Wyrok KIO 656/19 z 26 kwietnia 2019

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - PGL LP Nadleśnictwo Wałbrzych z siedzibą w BoguszowieGorcach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego 2019 r. pod numerem S41 93359-2019-PL. Wnoszący odwołanie wykonawca - Zakład Usług Leśnych G. G. z siedzibą w Cigacicach zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy Pzp z uwagi na otwarcie ofert w pierwotnym terminie pomimo zgłaszanych przez wykonawcę problemów technicznych w postaci awarii miniPortalu, uniemożliwiającej wszystkim zainteresowanym złożenie ofert, co uzasadniałyby przedłużenie terminu składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 Pzp. Z uwagi na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu przedłużenie terminu na składanie ofert i usunięcie dysfunkcji miniPortalu w sposób umożliwiający wszystkim zainteresowanym złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu oraz nakazanie powtórzenia czynności otwarcia ofert w nowym terminie. Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

1. printscreenu ze strony miniPortal z komunikatem o błędzie systemu oraz
2. korespondencji elektronicznej zawierającej skargę na awarię miniPortalu do Zespołu Service Desk, Centralnego Ośrodka Informatyki - na okoliczność wystąpienia przez upływem terminu do składania ofert awarii systemu uniemożliwiającej Odwołującemu wprowadzenia swojej oferty i udziału w niniejszym postępowaniu, złożenia skargi w tej materii do Zespołu Service Desk, Centralnego Ośrodka Informatyki,
3. e-maila z dnia 4 kwietnia 2019 r. wystosowanego przez Odwołującego do Zamawiającego - na okoliczność ustalenia, że Odwołujący zgłaszał problem techniczny uniemożliwiający mu

złożenie oferty przed upływem terminu zgłaszania ofert, zgłoszenia w formie mailowej z uwagi na brak działań Zamawiającego wskutek zgłoszeń w formie telefonicznej - oraz z ostrożności, na wypadek uznania powyższych dowodów za niewystarczające, wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania Odwołującego na ww. okoliczności.

Wykonawca stwierdził, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p, bowiem miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Mianowicie, chciał złożyć ofertę w dniu składania ofert wyznaczonym przez Zamawiającego, na godzinę przed upływem terminu do składania ofert. Niemniej jednak usiłując to uczynić dnia 4 kwietnia 2019 r. o godzinie 7.00 wykonawca i jego pracownicy napotkali problemy techniczne w funkcjonowaniu miniPortalu. Każda z podejmowanych wielokrotnie prób złożenia oferty była odrzucana przez system oraz replikowana komunikatem „Wystąpił problem komunikacji z serwerem, spróbuj ponownie później". Nakreślony powyżej problem techniczny w funkcjonowaniu miniPortalu uzasadniający przesunięcie terminu składania ofert na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp wykonawca zgłosił Zamawiającemu w osobie A. C. - pracownika zajmującego się u Zamawiającego zamówieniami publicznymi - najpierw w formie rozmowy telefonicznej, a następnie, wobec braku reakcji, także w formie mailowej (dowód: e-mail z dnia 4 kwietnia 2019 r., ew. przesłuchanie Odwołującego). Otrzymał jednak odpowiedź, w aroganckim i niecenzuralnym tonie, iż fakt niedziałania miniPortalu to jego problem, gdyż mógł złożyć ofertę wcześniej. Podobnie bezskutecznie usiłował wytłumaczyć ww. osobie, iż uniemożliwienie jednemu z Wykonawców złożenia oferty przed upływem terminu składania ofert może skutkować unieważnieniem postępowania. W reakcji na powyższe, jako pełnomocnik Pana G.

G. osobiście skontaktowałam się telefonicznie z A. C., otrzymując podobną jak powyższa odpowiedź, uzupełnioną dodatkowo o kolejne niecenzuralne sformułowania, iż moja Kancelaria nie może nic zrobić Zamawiającemu za uniemożliwienie Wykonawcy wystartowania w przetargu. Usiłując skierować sprawę do osoby nadrzędnej wobec ww. pracownika, skontaktowałam się z (...) M. N. Pierwotnie poprosił on o czas na wyjaśnienie problemu, a następnie powiedział, iż w jego ocenie problemu nie ma, a oferty zostaną otwarte w pierwotnie ogłoszonym terminie, ponieważ on „musi dbać o wykonawcę, który złożył ofertę".

Ogół powyżej przedstawionych okoliczności, w koherencji z faktem, iż w postępowaniu poza moim Mocodawcą wystartował tylko jeden wykonawca, prowadzi do stanu poddającego w wątpliwość zgodność prowadzonego postępowania z art 7 ust. T i 2 p.z.p, tj. co do przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Zaznaczył, że w innym postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, toczącym się przed innym Nadleśnictwem, w którym Odwołujący występował jako wykonawca, zamawiający w oparciu o art. 38 ust. 4 przedłużył termin na składanie ofert już tylko w oparciu o sam fakt, iż w systemie miniPortal występował błąd w przekierowaniu, który w przypadku jego niezauważenia przez wykonawców prowadził do pobrania niewłaściwego klucza publicznego do aplikacji szyfrowania ofert, niemniej jednak nie uniemożliwiał złożenia oferty. Tym samym a minori ad maius w przypadku dysfunkcji systemu uniemożliwiającego w zupełności złożenie oferty wtoku postępowania, przed upływem terminu do składania ofert, winna zostać potraktowana jako przyczyna uzasadniająca przedłużenie terminu do składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 Pzp, rozwiązanie problemów technicznych oraz zaniechanie otwarcia ofert w sytuacji świadomości Zamawiającego co do występujących ku temu przeciwwskazań faktycznych i prawnych. Tymczasem w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający bezpodstawnie i w sposób sprzeczny z prawem dokonał czynności otwarcia ofert w pierwotnym terminie (choć z opóźnieniem kilkugodzinnym, nigdzie nieuzasadnionym), odmawiając wprost przedłużenia terminu składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 p.z.p. oraz wyjaśnienia i usunięcia zaistniałych problemów technicznych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 18 kwietnia 2019 r. z datą wpływu dnia 24/04/2019) wniósł o oddalenie odwołania, wskazując na następujące okoliczności:

Wskazał, że informacja z otwarcia ofert została na stronie internetowej BIP Nadleśnictwa Wałbrzych zamieszczona w dniu 4 kwietnia 2019 r. o godzinie 12:12. Zarzut zawarty w odwołaniu tj. trudności techniczne związane z awarią miniPortalu, nie znajdują uzasadnienia faktycznego, a dołączone do odwołania dokumenty tego nie potwierdzają. Zarzut formułowany przez Odwołującego musiałby dotyczyć tylko i wyłącznie p. G., gdyż ani wcześniej ani później taka awaria nie została zgłoszona i potwierdzona. Tym samym Zamawiający rozpatrywanie tego zdarzenia, należy odnosić tylko i wyłącznie do odwołującego, a nie szerszego odbiorcy. Zdaniem Zamawiającego wykonawca nawet nie uprawdopodobnił zamiaru złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Przede wszystkim nie zaznaczył w odwołaniu, czy chciał przystąpić do wszystkich pakietów, czy tylko do jednego z nich. W ocenie Zamawiającego ma to istotne znaczenie przy wykazaniu interesu prawnego zgodnie z art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym wykazać legitymację do wniesienia środków ochrony prawnej. Ta wątpliwość wynika z faktu, że na konto Zamawiającego nie

wpłynęło od odwołującego żadne wadium (na żaden z pakietów) ani też odwołujący nie starał się w odwołaniu wykazać swojego interesu prawnego poprzez przedłożenie dowodu wpłaty wadium lub innego dokumentu gwarancyjnego. Jest to o tyle istotne, że odwołujący prawdopodobnie próbował złożyć ofertę parę chwil przed zakończeniem terminu do ich składania, a zatem wadium powinno było być już wpłacone na konto Zamawiającego, lub jako dokument gwarancyjny istnieć. Skoro zatem Odwołujący nie miał zamiaru składać oferty, to rodzi się pytanie czy przysługuje mu prawo wniesienia odwołania, gdyż nie wykazała interesu prawnego do jego złożenia. Zamawiający podkreśla, iż awaria techniczna, na którą powołuje się odwołujący dotyczyła tylko jego, nikt inny bowiem nie zgłaszał problemów technicznych.

Zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa i doktryny, zachowującym aktualność także w obecnie obowiązującym stanie prawnym, gdyż art. 179 ust. ustawy Pzp nie został zmieniony, za utrwalony uznaje się pogląd, według którego podmiot wnoszący środek odwoławczy musi wykazać, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku (lub mógł doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegający na. tym, że traci on możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą, a zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy naraża odwołującego na możliwość poniesienia szkody. W przypadku zamówień publicznych za szkodę uznaje się zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym m.in. wyrok KIO 1200/17, KIO 1346/17, 161/17 i 921/17) podnosząc, że: - Podmiot wnoszący środek odwoławczy musi wykazać, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku (lub mógł doznać uszczerbku) w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegający na tym, że traci on możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą, a zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy naraża odwołującego na możliwość poniesienia szkody, zasadniczo pozbawienie korzyści wynikających z uzyskania zamówienia. - Aby wypełniła się przesłanka z art. 179 ust. 1 Pzp., wykonawca wnoszący odwołanie musi wykazać się związkiem przyczynowo-skutkowym, w wyniku którego nastąpiło by naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp kwalifikowane możliwością nie uzyskania danego zamówienia lub możliwością poniesienia przez takiego wykonawcę szkody. - Interes we wniesieniu odwołania, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody, to interes w uzyskaniu zamówienia przez wnoszącego odwołanie wykonawcę, a nie interes innych niesprecyzowanych podmiotów, choćby byli potencjalnymi wykonawcami. - Skuteczne wniesienie odwołania przez wykonawcę uzależnione jest od jednoczesnego zaistnienia następujących okoliczności. naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp). Przepis art.

179 ust. 1 Pzp nie nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu polegającego na uzyskaniu stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie. Dane zamówienie — to konkretne zamówienie —konkretny przedmiot świadczenia opisany w części stanowiącej opis przedmiotu zmówienia , rodzaj i jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji oraz inne elementy charakteryzujące świadczenie, do którego wykonania zobowiązuje się wykonawca.

Zarzut naruszenia art. 38 ust 4 ustawy Pzp zdaniem Zamawiającego jest całkowicie chybiony. Przede wszystkim, aby zmienić termin składania ofert muszą nastąpić przesłanki usprawiedliwiające taką okoliczność. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.02.2019 r. Przez okres przeszło 40 dni żaden z potencjalnych wykonawców nie zgłaszał awarii systemu e-PUAP czy też miniPortalu.

Odwołujący dwie minuty przed upływem terminu do składania ofert zatelefonował z informacją, że miniPortal nie działa i żąda przedłużenia terminu do składania ofert. Oprócz żądania Odwołujący się nie przedstawił żadnych dokumentów, które przynajmniej uprawdopodobniały twierdzenia. Zamawiający zatem nie miał żadnych podstaw do zmiany terminu zgłaszania ofert, pomijając fakt, iż technicznie zmiana terminu dwie minuty przed czasem wyznaczonym na składanie ofert, również nie była możliwa. Dopiero w odwołaniu zostało przedstawione zdjęcie ekranu z informacją o problemie z komunikacją. W tym miejscu należy podnieść, iż zdjęcie to w żaden sposób nie wykazuje awarii miniPorlalu, bo takowej nie było.

Sfotografowany błąd komunikacji z serwerem dotyczy portalu e-PUAP, a nie miniPortalu. A zatem nie tylko rozmowa telefoniczna, ale znacznie późniejsze przesianie zdjęcia z ekranu informującego o problemach z komunikacją nic mogą stanowić podstawy do zmiany terminu składania ofert. Zgodnie z wyrokiem KIO 2671/18 wykonawca musi udowodnić, że nie mógł dostarczyć oferty z powodu wadliwego działania platformy zakupowej sam zrzut ekranu z komunikatem błędu to za mało. Wskazał ponadto, że błąd w komunikacji z serwerem na portalu Ministerstwa Cyfryzacji e-PUAP, nie jest zawinionym działaniem ani zaniechaniem ze strony Zamawiającego, pozostaje bez wpływu Zamawiającego, a co za tym idzie nie może stanowić naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Również nie przedłużenie terminu do składania ofert trzy minuty przed upływem czasu do ich składania na telefoniczną, niczym nie udowodnioną informację, nie może stanowić naruszenia prawa w rozumieniu art. 180 Pzp

Reasumując stwierdził, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że był zainteresowany złożeniem odwołania poprzez przedstawienie dowodu wpłaty wadium, czy też ustanowienie wadium w innej formie. Odwołujący się nie wykazał do jakiego pakietu chciał przystąpić (były trzy) nie wykazał naruszenia przepisów przez Zamawiającego, tym samym nie wykazał związku skutkowo przyczynowego naruszeniem przepisów zamawiającego, niemożliwością złożenia oferty trzy minuty przed czasem oraz potencjalną szkodą. W ocenie Zamawiającego nie zostały również wykazane przesłanki z art. 180 Pzp tym samym odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że wykonawca tak powinien rozplanować złożenie oferty, aby móc przewidzieć wszelkie ryzyka z tym związane.

Mogą to być chwilowe utrudnienia w łączności z portalem, albo np. brak prądu. Decydując się na wysłanie oferty w ostatniej chwili, musi się liczyć z ryzykiem niepowodzenia wysłania. Są to czynniki niezależne zarówno od Zamawiającego jak i Wykonawcy. Jednakże profesjonalny Wykonawca winien wziąć pod uwagę wszelkie przeszkody związane ze złożeniem oferty.

Rozpoznając zarzuty podnoszone w odwołaniu izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba w pierwszej kolejności nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do braku interesu wykonawcy we wniesieniu tego odwołania wymaganego art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Zdaniem

Izby, wbrew twierdzeniom Zamawiającego działania wykonawcy podjęte przed upływem terminu składania ofert nie świadczą o tym, że Odwołujący nie miał zamiaru złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Wykonawca ten w dniu 4 kwietnia 2019 r. przed upływem terminu składania ofert skontaktował się z Zamawiającym mailowo i telefonicznie zgłaszając problem techniczny, który miał uniemożliwiać wykonawcy przesłanie w formie elektronicznej oferty.

Fakt braku informacji, co do wadium nie może dowodzić o braku takiego zamiaru, albowiem wadium mogło być wniesione w formie pieniężnej lub w formie dokumentu wadialnego i zgodnie z pkt 9.5 specyfikacji zdanie 1: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz należy złożyć wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia”. Powodem nie złożenia oferty - według oświadczenia wykonawcy - była awaria miniPortalu, a zatem także problem ten dotyczyć mógł braku możliwości przesłania dokumentu wadialnego. Izba wskazuje, że według oświadczenia pełnomocnika wykonawcy złożonego na rozprawie wadium miało być złożone w formie gwarancji ubezpieczeniowej i wykonawca w dniu 4 kwietnia 2019 r. dysponował gwarancją ubezpieczeniową z datą jej wystawienia w dniu 22.03.2019 r. na kwotę 5 700 zł przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe Uniqa. Odwołujący co prawda nie okazał takiego dokumentu na rozprawie, ale złożył oświadczenie, co do posiadania takiego dokumentu z datą jego wystawienia w dniu 22 marca 2019 r. i fakt, że wadium w tej formie należało złożyć wraz z ofertą w postaci elektronicznej mogą stanowić o uprawdopodobnieniu zamiaru uczestnictwa w tym postępowaniu.

Natomiast podnoszone w odwołaniu i na rozprawie trudności techniczne związane z przesłaniem przez Odwołującego do godz. 8:00 w dniu 4 kwietnia 2019 r. oferty wynikające (zdaniem wykonawcy) z awarii miniPortalu, które miałyby dowodzić uniemożliwienie wszystkim zainteresowanym wykonawcom złożenie ofert w przedmiotowym postępowaniu nie zostały przez wykonawcę udowodnione. Przede wszystkim dołączone do odwołania dokumenty nie pozwalały uznać, że w tym przypadku nastąpiła awaria tego minPortalu, powodująca że niemożliwe było złożenie ofert. Argumentacja podnoszona przez Odwołującego i powołane przez niego dowody wskazywały w zasadzie na tego przedsiębiorcę i jego problem ze złożeniem oferty w postaci elektronicznej w dniu 4 kwietnia 2019 r. do godz. 8.00. Tak jak wskazywał Zamawiający ani wcześniej ani później taka awaria nie została zgłoszona i potwierdzona przez innych wykonawców. Tym samym rozpatrywanie tego zdarzenia, należy odnosić tylko i wyłącznie do Odwołującego, a nie szerszego kręgu wykonawców.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w świetle art. 38 ust.4 ustawy Pzp, aby doszło do zmiany terminu składania ofert muszą nastąpić przesłanki uzasadniające taką zmianę. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 27.02.2019 r.

Przez okres przeszło 40 dni żaden z potencjalnych wykonawców nie zgłaszał awarii systemu e-PUAP czy też miniPortalu. Odwołujący nie wykazał również, że próby przesłania oferty

zostały podjęte od godziny 7:00 rano w dniu 4 kwietnia 2019 r. W odwołaniu i na rozprawie wykonawca wskazywał na zgłoszenie telefoniczne [prawdopodobnie - jak sam twierdził - dwie minuty przed upływem terminu do składania ofert], że miniPortal nie działa, powołując się na zgłoszone w tej rozmowie żądanie przedłużenia terminu do składania ofert. Korespondencja mailowa z dnia 4 kwietnia 2019 r. skierowana na adres ogólny jednostki - jego sekretariat jest z godziny 8:56. Izba stwierdza, że w pkt 8.2 specyfikacji wskazano, że; „Komunikacja między Zamawiającym, a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu: , ePUAPu: oraz poczty elektronicznej, z zastrzeżeniem, że złożenie oferty następuje wyłącznie przy użyciu miniPortalu”. Z kolei w pkt 8.1 - co do poczty elektronicznej - wskazano na osoby uprawnione i ich adresy poczty mail na który należy kierować korespondencję. Izba stwierdza także, że w tym zgłoszeniu nie zawarto żądania przedłużenia terminu do składania ofert.

Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca świadom, jak wskazywał sam na rozprawie możliwych zagrożeń funkcjonowania portalu w godz. 7:30 - 8:00, powinien przewidzieć ryzyka z tym związane, szczególnie ryzyka nie wysłania dokumentów decydując się na wysłanie oferty w ostatniej chwili. Mógł też mając świadomość zakłóceń funkcjonowania portalu we wskazanych godzinach odpowiednio wcześnie wnioskować o zmianę terminu składania ofert, albowiem Zamawiający - jak oświadczał na rozprawie - nie odnotował dotychczas w praktyce takich problemów. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący (co do zgłoszonej w dniu 4 kwietnia 2019 r. o godz. 12:41 reklamacji skierowanej do Zespołu Service Desk Centralny Ośrodek Informatyki odnośnie wystąpienia błędu komunikacji z serwerem na portalu Ministerstwa Cyfryzacji e-PUAP), nie przedstawił dowodów na brak reakcji ze strony Zespołu Service Desk i podjętych przez wykonawcę działań (oprócz reakcji z godz. 13:16 w dniu 4.04.2019 r. i udzielonych informacji w odpowiedzi na zapytanie Zespołu Service Desk w tym samym dniu) po dniu 4 kwietnia 2019 r. celem obiektywnego ustalenia przyczyn zaistnienia wskazanego problemu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

10