Wyrok KIO 712/24 z 20 marca 2024

Zamawiający Pabianickie Centrum Medyczne sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa tomografu komputerowego w ramach Programu inwestycyjnego modernizacji podmiotów leczniczych, pod nazwą „SOR i pracownie diagnostyczne na miarę XXI wieku Pabianickie Centrum Medyczne Sp. z o.o.’’ Odwołujący "Partner4Medicine" sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne i bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nawet nie zweryfikował możliwości zwiększenia tej kwoty i nie wykazał braku możliwości jej zwiększenia, jak również kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia została zaniżona w odniesieniu do rzeczywistej wartości zamówienia - którą Zamawiający prawidłowo oszacował;
2. naruszenie art. 260 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
3. naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 pkt 1 i pkt 2 ustawy Prawo zamówień public z nyc h poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, zaniechanie przeprowadzenia badania i oceny złożonych ofert, a w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a przez to brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób przejrzysty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; dokonania badania i oceny złożonych ofert; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający pismem z 23 lutego 2024 r. poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując w treści pisma że: „Zamawiający - Pabianickie Centrum Medyczne Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice, działając zgodnie z art. 260 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą Pzp”, informuje, że przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Ustawy Pzp, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.”

Zamawiający przed otwarciem ofert ogłosił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 4 500 000,00 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę z kwotą 4 715 250,00 zł brutto, a więc z kwotą wyższą niż kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że wykorzystał wszystkie możliwości pozyskania środków na finansowanie inwestycji, np. że może starać się o środki zewnętrzne; tym bardziej, że inwestycje tego rodzaju mają znaczenie priorytetowe. Zamawiający zaniechał możliwości zwiększenia tej kwoty i żadnych działań w tym kierunku nie podjął. Powyższe oznacza, że Zamawiający nie dochował należytej staranności w zbadaniu możliwości zwiększenia finansowania na realizację zamówienia i z góry założył unieważnienie postępowania jedynie w oparciu o wskazaną przez siebie zaniżoną kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia - obie oferty nie mieszczą się w tak przyjętym przez Zamawiającego budżecie. Zasada przejrzystości prowadzenia postępowania, a także przepis art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązują Zamawiającego aby dokonał sprawdzenia możliwości zwiększenia kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny najniższej oferty.

W opinii Odwołującego Zamawiający nie powinien unieważniać postępowania, bez uprzedniego podjęcia czynności zmierzających do zbadania możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zadania. Zamawiający nie podjął żadnych kroków mających na celu zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a jedynie porównał wielkość kwoty, którą zamierzał pierwotnie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z wartością ofert i zdecydował o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie przeprowadził żadnego badania czy istnieje możliwość zwiększenia wskazanych środków.

Zgodnie z art. 260 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający zobowiązany jest podać nie tylko podstawę prawną z przytoczeniem treści przepisu, lecz w szczególności obwiązany jest do podania uzasadnienia faktycznego, które leżało u podstaw przyjęcia określonego wskazanym przepisem działania Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie unieważnienia postępowania jest lakoniczne. Zamawiający nie wskazał konkretnych okoliczności, na jakich oparł swoje stwierdzenie, że brak jest możliwości zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czyniąc je samowolnym i arbitralnym. Zamawiający ograniczył się jedynie do porównania kwot i lakonicznego stwierdzenia, że wartość oferty Odwołującego przekracza kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że ponieważ brak jest podstaw do unieważnienia postępowania, jako najkorzystniejszą ofertę Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.

Odwołujący uzyskał od Zamawiającego m. in. dokument „Analiza potrzeb i wymagań, w szczególności Część III pn.

Rozeznanie rynku” (str. 5) oraz w postaci Tabeli dotyczącej szacowania wartości zamówienia publicznego, z których wynika, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia w ramach postępowania na kwotę 4 729 385, 84 zł.

Zdaniem Odwołującego, nielogicznym jest postępowanie Zmawiającego, który przed otwarciem ofert ogłosił, iż kwotą jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwota 4 500 000,00 zł brutto. Odwołujący złożył w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę w kwocie 4 715 250,00 zł brutto, a więc zgodną z w/w szacowaniem analizą Zamawiającego, który tę kwotę winien przyjąć w całości w postępowaniu jako punkt bazowy.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odpowiedzi, tj.: a)Wniosku o zwiększenie środków z dnia 14 lutego 2024 roku na potwierdzenie faktu: dokonania przez Zamawiającego analizy możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia publicznego; a)umowy dofinansowania Nr DOI/FM/SMPL/97/MDSOR/2023/2063/296 z dnia 27 listopada 2023 roku na potwierdzenie faktu wysokości posiadanych środków na zakup tomografu; b)pisma Ministerstwa Zdrowia z dnia 15 stycznia 2024 roku zatwierdzającego harmonogram realizacji na potwierdzenie faktu: wysokości posiadanych środków na zakup tomografu; c)wiadomości e-mail z dnia 20 lutego 2024 roku dla wykazania faktu - konsultacji poczynionych z komisją i kierownikiem Zamawiającego na spotkaniu w dniu 23 lutego 2024 roku; d) Uchwały Rady Nadzorczej Nr 8/2024 z dnia 24 stycznia 2024 r. zatwierdzająca plan inwestycyjny Zamawiającego na potwierdzenie faktu wysokości środków posiadanych na zakup tomografu.

Zamawiający wyjaśnił, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 5 260 000,00 zł. Stanowiła średnią, z uwzględnieniem urządzeń wycenionych znacząco powyższej średniej (Canon) i z uwzględnieniem kosztów wysokiego serwisu wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. oraz kosztów dodatkowego okresu gwarancyjnego, stanowiącego prawo opcji. Wyjaśnił także, że szacując zamówienie uwzględnił wszelkie dostępne możliwości skonfigurowania przedmiotu zamówienia, co zostało przedstawione w analizie potrzeb i wymagań, jednakże nie przyjął jej jako wartość przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, bowiem był ograniczony warunkami wynikającymi z umowy dotacyjnej, która w rzeczywistości była realna i odpowiadająca przedmiotowi zamówienia.

Odwołujący w toku ustalania wartości szacunkowej przedstawił ofertę, która mieściła się w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, tj. 4 112 000,00 zł Zamawiający wyjaśnił, także, ze dział Zamówień Publicznych w dniu 14 lutego 2024 roku wystąpił z wnioskiem o zwiększenie środków finansowych do którejkolwiek z ofert do Dyrektora ds. Finansowych. W dniu 20 lutego otrzymał informację, iż po dokonanej analizie planu finansowego na 2024 rok nie ma możliwości na realizację przedmiotowego zamówienia.

W związku z powyższym po konsultacji z komisją przetargową oraz kierownikiem Zamawiającego na spotkaniu w siedzibie szpitala w dniu 23 lutego 2024 roku została podjęta decyzja o unieważnieniu postępowania i rozpisaniu nowego z uwzględnieniem nowych parametrów jakościowych kształtujących cenę urządzenia.

Zamawiający wskazał także, że jest zobowiązany do zrealizowania całego zakresu rzeczowego wynikającego z umowy o dofinasowanie, zatem zwiększenie środków na zakup tomografu komputerowego, w kwocie 60 306,45 zł lub 215 250,00 zł, mogłoby w sposób realny spowodować zagrożenie dla całego zadania inwestycyjnego i tym samym wiązać się z konieczności zwrotu dotacji.

Zamawiający nie zgodził się z argumentem, że nie dokonał żadnych czynności przed unieważnieniem postępowania i bezrefleksyjnie dokonał czynności unieważnienia postępowania. Przed podjęciem decyzji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, dział Zamówień Publicznych wystąpił do Dyrektora ds. finansowych, wskazując, jakie kwoty zostały zaoferowane. Zorganizowano również spotkanie w dniu 23 lutego 2024 roku, na którym omówiono ewentualną możliwość podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.

Zamawiający wskazał, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego wprost wynika, iż kwota przeznaczona na zakup tomografu - to kwota 4 500 000,00 zł. Cała umowa dotacji opiewa na kwotę 7 799 000,00 złotych, ale w jej zakres, jak wynika z jej treści, wchodzi również zakup całości wyposażenia modernizowanego SOR.

Zamawiający podkreślił, że byłby zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszcząca się w kwocie 4 500 000,00 zł, tymczasem oferta opiewała na kwotę 4 715 250, 00 złotych.

Zamawiający zauważył także, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wprowadza żadnego mechanizmu weryfikacji tej decyzji Zamawiającego (dot. nie zwiększania kwoty) w szczególności przez jakikolwiek wymóg uzasadnienia odmowy zwiększenia środków i jej zakomunikowania wykonawcom w procedurze przetargowej.

W ocenie Zamawiającego, informacja o unieważnieniu z dnia 23 lutego 2024 roku spełnia wszelkie wymogi wskazania uzasadnienia prawnego poprzez odniesienie się do treści art. 255 pkt) 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uzasadnienia faktycznego, które nie sprowadza się tylko do zdania, iż Zamawiający nie posiada środków.

Zamawiający zgodził się ze stwierdzeniem przez Odwołującego, iż Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia tak aby była ona wyższa do ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej ale w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe. Zamawiający wyjaśnił, że po dokonaniu analizy, biorąc pod uwagę zawartą umowę dotacji, zatwierdzenie harmonogramu rzeczowo - finansowego inwestycji przez Ministerstwo Zdrowia, Uchwałę Rady Nadzorczej oraz dodatkowo uwzględniając możliwości finansowe Zamawiającego mając na celu, iż każdy wydatek w oparciu o ustawę o finansach publicznych winien być celowy, oszczędny i trwały - podjął decyzję, iż niemożliwym jest zwiększenie kwoty na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 255 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.

Nie było sporne pomiędzy stronami, że kwota jaką przewidział Zamawiający na realizację zamówienia, wyniosła 4 500 000 zł. Odwołujący złożył ofertę z kwotą 4 715 250,00 zł brutto, a więc z kwotą wyższą niż kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podobnie jak Wykonawca GE Medical, który złożył

ofertę z kwotą 4 560 306,45 zł.

Z powyższego wynika, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że zachodziły przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie przytoczonego powyżej art. 255 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z powyżej zacytowanego artykułu wynika, że zamawiający może zwiększyć kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Użyte w powyższym artykule słowo „może” oznacza uprawnienie, a nie obowiązek Zamawiającego co do zwiększenia kwoty i to do decyzji Zamawiającego pozostawiona została kwestia możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia.

Takie też stanowisko wyraził Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych: „Ustawodawca wyraźnie dopuścił możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostają złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy z udziałem stron dowody w postaci: analizy ofert wykonawców, analizy rynku TK wg danych Zamawiającego, analizy potrzeb i wymagań wraz z szacunkiem, regulaminu organizacyjnego Pabianickiego Centrum Medycznego sp. z o.o., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w innym, równolegle prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia i wskazał przy otwarciu ofert.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie wprowadza żadnego mechanizmu weryfikacji decyzji Zamawiającego co do zwiększenia lub braku zwiększenia kwoty na realizację zamówienia. W szczególności nie przewiduje wymogów uzasadnienia odmowy zwiększenia środków i komunikowania tej decyzji wykonawcom.

Z żadnego artykułu nie wynika również obowiązek udowadniania, że możliwości finansowe Zamawiającego nie pozwalają na zwiększenie środków na realizację zamówienia.

Zamawiający nawet pomimo braku takiego obowiązku, przedstawił w ramach odpowiedzi na odwołanie informacje dotyczące przeprowadzonej analizy możliwości finansowych. Z przekazanych informacji wynika, że Zamawiający przeprowadził analizę możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację przedmiotowego zamówienia i stwierdził brak możliwości zwiększenia środków na realizację zmówienia.

Zupełnie bezprzedmiotowe i zbyt daleko idące są rozważania Odwołującego co do sposobu podejmowania decyzji w zakresie posiadanych przez Zamawiającego środków. Jak wskazano powyżej, ustawa Prawo zamówień publicznych decyzję o zwiększeniu lub braku zwiększenia środków na realizację zamówienia pozostawia Zamawiającemu, a sposób podejmowania decyzji wewnątrz jednostki Zamawiającego zależy od jego indywidualnych ustaleń, które nie podlegają weryfikacji wykonawcy.

Zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wskazał: „Zamawiający Pabianickie Centrum Medyczne Sp. z o.o., ul. Jana PawłaII 68, 95-200 Pabianice, działając zgodnie z art. 260 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą Pzp”, informuje, że przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Ustawy Pzp, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.”

W treści uzasadnienia Zamawiający przedstawił zatem podstawę prawną – art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również przedstawił uzasadnienie faktyczne, tj. poinformował, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający przekazał zatem wykonawcom informacje niezbędne, wymagane w treści art. 260 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest więc bezzasadny.

Wbrew twierdzeniu Odwołującego, z powyższego przepisu nie wynika obowiązek szerszego uzasadniania decyzji

Zamawiającego. Przesłanki unieważnienia wynikają wprost z ustawy i wystarczające jest stwierdzenie ich wystąpienia.

Nie jest wymagane przedstawienie informacji dotyczących wewnętrznej polityki finansowej Zamawiającego, czy możliwościach (lub braku możliwości) zwiększenia budżetu.

W konsekwencji powyższego, za bezzasadny należało także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z uwagi na niezasadność powyższych zarzutów zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezprzedmiotowy.

Nie można również stwierdzić, aby Zamawiający naruszył art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie wykazał żadnej okoliczności, która wskazywałaby na naruszenie przez Zamawiającego zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wyrażonych w tym artykule.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Przewodnicząca

………………………..