Wyrok KIO 3027/21 z 2 listopada 2021

Dnia 13 października 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zmianami), dalej „ustawa” lub „pzp”, odwołanie w prowadzonym postępowaniu złożył Wykonawca - Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, dalej jako „Odwołujący”.

Zamawiający: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „wykonanie usługi pn. „Zabezpieczenie przeciwpowodziowe doliny Wychódźc - Wilkówiec w km 568+820 - 573+280 wraz z ubezpieczeniem prawego brzegu rz. Wisły w km 569-570 gm. Czerwińsk” wykonanie robót budowlanych - I etap.” Zamawiający ustalił wartości szacunkową zamówienia poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00134326/01 z dnia 2021-08-02 Informację o wyniku postępowania Zamawiający podał 8 października 2021r. Zatem termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania, a kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. Art. 16 Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na niezasadne zaniechanie odrzucenie oferty Odwołującego.
2. Art. 57 Pzp poprzez faktyczną odmowę ubiegania się o zamówienie pomimo, iż Odwołujący nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
3. Art. 112 ust. 1 Pzp i 116 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie przesłanek nieokreślonych w SWZ.
4. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego.
5. Art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez podanie nieprawdziwych informacji o tym, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp.

Odwołujący wnosił o:

1. Uwzględnienie odwołania w całości.
2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
3. Nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert uwzględnienie oferty Odwołującego.
4. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności: a. wpisu oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie oraz wynagrodzenia i wydatków Odwołującego i pełnomocnika.

W ramach wykazania przesłanki interesu Odwołujący podniósł, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. W przypadku, gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, to zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą, co w praktyce jest równoznaczne z uzyskaniem zamówienia i osiągnięcie zakładanego zysku oraz zdobycie nowego doświadczenia. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia - w tym celu złożył ofertę, która nie została uznana za najkorzystniejszą ze względu na uchybienia Zamawiającego skutkujące naruszeniem ustawy, które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania. Odwołujący uważa, iż po wyeliminowaniu dotychczas popełnionych błędów Zamawiającego oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą.

W ramach uzasadnienia zarzutów podniesiono, że Zamawiający wszczął postępowanie w lipcu br. W dniu 18 sierpnia 2021r. przeprowadzono procedurę otwarcia ofert - złożono 5 ofert. Zamawiający badał oferty i żądał złożenia dokumentów m.in. w celu dowiedzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 8 października 2021r. Zamawiający poinformował, iż: za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę S. Holding sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Kielcach. Oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania.

Zamawiający poinformował, iż jego zdaniem Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu a zatem zaszły przesłanki wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp - nie było innych uchybień.

Jedną z robót wskazanych na okoliczność spełniania warunku dot. zdolności technicznych/zawodowych była robota wykonana przez Z. P. prowadzącego przedsiębiorstwo pod firmą: Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. Z. P. obecnie jest wspólnikiem Odwołującego jako komandytariusz, a przedsiębiorstwo Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. jako zorganizowana część przedsiębiorstwa zostało wniesione aportem do Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. Zamawiający dokonał interpretacji treści aktów notarialnych dot. m.in. wniesienia aportu i uznał, że Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. zostało wniesione aportem jedynie w części, która nie obejmuje działalności budowlanej.

W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego jest błędne. Odwołujący może skutecznie powoływać się na zasoby swojego wspólnika - komandytariusza nawet jeśli zasoby te (zdolności techniczne lub zawodowe) zostały nabyte przed wejściem tego wspólnika do spółki. Zamawiający w sposób błędny zinterpretował dostarczony akt notarialny - umowę przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa z dnia 12 lipca 2016 r. (Rep.

A nr 7464/2016). Zamawiający oparł się wyłącznie o nazwę zorganizowanej części przedsiębiorstwa zawartej w umowie spółki Transpol Lider sp. z o.o. sp. k., podczas gdy ta umowa spółki została w tym akcie wskazana jedynie w celach informacyjnych. Sam skład przenoszonego przedsiębiorstwa oraz szczegóły odnośnie zakresu przenoszonych składników majątku zawarte są w §§ 2-14). Zamawiający pominął zawarte w akcie notarialnym informacje dotyczące przenoszonej zorganizowanej części przedsiębiorstwa, w szczególności jego skład (§ 4 aktu i załączniki do aktu) oraz wyraźne postanowienie o przeniesieniu na nową spółkę referencji (§ 14 ust. 2 aktu i załącznik nr 11 do niego).

Wnioskowanie jedynie z nazwy zorganizowana część przedsiębiorstwa nie odpowiada przepisom art. 551 i 552 k.c., określającymi zakres przedmiotowy czynności obejmującej przedsiębiorstwo lub jego część. Nazwa własna jest w tym zakresie irrelewantna, gdyż prawne znaczenie mają szczegóły czynności przenoszącej przedsiębiorstwo, które w tym przypadku są jednoznaczne - w szczególności § 14 ust. 2 umowy aportowej.

Dodatkowo Odwołujący zauważył iż przedsiębiorstwo jako takie nie ma możliwości posiadania jakiejkolwiek wiedzy i umiejętności, czyli nie może nabyć w sensie faktycznym zdolności technicznych lub zawodowych. Zdolności takie nabywa człowiek, który może je wykorzystywać w przyszłości. W konsekwencji, skoro Z. P. jest wspólnikiem spółki komandytowej - która nie posiada osobowości prawnej - to spółka - czyli Odwołujący może skutecznie powoływać się na jego wiedzę i umiejętności w tym na zdolności techniczne lub zawodowe. Ani kodeks cywilny ani Pzp nie przyznaje prawa do powoływania się na zdolności odrębnie od osoby która je nabyła (podobnie w przypadku wspólników spółki cywilnej żaden przepis nie przyznaje zdolności prawnej odrębnej od zdolności jej wspólników).

Zgodnie z art. 551 kc Przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej.

Kodeks zawiera przykładową listę tych składników, w tym dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Skoro zatem akt notarialny wyraźnie odnosi się do referencji, to Odwołujący może się na nie powoływać, tak w sensie formalnym (dokument), jak i materialnym (zdolność, doświadczenie).

Zamawiający zgodnie z postanowieniami SWZ Rozdział 10, pkt 10.4 miał oceniać spełnianie warunków (warunek był opisany w Rozdziale 7.2.2.) na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawców, w tym wykaz robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Dokumenty takie zostały złożone. Zamawiający nie zakwestionował w żaden sposób ich treści, a zatem należy uznać, iż potwierdzają one spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przyjmując stanowisko Zamawiającego należałoby dojść do wniosku, iż udostępnienie zasobów na podstawie oświadczenia jest skuteczniejsze niż powoływanie się na zasoby własne spółki i wspólnika.

W tych okolicznościach Odwołujący uważa, że odrzucenie oferty i poprzedzające je wnioskowanie za niezasadne a ustalenia Zamawiającego za błędne i nieprawdziwe.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i rozstrzygnięcie jak w petitum.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy oraz odrzucenie oferty Odwołującego, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia, co stanowi jego materialną szkodę.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: (1) S. Holding Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kielcach oraz (2) ESC Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe E. S, z siedzibą w Kielcach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.

Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego elektronicznie, Izba ustaliła, że w dniu 8 września 20121 roku Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty zostały wykonane należycie.

Dowodami mogą być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.

Wykaz i referencje miały potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, to jest, że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert roboty budowlane w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Wymagane minimum to 3 roboty budowlane, tj.: - jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym zakresem uszczelnienie podłoża i korpusu wałów lub zapór ziemnych lub nasypów

drogowych pionową przesłoną bentonitowo-cementową wykonaną metodą wgłębnego mieszania gruntu o powierzchni min. 25 000m2 i na głębokości min. 10 m; - jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym zakresem budowę, rozbudowę lub remont wałów lub zapór ziemnych o kubaturze większej niż 8 000m3; - jedna robota budowlana, wykonana w ramach jednego kontraktu, obejmująca swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min.

100m3/s.

Zamawiający dopuścił możliwość realizacji powyższych 3 robót budowlanych w ramach mniejszej liczby kontraktów, tj. jednego kontraktu lub dwóch kontraktów pod warunkiem spełnienia zakresu wymienionych robót.

Odwołujący złożył wykaz robót zawierający 2 pozycje:

1. Kontrakt 3D.1. program dla Sanu. Bierna ochrona przeciwpowodziowa w zlewni Sanu. San III rozbudowa lewego wału rzeczki San, gm. Gorzyce, woj. Podkarpackie, o wartości 24 078 548, 60 zł; odbiorcą zamówienia było Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Zarząd Zlewni w Rzeszowie, termin realizacji 09-01-2020 do 18-12-2020;
2. Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej, gm. Aleksandrów Kujawski, woj. Kujawsko-pomorskie; Część druga - wykonanie modernizacji wału wraz z przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości; odbiorcą zamówienia był Kujawsko-Pomorski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku; wartość zamówienia to 7 626 000,00 zł; termin realizacji 29-08-2013 do 10-12-2013.
3. Z dołączonych referencji wynikało, że pierwszą z robót wykonał Transpol Lider Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu, drugą zaś Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. z siedzibą w Łojewie.

17 września 2021 roku Odwołujący, na podstawie art. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów i uzupełnienia - aktualnych na dzień złożenia - podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku opisanego w pkt 7.2.2 ppkt 1 SWZ.

W przesłanych dokumentach, brak jest dowodów potwierdzających spełnienie warunku, tj. jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s.

W przekazanym wykazie robót widnieje zadanie pn. „Modernizacja wału przeciwpowodziowego Niziny Ciechocińskiej od km 0+000 do km 12+000. Etap II - od km 8+505 do km 12+000 gmina Aleksandrów Kujawski, woj. Kujawsko-pomorskie. Część druga - Wykonanie modernizacji wału od km 10+000 - 12+000 wraz z przebudową linii energetycznej i wykupem nieruchomości”. Zgodnie z treścią przedłożonych referencji potwierdzających należyte wykonanie zadania, odbiorcą referencji i wykonawcą zadania jest inny niż Wykonawca podmiot gospodarczy, tj.: Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. i.

Zamawiający zauważył, że zgodnie art. 123 ustawy Pzp, Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.

W ocenie Zamawiającego wskazany podmiot gospodarczy nie jest tożsamy z Wykonawcą, a z uwagi na fakt, iż na etapie składania ofert samodzielnie Odwołujący wykazywał spełnienie warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia.

Jednocześnie Zamawiający poinformował, że załączone wraz z dokumentami podmiotowymi oświadczenie w którym wskazano, że w ramach ujętego w wykazie robót zadania wykonywana była również opaska wielokiszkowa o długości 463 m brzegu rzeki Wisły, nie może stanowić dowodu w myśl przepisu § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020r w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.

Zgodnie z przywołanym przepisem, w postępowaniu o udzielenie zamówienia na

roboty budowlane, wykonawca w uzasadnionych tylko przypadkach i z przyczyn od niego niezależnych, może zamiast dowodów określających, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, złożyć inne dokumenty, a zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą dokumentem tym nie jest oświadczenia własne wykonawcy.

W związku z wyżej opisanymi wątpliwościami i rozbieżnościami Zamawiający prosił o złożenie stosownych wyjaśnień i dokumentów lub też przedłożenie nowych dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunku udziału postaci jednej roboty budowlanej obejmującej swym zakresem wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s.

Odwołujący złożył następujące wyjaśnienia: Wykonawca - Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, KRS 0000597633, NIP 5562762249 (dalej „Spółka) kontynuuje działalność przedsiębiorstwa Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P., NIP:5561560940, REGON:091389576, (dalej „Przedsiębiorstwo”).

W dniu 12 lipca 2016 roku na mocy umowy aportowej, Spółka wstąpiła w ogół praw i obowiązków zakładu pod firmą Kopalnia Kruszywa Z. P. Przedmiotem aportu był wyodrębniony organizacyjnie, funkcjonalnie oraz finansowo zespół składników służących do prowadzenia działalności handlowo-usługowo-produkcyjnej.

Zgodnie z treścią § 7 umowy aportowej, z chwilą podpisania umowy przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa zostały przeniesione na Spółkę wszelkie korzyści i ciężary związane z dotychczasową działalnością Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P..

Procedura wniesienia aportu obejmowała zarówno aktywa, zobowiązania, kontrakty, jak również dedykowanych do realizacji celów biznesowych pracowników. Przeniesienie do Spółki wszelkich składników związanych z przedsiębiorstwem, m.in. maszyn, urządzeń technicznych miało na celu zapewnienie należytego wykonania obowiązków wynikających z zawartych uprzednio umów z kontrahentami i niewątpliwie służy również prawidłowemu wykonaniu zobowiązań wynikających z zamówienia publicznego.

Ponadto, Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa posiada odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do realizacji przedmiotowego zamówienia, potwierdzone wieloletnim doświadczeniem zawodowym nabytym w ramach dotychczasowej działalności zakładu Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P.

Na podstawie § 14 umowy aportowej dokonano na Spółkę przelewu wszelkich praw wynikających z referencji uzyskanych przez Przedsiębiorstwo, które potwierdzają odpowiedni poziom kompetencji i rzetelności wymagany do wykonywania czynności będących przedmiotem zamówienia publicznego. Między innymi zawierają się w tym również referencje dotyczące zadania wskazanego w Wykazie robót. W związku z przeniesieniem praw i obowiązków na Spółkę w wyniku procedury aportowej, stosować należy art. 93 a § 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015r. poz. 613), zgodnie z którym: „Spółka niemająca osobowości prawnej, do której osoba fizyczna wniosła na pokrycie udziału wkład w postaci swojego przedsiębiorstwa, wstępuje w przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa wniesionego przedsiębiorstwa, z wyjątkiem tych praw, które nie mogą być kontynuowane na podstawie przepisów regulujących opodatkowanie spółek niemających osobowości prawnej”. Zatem w momencie wniesienia wkładu niepieniężnego w postaci przedsiębiorstwa, zastosowanie znajduje zasada sukcesji uniwersalnej na gruncie prawa podatkowego, która potwierdza ciągłość prowadzenia działalności gospodarczej przez Spółkę. Przedmiotem następstwa podatkowego są prawa i obowiązki wynikające z przepisów prawa podatkowego, przy czym zgodnie z art. 3 pkt 2 Ordynacji podatkowej, rozumie się przez to prawa i obowiązki zawarte we wszelkich aktach normatywnych prawa podatkowego, tym samym aport zorganizowanej części przedsiębiorstwa do spółki komandytowej powoduje sukcesję podatkową praw i obowiązków, określonych w ustawach podatkowych.

Restrukturyzacja dotychczasowego przedsiębiorstwa Transpol Kopalnia Kruszywa Z.

P. nastąpiła na mocy uchwały posiedzenia wspólników w sprawie zmiany treści umowy Spółki Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa do Spółki, w wyniku której do Spółki przystąpił Pan Z. P. w charakterze komandytariusza, wnosząc wkład niepieniężny w postaci zorganizowanej części przedsiębiorstwa Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. W związku z powyższym, tego samego dnia, tj. 12.07.2016 r. zawarta została umowa przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa (repertorium A numer 7464/2016), na podstawie której Spółka wstąpiła w ogół praw i obowiązków zakładu pod firmą Kopalnia Kruszywa Z. P. Zmianie uległa jedynie forma prawna prowadzonej działalności, przy jednoczesnym zachowaniu struktury organizacyjno-funkcjonalnej

przedsiębiorstwa, pozwalającej na kontynuowanie przez Spółkę działalności operacyjnej.

Zauważyć należy, iż prowadzenie działalności gospodarczej w formie spółki prawa handlowego jest najbardziej rekomendowaną formą prawną. Zapewnia bowiem dbałość o interesy wszystkich osób i podmiotów powiązanych z przedsiębiorcą.

Tym samym Spółka Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa kontynuująca działalność przedsiębiorstwa Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. posiada niezbędne uprawnienia, wiedzę, doświadczenie, a także dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonywania przedmiotowego zamówienia.

W ramach wyjaśnień dotyczących inwestycji referencyjnej wskazano, że umocnienie odcinka rzeki nie było elementem, który podlegał samodzielnemu odbiorowi w całości lub w części. Dla jednoznacznego wskazania zakresu prac obejmującego wykonanie robót umocnieniowych na rzece o średnim przepływie na poziomie min. 100 m3/s, przekazano Zlecenie wystawione dla Zakładu Usług Melioracyjnych E. D. z siedzibą w Inowrocławiu, Protokół odbioru robót, fakturę za zrealizowanie brzegosłonu faszynowego płaskiego z kiszki faszynowej wypełnionej narzutem kamiennym dla zabezpieczenia rzeki Wisły przed rozmyciem jej brzegu oraz oświadczenie Kierownika budowy p. W. M. Prace umocnieniowe rzeki Wisły, były niezbędne dla prowadzenia prac refulacyjnych zestawem urządzeń, w których skład wchodził odwadniacz kołowy. Dodatkowo załączono również protokół odbioru całości Inwestycji przez Inwestora KPZMiUW we Włocławku. Do wyjaśnień dołączony został także Akt Notarialny (Repertorium A numer 7464/2016), w zakresie przeniesienia zorganizowanej części przedsiębiorstwa.

Zamawiający na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poinformował, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp: złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający opisał jakie dokumenty oraz dodatkowe wyjaśnienia złożył Odwołujący w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający na podstawie analizy przekazanych wyjaśnień i dokumentów, stwierdził, że przeniesienie, o którym mowa w Akcie notarialnym dotyczy „zorganizowanej części przedsiębiorstwa” (a więc nie całego przedsiębiorstwa). Akt notarialny przewiduje, że:

Komandytariusz Z. P. wnosi wkład niepieniężny (...) pokryty przenoszoną na spółkę zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa działającego pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P. (.), która to zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi wyodrębniony organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespół składników majątkowych służący do prowadzenia działalności handlowej (§ 7 ust. 1 lit. 2 umowy spółki - s. 4 aktu).

Zatem zorganizowana część przedsiębiorstwa, której dotyczy aport, dotyczy działalności „handlowej”, a nie „handlowo-usługowo-produkcyjnej”, jak Odwołujący podał w wyjaśnieniach. Roboty budowlane nie mieszczą się zaś w pojęciu działalności „handlowej”, lecz w pojęciu działalności „usługowo-produkcyjnej”.

W ocenie Zamawiającego, upatrywanie następstwa prawnego o generalnym charakterze, tj. obejmującym składniki mienia oraz składniki niemajątkowe, związane bezpośrednio z osobą poprzednika prawnego, jak np. autorskie prawa osobiste, czy - jak w omawianym przypadku - referencje zaświadczające istnienie doświadczenia w danej dziedzinie w fakcie wniesienia składników majątkowych do innego przedsiębiorstwa jest zdecydowanie nad wartościową oceną tego faktu. Wniesienie aportu ma na celu wytworzenie związków kapitałowych. Zgodnie z art. 56 Kodeksu cywilnego „Czynność prawna wywołuje nie tylko skutki w niej wyrażone, lecz również te, które wynikają z ustawy, z zasad współżycia społecznego i z ustalonych zwyczajów.” Wykładnia a contrario tego przepisu oznacza zatem, iż czynność prawna nie wywołuje skutków w niej nie wyrażonych, nie wynikających z ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów.

Wniesienie aportu zatem nie powoduje przeniesienia składników niemajątkowych osobistych, bo te w ogóle nie podlegają zbyciu. Trudno również Zamawiającemu przyjąć, iż zasady współżycia społecznego lub utrwalone zwyczaje pozwalają przyjąć przeniesienie takich składników. W tym zakresie czynność taka wywołuje skutki prawne opisane w ustawie, jednak muszą być to przepisy wyraźne. Wykonawca przywołał co prawda przepisy Ordynacji podatkowej, jednak brak w nich jest upoważnienia do przyjęcia, że w sprawie nastąpiło przejęcie przez niego doświadczenia zbywcy przedsiębiorstwa, na skutek wniesionego do tej spółki aportu. Przepis ten jednoznacznie odnosi się do sytuacji podatkowej danego podmiotu, zaznaczając że wstąpienie w prawa dotychczasowego podmiotu następuje z wyjątkiem tych praw, które nie mogą być kontynuowane na podstawie przepisów regulujących opodatkowanie spółek niemających osobowości prawnej.

W konsekwencji powyższego, jak również uwzględniając zasadę, że przepisów podatkowych nie można interpretować rozszerzająco, Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, nie posiada doświadczenia przekazanego mu w drodze sukcesji generalnej, albowiem ta może wynikać tylko z ustawy, a nie czynności prawnej i odrzucił ofertę Wykonawcy, który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie.

Wychodząc od definicji samego przedsiębiorstwa, którą statuuje art. 551 k.c., dostrzeżenia wymaga, że przedsiębiorstwo w ujęciu przedmiotowym to zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych, przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej, który obejmuje w szczególności:

1. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4. wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5. koncesje, licencje i zezwolenia;
6. patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8. tajemnice przedsiębiorstwa;
9. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Niewątpliwie istotną cechą wskazanego zespołu składników jest to, że stanowią one zorganizowany kompleks majątkowy przeznaczony do prowadzenia określonej działalności.

Poszczególne składniki majątkowe nie tworzą przypadkowego zbioru rzeczy i praw, lecz pozostają ze sobą w relacjach funkcjonalnych i organizacyjnych, które czynią z nich całość zdolną do realizacji określonej działalności.

Natomiast przez zorganizowaną części przedsiębiorstwa rozumie się organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania (zgodnie z w art. 4a pkt 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych oraz art. 2 pkt 27e ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług).

Kluczowym elementem definicji jest zatem zespół składników przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej, których występowanie decyduje o istnieniu zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Różnica między zakresem powołanych definicji w ustawach podatkowych oraz znaczeniem przedsiębiorstwa na gruncie Kodeksu cywilnego polega głównie na obecności w ustawowym pojęciu zorganizowanej części przedsiębiorstwa zobowiązań, których brak w definicji samego przedsiębiorstwa w ujęciu art. 551 k.c. Poza tym zawarte w przywołanych regulacjach wyjaśnienie, czym jest zorganizowana część przedsiębiorstwa, sprowadza się w istocie wyłącznie do podkreślenia wymogu wyodrębnienia zespołu czynników materialnych i niematerialnych oraz wskazania, jaki charakter owo wyodrębnienie ma posiadać, niemniej bez podania m.in., jakiego dokładnie poziomu wyodrębnienie to ma sięgać.

Odnosząc treść powyższych definicji do treści aktu notarialnego zawierającego umowę spółki niezbicie wynika z niego, że Wspólnicy oświadczają, że w celu prowadzenia działalności zawiązują spółkę komandytową, komplementariuszem jest spółka Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łojewie. Komandytariuszami Spółki

są M. M. P., Z. J. P. Celem Spółki jest prowadzenie działalności gospodarczej, w szczególności usługowej, produkcyjnej. Wytwórczej i handlowej oraz osiąganie zysku z tej działalności.

Komandytariusz Zenon J. P. wnosi wkład niepieniężny pokryty przenoszoną na spółkę zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa działającego pod firmą Transpol Kopania Kruszywa Z. P., która to zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi wyodrębniony organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespół składników majątkowych służących do prowadzenia działalności handlowej.

W § 3 umowy spółki komandytariusz oświadczył, że prowadzi przedsiębiorstwo pod firmą Transpol Kopalnia Kruszywa Z. P., którego przedmiotem działalności jest ujęty przedmiotowo w umowie zakres. W skład Transpol Kopalnia Kruszywa wchodzą zorganizowane części przedsiębiorstwa, stanowiące wyodrębniony organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespół składników majątkowych: a. Zorganizowana część przedsiębiorstwa, będąca przedmiotem umowy, której działalność dotyczy czynności opisanych w § 3 pkt 1 lit. a - bb polegająca przede wszystkim na: wydobywaniu i sprzedaży kruszywa naturalnego, transporcie i przewozie materiałów sypkich oraz maszyn budowlanych; b. Zorganizowana część przedsiębiorstwa niebędąca przedmiotem umowy, której działalność dotyczy czynności opisanych w § 3 pkt 1 lit. cc-dd polegająca przede wszystkim na: zarządzaniu nieruchomościami inwestycyjnymi przeznaczonymi do prowadzenia działalności w zakresie wydobycia kruszywa naturalnego, w tym na dzierżawie gruntów podmiotom specjalizującym się ww działalności, wyszukiwaniu i nabywaniu nowych nieruchomości, pozyskiwaniu finansowania zewnętrznego realizowanych inwestycji.

W celu uniknięcia wątpliwości, w § 5 umowy spółki Strony zadeklarowały, że przedmiotem wkładu niepieniężnego, który zostanie przeniesiony na podstawie umowy jest cała zorganizowana cześć przedsiębiorstwa włącznie z rzeczami, prawami i innymi wartościami majątkowymi związanymi z zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa, bez względu na to czy zostały wprost wymienione w § 4, wyceniona na dzień 31 maja 2016 roku, z zastrzeżeniem, że za zobowiązania i należności powstałe do dnia zawarcia umowy odpowiada lub czerpie pożytki Z. P. Opisano w następnych paragrafach i załącznikach jakie wartości mają wkład niepieniężny, środki trwałe, środki trwałe w budowie, należności, zapasy, pozostałe aktywa, zobowiązania i rezerwy. § 14 umowy spółki w formie aktu notarialnego stanowił, że Z. P. oświadcza, że wraz z przeniesieniem własności zorganizowanej części przedsiębiorstwa na Spółkę, na Spółkę przechodzą także wszystkie prawa własności intelektualnej, w tym know-how dotyczący prowadzonej działalności. Z. P. oświadczył, że w trakcie wykonywania działalności uzyskał referencje potwierdzające rzetelność wykonanych usług oraz jakość dostarczanego kruszywa naturalnego. W związku z przeniesieniem na Spółkę całej technologii, know-how, pracowników oraz innych składników niezbędnych do prowadzenia działalności określonej w § 3 pkt 2 lit. a, Z. P. upoważnił Spółkę do posługiwania się referencjami i jednocześnie dokonał przelewu wszelkich praw wynikających z takich referencji na Spółkę. Szczegółowa lista referencji stanowiła Załącznik nr 11 do umowy.

W ocenie Izby treść aktu notarialnego bezsprzecznie dowodzi, że Pan Z. P., jako osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, czyli przedsiębiorstwo w ujęciu kodeksu cywilnego, skutecznie dokonał przeniesienia na nowotworzoną spółkę zorganizowanej części tego przedsiębiorstwa w zakresie określonym ściśle aktem notarialnym. W umowie określono i wyspecyfikowano jakie składniki majątkowe i niemajątkowe wnoszone są jako wkład Pana P. do nowej spółki. Nowy podmiot przejmował wszystkich pracowników Pana P., składniki majątkowe w postaci maszyn, składniki niemajątkowe w postaci technologii i doświadczenia, w tym wprost wskazanych referencji, zobowiązania, kontrakty. Dodatkowo przenoszący stawał się komandytariuszem w nowej spółce.

Zdaniem Izby dywagacje Zamawiającego i Przystępującego, że wnoszony do tworzonej spółki aport, dotyczy działalności „handlowej”, a nie „handlowo-usługowoprodukcyjnej” nie mają związku z rzeczywistym stanem faktycznym i prawnym. Przenoszona część przedsiębiorstwa to zorganizowana część stanowiąca wyodrębniony organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie zespół składników majątkowych służących do prowadzenia działalności handlowej. Pod pojęciem „działalności handlowej” rozumieć należy prowadzenie działalności gospodarczej, czyli wszelką działalność związaną z zarobkową działalnością wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwaniem, rozpoznawaniem i wydobywaniem kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób

zorganizowany i ciągły. Umowa spółki specyfikowała natomiast, że zakres i działy prowadzenia działalności obejmują prowadzenie zarówno działalności handlowej, produkcyjnej, jak i wytwórczej. Żadna ze stron sporu nie zakwestionowała ważności i treści samej umowy odnoszące się do utworzenia nowej spółki.

Nawet gdyby posiłkować się jako prawidłową tezą Zamawiającego, że składniki niemajątkowe, związane bezpośrednio z osobą poprzednika prawnego, jak np. autorskie prawa osobiste, (za które Zamawiający tym przypadku uważa referencje zaświadczające istnienie doświadczenia) nie są możliwe do przeniesienia, to Zamawiający zdaje się nie zauważać, że Pan Z. P. stawał się komandytariuszem nowej spółki. Jeżeli Zamawiający wiąże doświadczenie, jako zespół cech przypisanych osobiście do danej osoby, to osoba, która nabyła określone doświadczenie jest podmiotem związanym z nową spółką. Tym samym nowotworzony podmiot z wiedzy i umiejętności osobistych takiej osoby może korzystać. Zamawiający zdaje się także pomijać, że akt notarialny wprost i bezpośrednio odnosi się do prawa własności intelektualnej, w tym know-how dotyczący prowadzonej działalności, czyli praw niemajątkowych związanych z osobą, której one dotyczą. W ocenie Izby wydaje się, że Zamawiający błędnie utożsamia doświadczenie zdobyte w toku prowadzenia działalności gospodarczej przez Pana P. tylko z jego osobą, podczas gdy na owo „doświadczenie”, zdaniem składu orzekającego, składa się cały zespół czynników, w tym również wiedza i umiejętności pracowników Pana P., wpracowane kontakty biznesowe, wykorzystywana technologia, zrealizowane kontrakty.

Te zaś elementy związane ze zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa zostały przeniesione na spółkę, która stała się nowym pracodawcą wszystkich pracowników Pana P. oraz właścicielem pozostałych określonych w akcie składników majątkowych i niemajątkowych.

Okoliczności stanowiące podstawę sporu w niniejszej sprawie były już przedmiotem analizy orzecznictwa Izby, w tym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w dnia 21 grudnia 2010 roku, sygn. akt KIO 2642/10. Tezy i stanowisko tam przedstawione Izba podziela i przyjmuje ze własne.

Posiłkując się opinią wydaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na gruncie przepisów ustawy Pzp z 2004 roku, która pozostaje aktualna w obecnie obowiązującym stanie prawnym, „dobra takie, jak dobre imię podmiotu (goodwill), czy też jego doświadczenie zawodowe i organizacyjne (know-how), którego emanacją są referencje, bezsprzecznie stanowią składnik majątku przedsiębiorstwa i (...) dobra te nie stanowią samodzielnego bytu (składnika), ale w sposób nierozerwalny związane są z danym przedsiębiorstwem, w konsekwencji czego mogą być one zbyte jedynie łącznie z nim lub z jego częścią. Zważyć należy, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie nie wyróżnia się wprost składnika niematerialnego przedsiębiorstwa postaci „wiedzy i doświadczenia”.

Wydaje się jednak, iż nie istnieją przeszkody prawne, by uznać, że „zwrot niedookreślony”, który stanowi „wiedza i doświadczenie”, mieści w sobie wymienione wyżej niematerialne składniki przedsiębiorstwa. W szczególności pojęcie „wiedza” obejmuje zarówno „know-how”, jak i tajemnice przedsiębiorstwa. Przez „doświadczenie” należy natomiast rozumieć wiedzę i umiejętności nabyte w ramach zrealizowanego już świadczenia usług, dostaw lub robót budowlanych na bazie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, które w odniesieniu do zamówień publicznych pokrywają się z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ściśle z wyżej wymienionym doświadczeniem łączy się renoma (goodwill), czyli dobra reputacja przedsiębiorstwa wykonawcy. (.) Sąd Najwyższy przyjął w konsekwencji, że przy ubieganiu się przez nabywcę przedsiębiorstwa o udzielenie zamówienia publicznego istotnym jest „czy umowa zbycia przedsiębiorstwa obejmuje takie składniki niematerialne związane z wiedzą i doświadczeniem, jak: tajemnice przedsiębiorstwa, dokumentacja, know-how, kontakty, patenty, które pozwalają na ocenę, że jest w stanie wykonać zamówienie tak, jakby to uczynił zbywca”. W przypadku zatem, gdy powyższy warunek jest spełniony, a więc nabywca przedsiębiorstwa nabywa wchodzące w skład tego przedsiębiorstwa dobra niematerialne obejmujące wiedzę i doświadczenie związane z dotychczasową działalnością tego przedsiębiorstwa, nabywca przedsiębiorstwa jako następca prawny poprzedniego właściciela przedsiębiorstwa, może korzystać z referencji wystawionych na swojego poprzednika, które dotyczącą zamówień zrealizowanych w ramach nabytego przedsiębiorstwa. Tytułem prawnym dla powyższego uprawnienia jest art. 552 w zw. z art. 551 Kc. (...) W przypadku zatem zbycia

przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (np. sprzedaż przedsiębiorstwa, wniesienie przedsiębiorstwa do spółki w formie wkładu niepieniężnego - aportu), nabywca przedsiębiorstwa może posługiwać się w toku postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego referencjami wystawionymi na zbywcę przedsiębiorstwa. W tym celu wykonawca (nabywca przedsiębiorstwa) powinien przedstawić dokumenty wskazujące na nabycie określonego przedsiębiorstwa, z którego działalnością związane jest doświadczenie, na które powołuje się w toku postępowania”.

Z sytuacją przedstawioną i zanalizowaną w opinii mamy do czynienia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Z przedstawionej umowy spółki jednoznacznie wynikało, że przedsiębiorca oznaczony jako Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie mógł posługiwać się referencjami wystawionymi na Transpol Kopania Kruszywa Z.

P.

Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego z rozprawy, Izba podkreśla, że żadna ze Stron postępowania odwoławczego nie wykazała niezbicie, że Pan Z. P. nadal prowadzi działalność gospodarczą a w przedmiocie tej dzielności widnieje działalność związana z wykonywaniem obiektów inżynierii wodnej, tj. elementy wymienione w § 3 lit. „i” i „j” aktu notarialnego. Dla Izby okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla ocenianej sytuacji, tym mnie mniej dowód ten obciążał strony twierdzące.

Reasumując, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie, o czym orzeczono w sentencji wyroku nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego. Izba nakazała również powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.

575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego

Przewodniczący

...............................

18