Postanowienie KIO 2989/23 z 23 października 2023

1. umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………………….………

Sygn. akt

KIO 2989/23

Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Organizator Konkursu” lub „Zamawiający”) organizuje konkurs urbanistyczno – architektoniczny:

Konkurs II na wykonanie koncepcji urbanistyczno-architektonicznej zespołu budownictwa mieszkaniowego wraz z zagospodarowaniem terenu położonego w Poznaniu przy ulicy Żelaznej. Ogłoszenie o konkursie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 października 2023 r. pod numerem 2023/S 189 – 591492. Do ww. konkursu zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 9 października 2023 r. wykonawca AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści Regulaminu konkursu i Ogłoszenia o konkursie, zarzucając naruszenie:

1. art. 331 w zw. z art. 325 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie Regulaminu Konkursu w sposób nieprawidłowy, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie pracy konkursowej, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu Konkursu i przedmiotu dalszego zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, jak również zasadę proporcjonalności w zakresie, w jakim Organizator Konkursu przewiduje wykonanie prac konkursowych i dokumentacji projektowej oraz finalnie całej inwestycji z wykorzystaniem technologii prefabrykowanej: a)„Opracowana koncepcja, stanowiąca podstawę do realizacji dokumentacji projektowej, musi umożliwiać realizację dokumentacji projektowej oraz inwestycji w technologii prefabrykowanej” - Rozdział Il pkt 2 Regulaminu Konkursu, b)w zakresie koncepcji budynków należy: „przyjąć koncepcję opartą na zastosowaniu technologii prefabrykowanej (w tym co najmniej: wszystkie elementy konstrukcyjne - ściany zewnętrzne i wewnętrzne nośne, stropy, stupy, balkony i daszki, klatki schodowe, biegi schodowe i spoczniki, garaż naziemny)” - Rozdział Il pkt 4.3.1 Regulaminu Konkursu; c)„przyjęta koncepcja ma opierać się na zastosowaniu rozwiązań prefabrykowanych ” pkt 1 ppkt 1.3 Załącznika nr 12 - Opis Standardu Projektowego, d)„ściany zewnętrzne jako żelbetowe prefabrykowane” - pkt 5 ppkt 5.2 tiret 1 Załącznika nr 12 - Opis Standardu Projektowego, 2.a w konsekwencji art. 330 ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w

odniesieniu do doświadczenia wykonawcy w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania, jak również w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, tj. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówienia w technologii prefabrykowanej: „Wykonawca wykaże za pomocą referencji lub innych dokumentów, że on sam lub zespół autorski, którego jest on częścią byt w ciągu ostatnich 5 lat co najmniej jeden raz autorem koncepcji architektonicznej lub projektu budowlanego budynku lub zespołu budynków mieszkalnych o pow. użytkowej min. 10 000 m2 i minimum 2 000 m2 w technologii prefabrykowanej” Rozdział III ust.

2 pkt 2.2 lit. b ppkt 1 Regulaminu Konkursu, Sekcja 111.1 .10 lit. b ppkt 1 Ogłoszenia o Konkursie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Organizatorowi Konkursu modyfikacji treści Regulaminu Konkursu i Ogłoszenia o Konkursie i wzoru umowy poprzez:

1. wykreślenie Rozdziału Il pkt 2 Regulaminu Konkursu; 2.zmianę Rozdziału Il pkt 4.3.1 Regulaminu Konkursu w następujący sposób: w zakresie koncepcji budynków należy „przyjąć koncepcję opartą na zastosowaniu technologii tradycyjnej udoskonalonej poprzez zaprojektowanie budynków o wymiarach, modułach umożliwiających zastosowanie technologii tradycyjnej murowanej (murowane ściany zewnętrzne i wewnętrzne z zastosowaniem prefabrykacji w zakresie stropów, biegów schodowych i spoczników, balkony i daszki) z dopuszczeniem zastosowania technologii prefabrykowanej (dotyczy to wszystkich elementów konstrukcyjnych - ściany zewnętrzne i wewnętrzne nośne, stropy, stupy, balkony i daszki, klatki schodowe, biegi schodowe i spoczniki, garaż naziemny)”; 3.zmianę pkt 1 ppkt 1 Załącznika nr 12 Opis Standardu Projektowego w następujący sposób: „przyjęta koncepcja ma opierać się na zastosowaniu rozwiązań tradycyjnych murowanych wzmacnianych elementami żelbetowymi z dopuszczeniem możliwości pełnego sprefabrykowania”; 4.zmianę pkt 5 ppkt 5.2 tiret 1 Załącznika nr 12 Opis Standardu Projektowego w następujący sposób: „ściany zewnętrzne jako murowane wzmacniane elementami żelbetowymi z dopuszczeniem możliwości pełnego sprefabrykowania”; 5.zmianę Rozdziału III ust. 2 pkt 2.2 lit. b ppkt 1 Regulaminu Konkursu oraz Sekcji 111.1.10 lit. b ppkt 1 Ogłoszenia o Konkursie w następujący sposób: „Wykonawca wykaże za pomocą referencji lub innych dokumentów, że on sam lub zespół autorski, którego jest on częścią byt w ciągu ostatnich 5 lat co najmniej jeden raz autorem koncepcji architektonicznej lub projektu budowlanego budynku lub zespołu budynków mieszkalnych o pow. użytkowej min. 10 000 m2.”

Organizator konkursu w dniu 19 października 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w części - w zakresie żądania z pkt IV.4 odwołania tj. żądania zmiany pkt 5 ppkt 5.2 tiret 1 Załącznika nr 12 Opis Standardu Projektowego oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.

Odnosząc się do żądania wykreślenia Rozdziału II pkt 2 Regulaminu Konkursu Organizator konkursu wskazał, iż nie znajduje podstaw do wykreślenia wskazanego punktu Regulaminu. Pkt 2 Rozdziału II zawiera istotne wymagania Zamawiającego i oczekiwania dotyczącej koncepcji. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w dniu 18.10.2023 roku działając na podstawie art. 342 ust 1 ustawy Pzp dokonał czynności polegającej na zmianie treści regulaminu konkursu poprzez zmianę zdania (drugi akapit, zdanie drugie pkt 2 Rozdział II) z dotychczasowej treści: „Opracowana koncepcja, stanowiąca podstawę do realizacji dokumentacji projektowej, musi umożliwiać realizację dokumentacji projektowej oraz inwestycji w technologii prefabrykowanej.” na treść: „Opracowana koncepcja, stanowiąca podstawę do realizacji dokumentacji projektowej, musi umożliwiać realizację dokumentacji projektowej oraz inwestycji w technologii tradycyjnej udoskonalonej poprzez zaprojektowanie budynków o wymiarach, modułach umożliwiających zastosowanie technologii tradycyjnej murowanej (z zastosowaniem prefabrykacji w zakresie stropów, biegów schodowych i spoczników, balkonów i daszków) z umożliwieniem zastosowania technologii prefabrykowanej żelbetowej (dotyczy to wszystkich elementów konstrukcyjnych – ściany zewnętrzne i wewnętrzne nośne, stropy, słupy, balkony i daszki, klatki schodowe, biegi schodowe i spoczniki, garaż naziemny)”.

Odnosząc się do żądania zmiany Rozdziału II pkt 4.3.1 Regulaminu Konkursu w następujący sposób: w zakresie koncepcji budynków należy „przyjąć koncepcję opartą na zastosowaniu technologii tradycyjnej udoskonalonej poprzez zaprojektowanie budynków o wymiarach, modułach umożliwiających zastosowanie technologii tradycyjnej murowanej (murowane ściany zewnętrzne i wewnętrzne z zastosowaniem prefabrykacji w zakresie stropów, biegów schodowych i spoczników, balkony i daszki) z dopuszczeniem zastosowania technologii prefabrykowanej (dotyczy to wszystkich elementów konstrukcyjnych - ściany zewnętrzne i wewnętrzne nośne, stropy, słupy, balkony i daszki, klatki schodowe, biegi schodowe i spoczniki, garaż naziemny)". Zamawiający wskazał, że w dniu 18.10.2023 roku działając na podstawie art. 342 ust 1 ustawy Pzp dokonał czynności polegającej na zmianie treści regulaminu konkursu poprzez zmianę

Rozdziału II pkt 4.3.1. Regulaminu Konkursu w następujący sposób - z dotychczasowego brzmienia:

„4.3.1. przyjąć koncepcję opartą na zastosowaniu technologii prefabrykowanej (w tym co najmniej: wszystkie elementy konstrukcyjne – ściany zewnętrzne i wewnętrzne nośne, stropy, słupy, balkony i daszki, klatki schodowe, biegi schodowe i spoczniki, garaż naziemny)” na treść „4.3.1. przyjąć koncepcję opartą na zastosowaniu:

1. technologii tradycyjnej udoskonalonej poprzez zaprojektowanie budynków o wymiarach, modułach umożliwiających zastosowanie technologii tradycyjnej murowanej (z zastosowaniem prefabrykacji w zakresie stropów, biegów schodowych i spoczników, balkonów i daszków);
2. ponadto koncepcja musi umożliwić zastosowanie technologii prefabrykowanej żelbetowej (dotyczy to wszystkich elementów konstrukcyjnych – ściany zewnętrzne i wewnętrzne nośne, stropy, słupy, balkony i daszki, klatki schodowe, biegi schodowe i spoczniki, garaż naziemny).

Powyższa koncepcja musi umożliwiać zaprojektowanie i realizację inwestycji w dwóch wyżej wymienionych technologiach.”

Ww. czynności w ocenie Organizatora konkursu skonsumowały żądanie IV.2 Odwołującego, a tym samym został wyczerpany substrat zaskarżenia. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołanie w tym zakresie jest bezprzedmiotowe.

Zamawiający z ostrożności wskazał, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego stąd brak możliwości formalnego uwzględnienia odwołania. Jednocześnie biorąc pod uwagę treść zmiany daje pod rozwagę Odwołującego cofnięcie odwołania w tym zakresie.

Odnosząc się do żądania zmiany pkt 1 ppkt 1 Załącznika nr 12 Opis Standardu Projektowego w następujący sposób: „przyjęta koncepcja ma opierać się na zastosowaniu rozwiązań tradycyjnych murowanych wzmacnianych elementami żelbetowymi z dopuszczeniem możliwości pełnego sprefabrykowania” Organizator konkursu wskazał, iż w dniu 18.10.2023 roku działając na podstawie art. 342 ust 1 ustawy Pzp zmienił treść ppkt 1.3 z pkt 1 Załącznika nr 12 na treść „przyjęta koncepcja ma opierać się na zastosowaniu rozwiązań tradycyjnych murowanych wzmacnianych elementami żelbetowymi z umożliwieniem pełnego sprefabrykowania”.

Odnosząc się do żądania zmiany pkt 5 ppkt 5.2 tiret 1 Załącznika nr 12 Opis Standardu Projektowego w następujący sposób: „ściany zewnętrzne jako murowane wzmacniane elementami żelbetowymi z dopuszczeniem możliwości pełnego sprefabrykowania” Zamawiający wskazał, że w dniu 18.10.2023 roku działając na podstawie art. 342 ust 1 ustawy Pzp zmienił treść Regulaminu zgodnie z żądaniem i w tym zakresie uwzględnia odwołanie.

Odnosząc się do żądania zmiany Rozdziału III ust. 2 pkt 2.2 lit. b ppkt 1 Regulaminu Konkursu oraz Sekcji III. 1.10 lit. b ppkt 1 Ogłoszenia o Konkursie w następujący sposób: „Wykonawca wykaże za pomocą referencji lub innych dokumentów, że on sam lub zespół autorski, którego jest on częścią był w ciągu ostatnich 5 lat co najmniej jeden raz autorem koncepcji architektonicznej lub projektu budowlanego budynku lub zespołu budynków mieszkalnych o pow. użytkowej min. 10 000 m2” Zamawiający wskazał, iż nie znajduje podstaw do zmiany warunku, o którym mowa w ppkt b pkt 2.2 Rozdziału III Regulaminu Konkursu z powodu, że Zamawiający oczekuje zaprojektowania budynków w technologii, jak opisano w pkt 4.3.1 Rozdziału II, umożliwiającego alternatywne wykonanie budynków w technologii prefabrykowanej żelbetowej. Zamawiający stoi na stanowisku, że aby projekt mógł w pełni wykorzystywać możliwości prefabrykacji, powinien być opracowany przez osobę (osoby) posiadające doświadczenie w projektowaniu budynków przy jej zastosowaniu. W ocenie Zamawiającego, prefabrykacja jest bardziej opłacalna, jeśli zakłada się w projekcie powtarzalność jak największej liczby elementów i uwzględnieniu ograniczeń, jakie może nieść za sobą zaprojektowanie rozwiązań architektonicznych obniżających opłacalność prefabrykacji lub wręcz całkowicie ją wykluczających. Chociaż współczesne możliwości technologiczne pozwalają na wykonanie prefabrykatów żelbetowych o niemalże dowolnych wymiarach i kształtach, najkorzystniejsze pod względem ekonomicznym jest zastosowanie niskiej różnorodności elementów, przy jednoczesnym uwzględnieniu warunków transportu i montażu tego rodzaju konstrukcji. Projektant musi też wziąć pod uwagę uwarunkowania formalno-prawne (decyzje, opinie, uwarunkowania) dla tej inwestycji. Organizator konkursu wskazał, iż umożliwienie wykonania w technologii tradycyjnej udoskonalonej (z częściową prefabrykacją) i umożliwieniem wykonania w technologii w pełni sprefabrykowanej umożliwiłoby Zamawiającemu, który będzie realizował inwestycję nie wcześniej niż za kilkanaście miesięcy, na ostateczny wybór technologii budowy w zależności od rynkowej ceny oferowanej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pozostawiając sobie wybór w zależności od kształtowania się rynku usług budowlanych, w ocenie Zamawiającego decydowanie się na jedną z technologii (jedynie prefabrykowaną) na tym etapie przedprojektowym mogłoby, przy obecnie dynamicznie zmieniającym się ruchu cen usług i robót budowlanych, niekorzystnie wpłynąć na koszty realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, warunek został sformułowany w sposób proporcjonalny i adekwatny do osiągniecia celu.

Zamawiający wskazał ponadto, iż pomimo dokonanych zmian nie doszło do naruszenia art. 331 w zw. z art. 325 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 330 ust. 4 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 4 w zw. z art.

116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp. Jak wcześniej wskazano prefabrykacja wiąże się z szeregiem korzyści i w ocenie Zamawiającego taki wybór kierunku inwestycji już na tym etapie nie stanowił naruszenia przepisów ustawy.

Jednakże Zamawiający po przeanalizowaniu możliwości dokonał zmian, które w jego ocenie pomimo braku zerojedynkowego uwzględnienia odwołania skonsumowały żądania (intencje) Odwołującego, a tym samym został wyczerpany substrat zaskarżenia dopuszczając, aby koncepcja umożliwiała zarówno wykonanie inwestycji w technologii tradycyjnej, jak i prefabrykowanej. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wskazał na możliwość cofnięcia odwołania przez Odwołującego.

Odwołujący w dniu 19 października 2023 r. złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. We wniosku tym wskazał, iż Zamawiający zmianami opublikowanymi na platformie postępowania w dniu 18 października 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień, których dotyczą zarzuty odwołania.

Odwołujący oświadczył, że całokształt zmian dokumentów zamówienia jest satysfakcjonujący dla Odwołującego i czyni zadość jego żądaniom. Zmiana przez Zamawiającego Regulaminu Konkursu w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego powoduje, że treść wymagań, wobec których Odwołujący wniósł odwołanie uległa zmianie i odpowiada Odwołującemu. Zamawiający dokonanymi modyfikacjami wskazał, że dokumentacja projektowa powinna przewidywać wykonanie inwestycji w technologii tradycyjnej z dopuszczeniem możliwości realizacji zamówienia w technologii prefabrykowanej (koncepcja musi umożliwiać wykonanie dokumentacji i inwestycji w dwóch technologiach).

Dopuszczenie dwóch technologii czyni zadość wszystkim sformułowanym w odwołaniu żądaniom odnoszącym się zarówno do wymagań, jak i w efekcie do warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę fakt, że zakwestionowana treść Regulaminu Konkursu ma inny kształt niż w dniu wnoszenia odwołania nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej oraz niezbędny do tego, aby Izba mogła merytorycznie rozpoznać odwołanie i stwierdzić czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp.

Podsumowując, postępowanie staje się zbędne, gdyż pierwotny przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Organizator konkursu w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie żądania z pkt IV.4 odwołania tj. żądania zmiany pkt 5 ppkt 5.2 tiret 1 Załącznika nr 12 Opis Standardu Projektowego (czyli w zakresie zarzutu 1 lit. d). Zgodnie z art. 522 ust. 4 zdanie pierwsze ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W przedmiotowym postępowaniu do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, wobec czego postępowanie to podlegało umorzeniu w części dotyczącej zarzutu nr 1 lit. d) odwołania na podstawie art. 522 ust. 4 w zw. art. 568 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołujący na posiedzeniu wycofał zarzut nr 2 odwołania dotyczący sformułowanego w Regulaminie konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W tym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało zatem umorzeniu na podstawie art. 520 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.

W pozostałym zakresie postępowanie podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art.

568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje, aby Izba orzekając wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 18 października 2023 r. dokonał modyfikacji Regulaminu konkursu, zmieniając treść zaskarżonych postanowień w sposób, który czynił zadość oczekiwaniom Odwołującego. Powyższe powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Regulaminu konkursu, która przestała być aktualna. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Zakwestionowane postanowienia Regulaminu konkursu na moment zamknięcia rozprawy, miały już inne brzmienie niż w chwili wnoszenia odwołania, a zmodyfikowane brzmienie Regulaminu konkursu satysfakcjonowało Odwołującego, na co wskazał w złożonym w dniu 19 października 2023 r. wniosku. Tym samym brak było dalszego sporu pomiędzy Odwołującym a Organizatorem konkursu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o art. 568 pkt 1-3 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z

§ 9 ust. 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący

……………………………….