „Cena", lub „Cena za Usługę Utrzymania".

Następnie wykonawca DXC stwierdził, że mimo więc, że cena za Usługę Usuwania Wad Aplikacji Systemu, zwłaszcza w sytuacji, gdy w formularzu ofertowym jest wiele pozycji kosztowych, jest jedynie jedną z wielu zmiennych to nie zmienia faktu, że jej przemnożenie przez liczbę 42 miesięcy, tj. okres na jaki umowa zostanie zawarta, daje realny i niebagatelny wpływ na ostateczną cenę oferty.

Rażąco niska cena składnika oferty wykonawcy Asseco Odwołujący wskazywał, że wprawdzie ostateczna cena oferty Asseco różni się od ceny oferty Odwołującego „jedynie" o 2 670 811,74 zł, co stanowi 1,68%, to jednak Odwołujący zwracał uwagę, że ta różnica spowodowana może być właśnie rażącym zaniżeniem dwóch składników cenotwórczych oferty w zakresie opisanym w niniejszym odwołaniu. Pomimo, że ostateczna cena kwestionowanej oferty Asseco nie odbiega od ceny oferty Odwołującego w bardzo dużym stopniu, np. przekraczającym 20 - 30%, nie zwalnia to jednak z jednej strony Zamawiającego z obowiązku badania cen jednostkowych wyodrębnionych przez niego w formularzu ofertowym, a z drugiej strony - nie może pozbawiać Odwołującego prawa do kwestionowania wpływu cen jednostkowych na ostateczną cenę oferty.

Obowiązek Zamawiającego zwrócenia się o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny składnika oferty wykonawcy Asseco Odwołujący powoływał następujące okoliczności uzasadniające jego przekonanie o tym, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwość co do wyceny przez wykonawcę Asseco Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus:

1.

rażące, sięgające 91-93% dysproporcje pomiędzy wyceną Usługi Usuwania Wad

Aplikacji GIS przez poszczególnych wykonawców w postępowaniu;

1. rażące, ponad 190-krotne, dysproporcje pomiędzy średnią liczbą Zgłoszeń obsługiwanych w ramach Usługi Usuwania Wad dla Aplikacji SIZ i Aplikacji GIS, dla których wykonawca Asseco zaoferowało taką samą cenę;
2. rażące, sięgające 50% dysproporcje pomiędzy wyceną Usługi Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus przez poszczególnych wykonawców w postępowaniu;
3. znaczna różnica w wycenie usługi usuwania wad jakiejkolwiek aplikacji przez wykonawcę Asseco w innym toczącym się w tym samym czasie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;
4. świadomość Zamawiającego co do złożoności i struktury Systemu oraz faktu, jaką ilość Zgłoszeń generuje Aplikacja GIS i Aplikacja PZSIPplus aktualnie;
5. świadomość Zamawiającego, że Aplikacja GIS i Aplikacja PZSIPplus działa w oparciu o oprogramowanie standardowe LIDS, której wsparcie gwarantuje mu wykonawca Asseco odpłatnie na podstawie innej umowy.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k.

W ocenie Odwołującego, działanie wykonawcy Asseco polegające na oferowaniu dwóch Usług poniżej ich wartości rynkowej, co miało wpływ na ostateczną cenę oferty, było działaniem w zamiarze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, a tym samym ich eliminację z postępowania, spełnia wszystkie ww. przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca DXC twierdził, że czyn nieuczciwej konkurencji popełniony przez wykonawcę Asseco wyraża się poprzez: *

1. rażące zaniżenie ceny Usługi Usuwania Wad co wpływ miało na ostateczną cenę oferty i utrudniło dostęp do zamówienia;
2. zaniechanie uwzględnienia przez wykonawcę Asseco w cenie Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS ceny wsparcia oprogramowania standardowego LIDS.

Rażąco niska cena Usługi Usuwania Wad Zdaniem Odwołującego wykonawca Asseco oferując Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i PZSIPplus po cenie nieodpowiadającej ich rynkowej wartości dopuścił się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami kupieckimi, charakteryzującymi działających na profesjonalnym rynku przedsiębiorców. Wykonawca Asseco nie tylko jako profesjonalista działający na rynku usług IT od 1991 roku, ale przede wszystkim jako twórca Aplikacji GIS i PZSIPplus miał niewątpliwie świadomość jakie elementy cenotwórcze kształtują cenę za Usługę Usuwania Wad tej Aplikacji oraz jakie są struktura i funkcjonalności tej Aplikacji. W opinii Odwołującego wykonawca Asseco posiadał wszelką wiedzę i narzędzia umożliwiające skalkulowanie tego składnika cenowego z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji.

W ocenie wykonawcy DXC różnica pomiędzy wyceną tej usługi pomiędzy Asseco a pozostałymi wykonawcami na poziomie 91-93 % w przypadku Aplikacji GIS nie może świadczyć o dopuszczalnych rynkowo różnicach w kalkulacji ryzyka kontraktowego, zysku czy kosztów własnych przez poszczególnych wykonawców i dowodzi, że wykonawca Asseco nie dział w ramach normalnej konkurencji cenowej. Odwołujący twierdził, że już doświadczenie życiowe przejawiające się chociażby w dysponowaniu pobieżną wiedzą na temat wysokości wynagrodzeń na rynku specjalistów IT takich jak analitycy czy programiści wskazuje, że z kwoty 2 270 zł żaden przedsiębiorca nie jest w stanie pokryć wszystkich kosztów składających się na pełne i należyte wykonanie Usługi, nie mówiąc już o zysku. W przypadku Aplikacji PZSIPplus i konieczności oddelegowania liczebnego personelu wymaganego do usuwania zgłoszeń, również taka analogia zachodzi. Zaniżenie przez wykonawcę Asseco ceny jednostkowej za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz PZSIPplus pozwoliło temu wykonawcy uzyskać przewagę nad pozostałymi wykonawcami przy zaoferowaniu cen za pozostałe usługi na poziomie porównywalnym z tymi wykonawcami. Wobec czego, wykonawca Asseco mógł w ten sposób obniżyć cenę całej oferty i uzyskać zamówienie.

Zdaniem Odwołującego złożenie przez wykonawcę Asseco oferty z tak niską ceną za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 u.z.n.k. Odwołujący stwierdził, że celem wykonawcy Asseco może być uzyskanie unikatowej wiedzy i doświadczenia, wraz z unikatowymi referencjami od Zamawiającego, nawet za cenę „dopłacenia" do realizacji tej Usługi. Aktualne postępowanie jest bowiem szacowane na kwotę 204 041 824, 12 zł, poza tym jest przewidziane na 47 miesięcy, a więc w praktyce wykluczy innych wykonawców z możliwości uzyskania dostępu do tych specyficznych usług na ponad 3 lata. W ocenie Odwołującego przejawem takich działań są ceny jednostkowe oferty wykonawcy Asseco w Postępowaniu za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus, które wpływają na cenę całkowitą oferty, a które nie służą rywalizacji na uczciwych zasadach, lecz są one ceną mającą na celu uzyskanie przez wykonawcę Asseco zamówienia w postępowaniu w sposób sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami.

Odwołujący podnosił, że jest wykonawcą aktualnej umowy utrzymania i rozwoju systemu Zamawiającego, a zatem ma bieżącą wiedzę na temat systemu i problemów jakie on generuje. Posiada także personel, którego doświadczenie był wstanie wykazać w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. A zatem wykonawca Asseco miał świadomość, że jedynie niską ceną mogła wpłynąć na wynik postępowania i wyeliminować innych wykonawców na okres kolejnych 47 miesięcy. W opinii Odwołującego wykonawca Asseco mógł przy tym zakładać, z jakimi konkurentami będzie mieć do czynienia w tym postępowaniu, gdyż odwołanie od treści SIWZ w postępowaniu złożyli właśnie wykonawcy, którzy ostatecznie złożyli w nim oferty, tj. Odwołujący, Asseco i Comarch.

Odwołujący wskazywał, że nie jest możliwe w świetle obowiązujących przepisów prawa podatkowego i regulacji dotyczących cen transferowych grup kapitałowych obowiązujących na obszarze Unii Europejskiej, aby Asseco mogło zapewnić sobie od Asseco Central Europę usługę wsparcia oprogramowania LIDS nieodpłatnie lub po stawkach innych niż rynkowe.

Wobec tego zdaniem wykonawcy DXC Asseco zobowiązane będzie do ponoszenia takich samych kosztów jak Odwołujący, tj.:

1.

50 000 euro netto rocznie za utrzymanie modułów oprogramowania UDS: Application

Server WMS, Application Server, Browser, Browser Active DB Acces, Browser Sketch - w przypadku Aplikacji GIS;

1. 50 000 euro netto rocznie za utrzymanie modułów oprogramowania UDS modułów oprogramowania Explorer Core i Explorer Options - w przypadku Aplikacji PZSIPplus.

Odwołujący podnosił również, że złożona przez wykonawcę Asseco oferta pokazuje, że nie wliczył on tych kosztów ani do Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS, ani do Usługi Usuwania Wad Aplikacji PZSIPplus. Gdyby wykonawca Asseco to uczynił, niewątpliwie ceny za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus, które wykorzystują oprogramowanie standardowe LIDS, byłyby nieporównywalnie wyższe, na poziomie zbliżonym do oferty Odwołującego lub wykonawcy Comarch. Tymczasem w ocenie Odwołującego Asseco finansować chce usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus w ramach wynagrodzenia, które Zamawiający musi zapłacić Asseco na podstawie wiążącej go z Asseco umowy na świadczenie usług wsparcia oprogramowania LIDS. Zamiar sfinansowania przez Asseco Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus pozyskiwanym przez wykonawcę Asseco od Zamawiającego wynagrodzeniem na podstawie odrębnej umowy na świadczenie usług wsparcia oprogramowania standardowego LIDS jest niedopuszczalne jako czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na fakt, że:

1. jest to sprzeczne z dobrymi obyczajami gdyż stawia wykonawcę Asseco w uprzywilejowanej pozycji względem innych wykonawców w postępowaniu, którzy prawidłowo skalkulowali swoje oferty, a tym samym narusza interes innych przedsiębiorców;
2. użytkownik systemu po stronie Zamawiającego dokonując zgłoszenia wady nie będzie dokonywać oceny, czy wada dotyczy oprogramowania standardowego LIDS, czy też jego „nadbudowanej" części w postaci oprogramowania dedykowanego, tj. Aplikacji GIS; wręcz przeciwnie, to właśnie wykonawca umowy na usługę utrzymania i rozwoju systemu zawartej w postępowaniu będzie musiał zidentyfikować, czy zgłoszenie wady dotyczy warstwy oprogramowania LIDS i zwrócić ewentualnie zgłoszenie Zamawiającemu jako nieobjęte tą umową. Nie zmienia to jednak faktu, że zgłoszenie i tak będzie procedowane na podstawie umowy zawartej w rozstrzygnięciu postępowania.
3. Fakt, że twórcą oprogramowania standardowego LIDS jest spółka należąca do grupy kapitałowej Asseco, tj. Asseco Central Europę z siedzibą w Bratysławie, nie zwalnia wykonawcy Asseco z obowiązku nabycia usług wsparcia tego oprogramowania na okres 42 miesięcy od tej spółki, a zatem koszt ten powinien zostać uwzględniony w ofercie Asseco.

Zdaniem Odwołującego o tym, że Asseco nie wliczyło do ceny za Usługę Usuwania Wad Aplikacji GIS i Aplikacji PZSIPplus ceny utrzymania oprogramowania LIDS świadczonego przez Asseco Central Europę świadczy:

1.

rażąco niska cena Usługi Usuwania Wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus;

2.

znacząco niższa cena Usługi Usuwania Wad także innych niż Aplikacja GIS i

PZSIPplus Aplikacji Systemu od ofert złożonych przez Odwołującego i Comarch, co dowodzi że koszt ten nie został sztucznie „przerzucony" także do tych składników cenotwórczych Usługi Usuwania Wad;

1. brak możliwości uwzględnienia kosztu nabycia usługi wsparcia oprogramowania LIDS świadczonego przez Asseco Central Europę w innych pozycjach formularza oferty niż Usługa Usuwania Wad takich jak np. Usługa Administracji Środowiskami, Usługa Certyfikacji, Usługi Modyfikacji, Usługa Monitorowania Dostępności i Wydajności, których kosztem nie jest utrzymanie oprogramowania LIDS.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy przez niezasadne przyznanie przez Zamawiającego wykonawcy Asseco w ramach kryterium oceny

„doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia" punktacji, pomimo, że niektóre osoby skierowane przez wykonawcę Asseco do realizacji zamówienia nie spełniały minimalnych wymagań określonych w SIWZ, w konsekwencji czego Zamawiający powinien przyznać Asseco w tym kryterium oceny ofert nie 20 a 16 punktów.

Programista Java Enterprise Edition.

Odwołujący podnosił, że certyfikat Oracle Certified Professional Java EE 7 Application Developer nie posiada certyfikatów równoważnych, a zatem nie jest certyfikatem równoważnym certyfikatowi Oracle Certified Expert Java EE6. Odwołujący wskazywał, że pomiędzy certyfikatami Oracie Certified Professional Java EE 7 Application Developer oraz Oracle Certified Expert Java EE6 zachodzą następujące różnice, które nie pozwalają na uznanie tych certyfikatów za równoważne w rozumieniu pkt 1.2 SIWZ:

1.

Różnice w warstwie merytorycznej: a. Różnica pomiędzy wersją Java EE 6 (certyfikat Oracle Certified Expert) oraz Java EE 7 (certyfikat Oracle Certified Professional): b. Różnica pomiędzy poziomem eksperckim (Oracle Certified Expert Java EE6) i profesjonalnym (Oracle Certified Professional Java EE 7 Application Developer).

1. Różnice w poziomie doświadczenia zawodowego wymaganego do zdobycia certyfikatu.

3.

Różnice w poziomie kompetencji pomiędzy certyfikatami.

Odwołujący twierdził, że pomiędzy certyfikatem Oracle Certified Expert Java EE6 oraz Oracle Certified Professional Java EE 7 Application Developer zachodzą tak istotne różnice, które powodują, że certyfikaty dają zupełnie inny poziom kompetencji ich posiadaczom. W szczególności zauważał, że certyfikat Oracle Certified Expert Java EE6 poświadcza posiadanie wysoko wyspecjalizowanej wiedzy w eksperckiej dziedzinie, podczas gdy Oracle Certified Professional Java EE 7 Application Deweloper poświadcza wiedzę przekrojową i ogólną technologii Java.

Administrator OpenShift.

Odwołujący twierdził, że pomiędzy certyfikatami RedHat Certificate of Expertise in Platform as a Service oraz Red Hat Certified Specialist in OpenShift zachodzą następujące różnice, które nie pozwalają na uznanie tych certyfikatów za równoważne w rozumieniu pkt 1.2 SIWZ:

1.

Różnice w warstwie merytorycznej:

2.

Różnice w poziomie kompetencji pomiędzy certyfikatami.

Odwołujący podkreślał, że Zamawiający oceniając równoważność certyfikatów winien kierować się opisanymi przez siebie w SIWZ kryteriami równoważności, z których

32 bezsprzecznie wynika, że kryteria te mają być „analogiczne", co według internetowego słownika języka polskiego oznacza „mający zbieżne cechy z czymś", „zbieżny, tożsamy, bardzo podobny, odpowiedni". Istotne różnice w warstwach zdefiniowanych przez samego Zamawiającego w SIWZ, powodują, że certyfikaty wymienione powyżej nie są analogiczne ani co do stopnia kompetencji, ani doświadczenia wymaganego do jego uzyskania, a jedyną zbieżną cechą jest fakt, że oba certyfikaty poprzedzone są egzaminem.

Odwołujący podnosił, że Zamawiający w sposób niezasadny przyznał więc Asseco 20 punktów w ramach kryterium oceny ofert „doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia", podczas gdy prawidłowo ustalona punktacja w tym kryterium, z uwzględnieniem faktu skierowania do realizacji zamówienia jednej z osób na stanowisku Programista Java Enterprise Edition, oraz jednej osoby na stanowisku Administratora OpenShift, które nie spełniają wymagań SIWZ - powinna zostać pomniejszona o niezasadnie przyznane Asseco 4 punkty.

IV. Zarzut polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Asseco z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego przez podanie nieprawdziwych informacji, z których wynika, że wykonawca Asseco spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego wykonawca Asseco wprowadził Zamawiającego w błąd składając oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w postaci oświadczenia - wykazu osób, wypełnionego według Załącznika nr 5a do SIWZ, z którego wynika, że wykonawca Asseco spełnia warunki udziału w postępowaniu, pomimo że takiego warunku nie spełnia.

Odwołujący podnosił, że wykonawca Asseco jest profesjonalistą, aktywnie działającym w branży usług IT od wielu lat oraz często ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego co powoduje, że należy wobec tego wykonawcy stosować wyższy miernik staranności, wynikający z zawodowego charakteru jego działalności. Zdaniem odwołującego złożone przez Asseco certyfikaty poświadczają uprawnienia personelu wykonawcy Asseco i wydawane są przez globalne przedsiębiorstwa świadczące usługi certyfikacji. Dodatkowo fakt, że wykonawca Asseco kwestionował treść pierwotną SIWZ i wymaganie Zamawiającego dysponowania certyfikatem Oracle Certified Professional Java EE 7 Application Developer, wskazując, że certyfikat ten nie ma certyfikatów równoważnych, podważa ewentualne działanie Asseco w warunkach winy nieumyślnej. W ocenie Odwołującego złożenie certyfikatów stanowi dowód rażącego naruszenia standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego ha rynku w sposób profesjonalny.

Odwołujący stwierdził, że podane przez Asseco informacje wprowadzające w błąd w Zamawiającego niewątpliwie miały charakter istotny, gdyż wpłynęły one na decyzję Zamawiającego, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przyznania Asseco punktacji w kryterium oceny ofert.

VI. Zarzut czynności polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Asseco na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k., polegający na wskazaniu przez wykonawcę Asseco w ofercie podwykonawcy z naruszeniem art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy u.z.n.k.

Odwołujący wskazywał, że hipoteza czynu nieuczciwej konkurencji spełni się przez wskazanie przez wykonawcę Asseco jako podwykonawcy Asseco Central Europę z siedzibą w Bratysławie, posiadającego prawa autorskie do oprogramowania LIDS. Takim działaniem wykonawca Asseco stworzyłby sytuację umożliwiającą uzyskanie mu przewagi nad innymi wykonawcami w postępowaniu oraz polepszenie swojej sytuacji przy uzyskaniu zamówienia.

Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że:

Rażąco niska cena (Zarzut I i II odwołania) Zamawiający w złożonym piśmie stwierdził, że fakty stanowiące podstawę zarzutów odwołania zostały dobrane przez Odwołującego w sposób wybiórczy oraz nieoddający całego obrazu sytuacji. Z niezrozumiałych dla Zamawiającego względów, Odwołujący skupił się jedynie na dwóch, marginalnych w skali całego zamówienia pozycjach, w których wykonawca Asseco zaoferował ceny niższe od pozostałych wykonawców pomijając przy tym fakt, że sam w wielu miejscach zaoferował ceny znacząco niższe od wykonawców Asseco i Comarch. Dla porównania Zamawiający wskazywał na następujące grupy usług wycenianych przez wykonawców:

USŁUGA ASSECO DXC COMARCH

Usługa Monitorowania

1. 060,00 zł netto
2. 530,45 zł netto 12.522,00 zł netto

Dostępności i Wydajności Usługa Instalacji 22.940,00 zł netto

5923,05 zł netto

1. 652,00 zł netto

Zamawiający jednocześnie przedstawił ceny całkowite za Usługę Usuwania Wad, w której mieszczą się kwestionowane przez Odwołującego usługi usuwania wad Aplikacji GIS oraz Aplikacji PZSIPplus zostały wycenione przez wykonawców w następujący sposób:

USŁUGA

ASSECO

DXC

COMARCH

Usługa Usuwania 227.064,00 zł netto 254.612,73 zł netto

1. 685,00 zł netto

Wad

Następnie Zamawiający przytoczył wyceny „obsługi” poszczególnych aplikacji w ramach poszczególnych usług:

USŁUGA

APLIKACJA

ASSECO

DXC

COMARCH

Usługa Monitorowania

1. 175,00 zł

lACSplus

1. 653,65 zł netto 3.341,00 zł netto netto

Dostępności i Wydajności

Usługa Instalacji ZSZK/PROW 3.885,00 zł netto 977,30 zł netto

1. 126,00 zł netto