Wyrok KIO 2899/23 z 18 października 2023

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Kompleksowa wymiana oświetlenia ulicznego wraz z rozbudową o nowoczesne efektywne punkty oświetlenia ulicznego LED w formule zaprojektuj i wybuduj”, nr postępowania: IW-ZA.271.7.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie

Zamówień Publicznych w dniu 14.07.2023 r. pod nr 2023/BZP 00307177/01 przez Gminę Sulików, ul. Dworcowa 5, 59975 Sulików zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”.

W dniu 26.09.2023 r. (za pomocą strony prowadzonego postępowania (ezamowienia.gov.pl)) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej Pollight Sp. z o.o., Al. J.Ch. Szucha 11B lok. H2, 00-580 Warszawa zwanej dalej: „Pollight Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Nadto, drugą pozycję w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) R.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą FPUH ROBERTO R.D. (Lider konsorcjum); 2) R.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.P. (Członek konsorcjum), ul. Górnicza 35, 59-900 Zgorzelec; 3) R.N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „.R., (Członek konsorcjum), ul. Słowackiego 60, Zaręba, 59-800 Lubań; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Prusa 3032 59900 Zgorzelec zwana dalej: „K.R.” albo „Odwołującym” D n i a 02.10.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 26.09.2023 r. złożyło K.R..

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pollight w sytuacji, w której treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2) art. 226 ust.

1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pollight, podczas gdy wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w Postępowaniu, co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 3) art. 107 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie wezwania wykonawcy Pollight do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, II. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty Pollight, z ostrożności, w przypadku nie uwzględnienia zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: III. wezwania wykonawcy Pollight do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.

Przedmiotem postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie jest kompleksowa wymiana oświetlenia ulicznego wraz z rozbudową o nowoczesne efektywne punkty oświetlenia ulicznego LED w formule zaprojektuj i wybuduj. Zakres zamówienia obejmuje w szczególności: a) wymianę obecnych oraz dowieszenie nowych opraw zlokalizowanych na słupach należących do Gminy Sulików– ilość 146 sztuk, w tym: - wymiana – 142 sztuki - dowieszenie – 4 sztuki; b) zaprojektowanie i dobudowę oświetlenia w Gminie Sulików – 881 sztuk, w tym: - linie zastępcze dla punktów świetlnych na słupach linii przesyłowych TAURON Dystrybucja SA i TAURON Nowe Technologie – 700 sztuk - nowe linie dla punktów świetlnych – 181 sztuk; c) zaprojektowanie i budowę szaf sterująco – pomiarowych – minimum 10 sztuk. 3 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 4 do SW Z stanowiącym dokumentację techniczną, w tym Program Funkcjonalno-Użytkowy, w którym zawarto szereg wymogów dotyczących opraw i słupów oświetleniowych. W dniu 26 września 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Pollight. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu. Z taką czynnością Zamawiającego nie sposób się zgodzić, gdyż wybrana oferta podlega odrzuceniu, a to z przyczyn wskazanych poniżej.

Zarzut nr 1

Odwołujący podnosił, że treść oferty Pollight jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z SWZ rozdz. XIII pkt 14 lit. g) Zamawiający żądał, aby wykonawca złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych opraw oświetleniowych. Dodatkowo w ramach „Wyjaśnienia treści SW Z” (3_Odpowiedz_na_pytanie_SW Z_10-08- 2023_13-27-23.pdf) z dnia 10.08.2023 r., Zamawiający w treści odpowiedzi na pytanie nr 4 oraz 37 potwierdził, że wraz z ofertą w ramach przedmiotowych środków dowodowych należy złożyć karty katalogowe/techniczne opraw potwierdzające spełnienie warunków opisanych przez Zamawiającego: „Odpowiedź nr 4 Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą kart katalogowych opraw oświetlenia ulicznego oraz ozdobnych, potwierdzających spełnienie warunków opisanych przez Zamawiającego, jak również kart katalogowych słupów - w tym samym celu. Zamawiający, zgodnie z SW Z, zastrzega sobie prawo do żądania dodatkowych dokumentów, potwierdzających spełnienie wymagań opisanych w SW Z, PFU i pozostałych dokumentach przetargowych.”

„Odpowiedź nr 37 Zamawiający wymaga, aby do oferty dołączyć karty techniczne opraw potwierdzające spełnienie warunków opisanych w SW Z i PFU. Pozostałe dokumenty będą składane na żądanie Zamawiającego.” Zamawiający w Załączniku nr 4 do SW Z_ PFU_14-07-2023_12-02-14.pdf zamieścił następujące wymogi: - na stronach 17-18 tj. pkt 1.3.4 „Oprawy oświetleniowe parkowe i ozdobne”, zawarto wymagania dotyczące parametrów i właściwości opraw parkowych i ozdobnych przeznaczonych do zainstalowania, gdzie w ppkt m) wskazano: montaż opraw nasadowo na słupie o średnicy 50-60 mm - na stronie 23 „Wytyczne dla opraw oświetleniowych zewnętrznych” w kolumnie „Parametry optyczne, mechaniczne, elektryczne” dla „Oprawa parkowa nowoczesna na źródła światła LED 25-30W” oraz „Oprawa parkowa stylizowana na źródła światła LED 34-40W” Zamawiający ponownie zamieścił wymóg: montaż opraw nasadowo na słupie

o średnicy 50-60 mm Dowód: - Wyciąg z Załącznik nr 4 do SW Z_PFU_14-07… str. 17 - Wyciąg z Załącznik nr 4 do SWZ_PFU_14-07… str. 23 (W tym miejscu odwołania stosowne fragmenty niniejszych dowodów).

Zaoferowany przez Pollight produkt nie spełnia ww. warunków zamówienia. W szczególności z przedstawionej przez tego wykonawcę karty katalogowej oprawy Avenida Heritage Lens LED, wynika, że proponowana oprawa jest dedykowana do montażu na słupie o średnicy 60/76 mm: „Montaż: na słupie o średnicy 60/76 mm, przy pomocy uchwytu (w Komplecie)” Dowód: - wyciąg z karty katalogowej Avenida Heritage Lens HD: (W tym miejscu odwołania stosowny fragment niniejszego dowodu).

Zaoferowane produkty nie spełniają zatem ww. wymogu, a oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp z uwagi na fakt, iż wykonawca nie przedłożył w wymaganym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie ww. parametru. Skoro złożona przez Pollight karta katalogowa zawiera wprost informację, z której wynika niespełnienie ww. wymogu to uznać trzeba, że taka karta nie podlega uzupełnieniu w myśl art. 107 ust. 2 ustawy. Zaznaczyć bowiem należy, iż hipoteza normy wyrażonej w art. 107 ust. 2 Pzp jest znacznie węższa niż przesłanki 5 zastosowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków wskazane wyrażone art. 128 ust. 1 Pzp.

Uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego może nastąpić wyłącznie w dwóch sytuacjach: (1) jeżeli wykonawca go nie złożył, albo (2) złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. W niniejszej sytuacji nie mamy do czynienia ani z pierwszą, ani z drugą sytuacją. Niewątpliwie wykonawca złożył wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy. Nie można także uznać, iż przedmiotowy środek dowodowy był niekompletny. Dokument ten zawiera przecież wyraźną informację w przedmiocie ww. parametru. Powyższe zapatrywanie ma odzwierciedlenie zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie. W szczególności jak wyjaśniono w komentarzu do art. 107 ustawy wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych: „Art. 107 Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 Pzp) lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 366). Powyższy pogląd znalazł również uznanie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Wezwanie z art. 107 ust. 2 p.z.p. należy stosować niezwykle rozważanie, ponieważ co do zasady przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego. (…) Przepis art. 107 ust. 2 p.z.p. jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale w ograniczonym zakresie. Tutaj ustawodawca nie dopuścił do szerokiego umożliwienia uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p., zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia dowodów, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb z art. 107 ust. 2 p.z.p., przeciwnie do art. 128 ust. 1 p.z.p., nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne. Nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego.” (wyrok z dnia 28 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 663/22). Tym samym Zamawiający powinien odrzucić ofertę Pollight także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, gdyż przedmiotowy środek dowodowy złożony wraz z ofertą nie potwierdził spełniania warunków zamówienia, a już na pewno jego treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego i który to przedmiotowy środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp.

Zarzut nr 2

W Załączniku nr 4 do SW Z_ PFU_14-07-2023_12-02-14.pdf na stronach 17-18 tj. pkt 1.3.4 „Oprawy oświetleniowe parkowe i ozdobne”, w wymaganiach dotyczących parametrów i właściwości opraw parkowych i ozdobnych przeznaczonych do zainstalowania, Zamawiający 6 postawił w ppkt k) wymóg określający maksymalną wysokość oprawy parkowej 50 cm ±5%, co daje w efekcie maksymalna wysokość 525 mm: Dowód: - Wyciąg - z Załącznik nr 4 do SWZ_PFU_14-07… str 17 (W tym miejscu odwołania stosowny fragment niniejszego dowodu).

Zaoferowany przez Pollight produkt nie spełnia ww. warunków zamówienia. W szczególności z przedstawionej przez tego wykonawcę karty katalogowej oprawy Avenida Heritage Lens LED, wynika, że wysokość tej oprawy wynosi 570 mm.

Dowód: - wyciąg z karty katalogowej Avenida Heritage Lens HD (W tym miejscu odwołania stosowny fragment niniejszego dowodu).

Zaoferowane produkty nie spełniają zatem ww. wymogu, a oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.

c) Pzp z uwagi na fakt, iż wykonawca nie przedłożył w wymaganym terminie przedmiotowego środka dowodowego, którego treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Taki przedmiotowy środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu (vide uzasadnienie do zarzutu nr 1 powyżej).

W ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod pojęciem „treści oferty” rozumie się zobowiązanie do spełnienia wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Treść oferty to oferowany przedmiot zamówienia oraz jego wielkość lub zakres (przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2019 r. o sygn. KIO 2084/19, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2019 r. o sygn. akt KIO 592/19). Podobne stanowisko prezentują przedstawiciele doktryny: „Odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu [art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – przyp. wł.] może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia.” (M. Jaworska, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod. red. M. Jaworska, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2021 str. 638). Izba wielokrotnie wskazywała, że zbadanie zgodności oferty z SW Z jest jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: „Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, ale także, a może przede wszystkim, oferty w pełni odpowiadającej potrzebom Zamawiającego odzwierciedlonym w opisie przedmiotu zamówienia. Jeżeli z oświadczenia woli Wykonawcy złożonego w formularzu ofertowym wynika, że nie proponuje on realizacji zamówienia w sposób zgodny z potrzebami Zamawiającego, to treść takiej oferty nie odpowiada SIW Z” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lipca 2018 roku, sygn. KIO 1269/18). Ponadto jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2016 roku, sygn. KIO 620/16, „podanie danych identyfikujących dany oferowany przedmiot (zgodnie z wytycznymi zamawiającego) stanowi złożenie oferty na ten przedmiot, w ten sposób oświadcza wykonawca co oferuje, jednocześnie oświadczając, że oferowany przedmiot zgodny jest z parametrami określonymi przez zamawiającego (…)”. Już tylko z tych względów odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut nr 3

W przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutów warunkujących konieczność odrzucenia oferty Pollight, Odwołujący podnosi, że Zamawiający naruszył także art. 107 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Pollight do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, które nie potwierdzają wszystkich parametrów wymaganych przez Zamawiającego w SW Z. Oprócz wskazanych w zarzucie nr 1 i zarzucie nr 2 wymogów SW Z, które powinny mieć odzwierciedlenie w kartach katalogowych. Pollight nie potwierdził także następujących parametrów wynikających z Załącznika nr 4 do SWZ_ PFU_14-07-2023_12-02-14.pdf:

1. na stronach 17-18 tj. pkt 1.3.4 „Oprawy oświetleniowe parkowe i ozdobne, wymagania dotyczące parametrów i właściwości opraw parkowych i ozdobnych przeznaczonych do zainstalowania, w ppkt r) Zamawiający wymagał: układ zasilający o interfejsie DALI lub 1- 10 V, umożliwiający sterowanie natężeniem oświetlenia i innymi funkcjami opisanymi w dziale: system sterowania oświetleniem; Na stronie 23 „Wytyczne dla opraw oświetleniowych zewnętrznych” w kolumnie „Parametry optyczne, mechaniczne, elektryczne” dla „Oprawa parkowa nowoczesna na źródła światła LED 25-30W” oraz „Oprawa parkowa stylizowana na źródła światła LED 34-40W” Zamawiający ponownie zamieścił wymóg: układ zasilający o interfejsie DALI lub 1-10 V, umożliwiający sterowanie natężeniem oświetlenia i innymi funkcjami opisanymi w dziale: system sterowania oświetleniem. Karty katalogowe Artera LED i Avenida Heritage Lens LED, przedłożone przez Pollight nie zawierają informacji w ww. przedmiocie.
2. na stronie 19 tj. pkt 1.3.5 „Sterowanie oświetleniem”, wymagania dotyczące parametrów i właściwości opraw przeznaczonych do zainstalowania, Zamawiający wymagał: „Dla wszystkich pozostałych opraw Zamawiający przewiduje sterowanie w formule Astro-Dim, z zaprogramowaną minimum pięciostopniową redukcją mocy, zgodnie z zaakceptowaną ofertą Wykonawcy, spełniającą wymagania Zamawiającego opisane …” Złożona przez Pollight karta katalogowa opraw Artera LED i Avenida Heritage Lens LED, nie potwierdza spełniania ww. wymogu.
3. na stronach 17-18 tj. pkt 1.3.4 „Oprawy oświetleniowe parkowe i ozdobne”, wymagania dotyczące parametrów i właściwości opraw parkowych i ozdobnych przeznaczonych do zainstalowania, Zamawiający postawił następujący wymóg w ppkt s): PF (współczynnik mocy) zasilacza oprawy dla mocy nominalnej zasilacza przed jego zaprogramowaniem PF≥0,95 (cos ϕ ≥0,95) lub tg ϕ≤0,4. Złożona przez Pollight karta katalogowa opraw Artera LED i Avenida Heritage Lens LED, nie potwierdza spełniania ww. wymogów Zamawiającego – brak jest informacji o współczynniku mocy PF zasilacza. Mając na uwadze powyższe, w przypadku nie uwzględnienia zarzutów nr 1 i nr 2 ww. zarzut ewentualny nr 3 zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w dniu 03.10.2023 r. (za pomocą formularzy do komunikacji na platformie e-Zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w

postępowaniu odwoławczym.

W dniu 06.10.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Pollight Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Pollight Sp. z o.o.

W dniu 16.10.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Pollight Sp. z o.o. złożyła pismo procesowe. Wnosząc o oddalenie odwołania.

Przystępujący w ofercie przetargowej przedłożył wszystkie wymagane przedmiotowe środki dowodowe zgodnie z SW Z w postaci: a) kart katalogowych opraw oświetlenia potwierdzających spełnienie warunków opisanych przez Zamawiającego b) kart katalogowych słupów oświetlenia potwierdzających spełnienie warunków opisanych przez Zamawiającego.

Podkreślił, że poza wymaganymi przedmiotowymi środkami dowodowymi zgodnie z postanowieniami SW Z, Zamawiający dodatkowo zastrzegł sobie prawo do żądania dodatkowych dokumentów, potwierdzających spełnienie wymagań opisanych w SW Z, PFUi pozostałych dokumentach przetargowych, co potwierdzają m.in. wyjaśnienia treści SW Z udzielone przez Zamawiającego z dnia - 3_Odpowiedz_na_pytanie_SW Z_10-08- 2023_13-27-23.pdf) z dnia 10.08.2023 r. W pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w żadnym miejscu SW Z, nie wskazał dokładnie jakie parametry mają być potwierdzone, a co najważniejsze nie wskazał że składane wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych (dokumenty przedmiotowe) mają potwierdzić wszystkie parametry wskazane w SW Z. Podkreślił, że karty katalogowe nie zawsze obejmują wszystkie parametry i cechy produktu, które interesują Zamawiającego. Wszak nie są przygotowywane pod konkretne postępowanie, ale są dokumentami uniwersalnymi, często sporządzonymi według jakiegoś jednego szablonu, który nie uwzględnia każdego możliwego detalu produktu. W tym miejscu przywołać należy m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2015 r. Sygn. akt: KIO 1388/15, gdzie Izba stwierdziła: "że karty katalogowe stanowią ogólną, uniwersalną charakterystykę urządzeń i nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania i z uwzględnieniem potrzeb i wymagań danego zamawiającego. Natura tego rodzaju dokumentu wskazuje, że zwykle zawiera on standardową charakterystykę, nie uwzględniającą możliwych modyfikacji przedmiotu na szczególne zamówienie, które są dostępne w ramach indywidualnych uzgodnień z producentem, jak i niejednokrotnie zawiera więcej niż jedną opcję zastosowania określonych urządzeń peryferyjnych czy elementów składowych dostępnych w określonym spektrum możliwości (...). Tak wiec, jeśli karty katalogowe, w kształcie wynikającym z opracowania ich przez producenta i unifikacji stosowanych opisów zawierają takie, a nie inne informacje, przewidujące możliwe alternatywne rozwiązania, trudno wykonawcy stawiać zarzuty z tytułu przedstawienia ich w rzeczywistym brzmieniu, a jeszcze trudniej oczekiwać, by wykonawca ingerował w ich treść dostosowując je na potrzeby konkretnego postępowania. Skoro Zamawiający wymagał m.in. złożenia kart katalogowych to musiał liczyć się z tym, że charakter tego rodzaju dokumentu powoduje, że będą one zawierały informację operujące określonym poziomem ogólności uniwersalnym opisem i charakterystyka przewidująca ewentualne opcje w zakresie możliwych rozwiązań, zaś wykonawcy nie można stawiać zarzutów, że uczynił zadość tak postawionemu wymaganiu." Biorąc pod uwagę postanowienia SW Z, należy wskazać, że już ich treść potwierdza że Zamawiający nie zakładał, aby karta katalogowa składana przez wykonawców wraz z ofertą miała potwierdzać wszystkie parametry wskazane w SW Z. Dlatego też w przypadku konieczności uszczegółowienia czy wyjaśnienia elementów które u Zamawiającego budziły by wątpliwości, Zamawiający zastrzegł prawo do żądania dodatkowych dokumentów, potwierdzających spełnienie wymagań opisanych w SW Z, PFU i pozostałych dokumentach przetargowych co potwierdzają m.in. wyjaśnienia treści SW Z udzielone przez Zamawiającego z dnia -3_Odpowiedz_na_pytanie_SW Z_10-08- 2023_13-27-23.pdf) z dnia 10.08.2023 r. Powyższe zastrzeżenie nie miało by miejsca w przypadku gdyby oczekiwaniem Zamawiającego było aby to karta katalogowa potwierdzała wszystkie parametry, w takim bowiem przypadku bezprzedmiotowe było by żądanie ewentualnie innych dokumentów. Przy czym zastrzeżenie prawa nie stanowi o obowiązku skorzystania z tego uprawnienia, zwłaszcza gdy przedstawione dokumenty dla Zamawiającego są wystarczające dla oceny zgodności z wymaganiami SW Z i nie budzą u Zamawiającego żadnych wątpliwości lub są oczywiste w świetle pozyskanych informacji. Niezależnie od powyższego (co dalej pozostaje istotne dla sprawy), należy podkreślić że na podstawie karty katalogowej przedstawionej przez Przystępującego Zamawiający mógł dokonać oceny, bowiem parametry wskazane w przedmiotowym środku dowodowym potwierdzały spełnienie wymagań SW Z. Nie mniej w celu wykazania niezasadności podnoszonych zarzutów Odwołującego, należy odnieść się do każdego zarzutu odwołania indywidulanie.

1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Odwołujący podnosił, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odnosząc rzekomą niezgodność do wymagania SW Z w zakresie montażu opraw oświetleniowych parkowych i ozdobnych nasadowo na słupie o średnicy 5060 mm i zaoferowanej przez Przystępującego oprawy Avenida Heritage Lens LED,i przedstawionej karty katalogowej z której wynika, że proponowana oprawa jest dedykowana do montażu na słupie o średnicy 60/76 mm. W pierwszej

kolejności wskazać należy, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SW Z. Przystępujący wskazuje, że zarzut Odwołującego jest całkowicie bezprzedmiotowy i nie zasługuje na uznanie, bowiem odwołujący powyższy zarzut opiera na niewłaściwej interpretacji a nawet na nadinterpretacji wymagań SW Z i oferty Przystępującego. Wskazania wymaga, że Zamawiający określając przedział wymagania :” montaż opraw nasadowo na słupie o średnicy 50-60 mm” określił, że oferowana oprawa ma być nasadzana na sług pomiędzy średnicą 50-60 mm. W przypadku gdyby oprawa miała być nasadzona na słupie o średnicy 50 mm, Zamawiający określiłby, że montaż oprawa ma być nasadowo na słupach o średnicy 50 mm i 60 mm. Zamawiający tym samym dopuścił każde rozwiązanie które mieści się w przedziale określonym przez Zamawiającego. Oczywistym i bezspornym jest że rozwiązanie uchwytu nasadowego Ø60 mm jest najbardziej powszechnym i uniwersalnym rozwiązaniem na rynku pozwalającym na zamontowanie opraw na słupach również o średnicy Ø50 mm. Niezależnie od powyższego zaoferowana oprawa Avenida Heritage Lens LED o średnicy nasadzenia Ø60 mm (parametr potwierdzony kartą) spełnia wymaganie, a co więcej jest zapewnia możliwość zamontowania zarówno na słupie o średnicy Ø50mm jak i Ø60mm. Wykonawca wraz z ofertą przedłożył wymagane karty katalogowe opraw ozdobnych LUG Avenida. Dodatkowo, w celu jednoznacznego potwierdzeniem uniwersalności rozwiązań wskazujemy na informacje zawarta w instrukcji montażu oprawy dostępnej na stronie producenta oprawy parkowej LUG Avenida. (dokument powszechnie dostępny). / w tym miejscu stosowny rysunek z instrukcji/.

Z powyższych informacji wskazanych na schemacie wynika, że oprawa ma możliwość montażu na słupach o średnicach wierzchołka w jeszcze szerszym zakresie: od 48mm do 76 mm. Tak szeroki zakres jednoznacznie potwierdza spełnienie wymagań, choć dla powyższego wystarczające jest wykazanie możliwości zamontowania na słupie o najwyższej wymaganej przez Zamawiającego średnicy słupa tj. Ø60 mm. Dodatkowo, Przystępujący zwraca uwagę na to, że oprawy stylizowane/ozdobne oraz parkowe w ramach modernizacji mają być wymienione na istniejących słupach zlokalizowanych w następujących miejscach, zgodnie z udostępnioną inwentaryzacją /w tym miejscu inwentaryzacja/ W udzielonych wyjaśnieniach Zamawiający potwierdza, że należy te oprawy wymienić na istniejących słupach. (odpowiedź na pytanie 16) W powyższych lokalizacjach, dla opraw montowanych nasadowo, obecnie stoją słupy producenta ROSA typu Stylowegoz zewnętrzną warstwą z tworzywa sztucznego, przykładowo słup ROSA S-40W.

Poniżej przedstawiono zdjęcie słupa ROSA przy Placu Wolności. Przystępujący przedstawia poniżej fragment karty katalogowej słupa S-40W, w której producent wskazuje średnicę wierzchołka słupa wynoszącą 60mm / w tym miejscu stosowny fragment kart katalogowej/ Nadmienił, że każdy słup ROSA z serii S w powłoce z tworzywa sztucznego ma średnicę wierzchołka 60mm. W związku z powyższym, zaoferowane oprawy LUG Avenida o możliwości montażu na słupach o średnicy w zakresie od 48mm do 76mm, mogą być instalowane na istniejących słupach Rosa. Dodatkowo, w ramach dobudowy nowych słupów, Wykonawca przedłożył razem z ofertą karty katalogowe słupów, które planuje zastosować. Poniżej podano fragment karty katalogowej danego słupa, z której wynika, że średnica wierzchołka słupa to również 60mm, zatem montaż oprawy LUG Avenida jest właściwy dla oferowanych słupów. / w tym miejscu stosowny fragment kart katalogowej/.

Powyższe jednoznacznie potwierdza, że zaoferowana przez Przystępującego oprawa Avenida Heritage Lens LED spełnia wymagania SW Z. Dla porównania w przedmiotowym zakresie oprawa zaoferowana przez Odwołującego również jest oprawą nasadzaną na słup o średnicy Ø60 mm, co potwierdza karta katalogowa załączona do oferty odwołującego.

Podkreślenia wymaga, że karta ta nie wskazuje czy nie odnosi się do średnicy słupa Ø50 mm. / w tym miejscu stosowny fragment kart katalogowej Odwołującego/.

Powyższe potwierdza, że na potrzeby odwołania, Odwołujący dokonuje nadinterpretacji wymagań SW Z, pomimo iż postanowienia są jednoznaczne i w jednakowy sposób zrozumiałe przez wszystkich wykonawców. Uwzględniając powyższe, przedmiotowy zarzut jest całkowicie bezpodstawny. Odwołujący wskazuje bowiem na naruszenie przepisu [art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – przyp. wł.] którego zastosowanie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji Tym samym w przedmiotowy przypadku nie sposób mówić o niezgodności oferowanej oprawy z wymaganiami SWZ.

1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. W ramach powyższego zarzutu Odwołujący podnosi, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odnosząc rzekomą niezgodność do wymagania SW Z w zakresie maksymalnej wysokość oprawy parkowej 50 cm (500 mm) ±5%. Odwołujący zarzuca, że oprawa zaoferowana przez Przystępującego nie spełnia wymagania SW Z. Podkreślenia wymaga fakt, że Odwołującyw przedmiotowym zakresie (być może poprzez przeoczenie) przywołuje wybiórczo wymagania SW Z. Przystępujący wskazuje, że zgodnie z SW Z w punkcie IV Zamawiający wskazał wymaganie: „Zamówienie należy wykonać zgodnie z Programem Funkcjonalno – Użytkowym, zawierającym szczegółowy zakres wykonania robót, zwanym dalej PFU, stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z oraz na zasadach opisanych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z.” Zamawiający określił wymogi techniczne do opraw parkowych i ozdobnych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym: - w punkcie 1.3.4 na stronie 17 lit. k) Zamawiający wskazał, że maksymalna wysokość oprawy 50 cm +/- 5%. Powyższe pozostaje bezsporne z jednym

zasadniczym zastrzeżeniem, że Odwołujący pomija fakt, iż Zamawiający w punkcie 1.3.4 na stronie 23 wymaganie w zakresie maksymalnej wysokości uszczegółowił/ doprecyzował wymaganie w zakresie wysokości oprawy poprzez ponowne wskazanie wymagania maksymalnej wysokości oprawy 50 cm +/-5% z zastrzeżeniem, że maksymalna wysokość jest wysokością bez uwzględnienie uchwytu nasadowego. Na potwierdzenie wyciąg z PFU / w tym miejscu stosowny fragment PFU/.

Uwzględniając powyższe wymogi, jednoznacznym jest, że Zamawiający wymaga aby oferowane oprawy miały maksymalną wysokość do 525mm bez uwzględnienia uchwytu nasadowego Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że wraz z ofertą przedłożył wymagane kartę katalogową oprawy ozdobnej LUG Avenida, w której wskazana jest wysokość całkowita oprawy, wraz uwzględnieniem uchwytu nasadowego. Wysokość oprawy wraz z uchwytem wynosi 570mm.

Poniżej podano fragment karty katalogowej dotyczący wymiarów oprawy wraz z uchwytem nasadowym: / w tym miejscu stosowny fragment kart katalogowej/.

Wysokość oprawy bez uwzględnienia uchwytu nasadowego, tak jak było to wymagane, wynosi 451,5mm (45,15cm), zatem wymóg określony w PFU, aby oprawa miała maksymalną wysokość 50cm +/- 5% (bez uwzględnienia uchwytu nasadowego) jest spełniony.

W przedmiotowym zakresie posiadając informację o wysokości całej oprawy z uchwytem, Zamawiający nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do spełnienia wymagania. Wymiar całej oprawy uwzględniając występujące na rynku uchwyty (przyjmując najkrótszą głębokość nasadzenia dla osadzenia oprawy i jej montażu) potwierdza spełnienie wymagania w zakresie wysokości. Oczywistym jest, że wysokość uchwytów nasadzanych w oprawach dostępnych na rynku dla umożliwienia ich montażu , kształtuje się od 80 mm do 120 mm. Przyjmując najkrótsze nasadzenie o wysokości 80 mm, zaoferowana oprawa miała by maksymalną wysokość bez uchwytu nasadowego na poziomie 490mm. 3. W zakresie zarzutu art. 107 ust. 2 Pzp. Przystępujący wskazuje, że w świetle postanowień SW Z jak i przywołanej powyżej argumentacji przedmiotowy zarzut jest bezprzedmiotowy, bowiem Zamawiający nie musiał weryfikować wszystkich parametrów technicznych określonych w SW Z i egzekwować by wszystkie te parametry były wykazane w karcie katalogowej producenta oprawy. Podkreślenia wymaga fakt, że wskazywane przez Odwołującego jako brakujące parametry (informacje) tj. - układ zasilania o interfejsie DALI lub 1-10V - sterowanie w formule Astro-Dim (opis dotyczący sterowania oświetleniem) - PF (współczynnik mocy) zasilacza dotyczą komponentów tj. zasilaczy a nie samej oprawy. Nie mniej podkreślenia wymaga fakt, że Przystępujący wraz z ofertą przedłożył wymagane karty katalogowe opraw ozdobnych LUG Avenida oraz parkowych LUG Artera, w których wskazana jest wyposażenie w układ zasilający o interfejsie DALI./ w tym miejscu stosowny fragment kart katalogowych/.

W zakresie pozostałych zarzutów braku informacji odnośnie: - sterowanie w formule Astro-Dim ( opis dotyczący sterowania oświetleniem) - PF (współczynnik mocy) zasilacza Przystępujący podtrzymał, że Zamawiający nie wymagał, aby karta katalogowa opraw potwierdzała wszystkie parametry w tym parametry sterowników, czy zasilaczy, co do których stosowane są odrębne karty katalogowe producentów. Biorąc pod uwagę, fakt podnoszony na wstępie, że karta katalogowa opraw nie jest dostosowywana pod konkretne postępowanie oraz fakt, że Zamawiający nie wymagał by wszystkie parametry a zwłaszcza parametry komponentów sterujących, zasilaczy były potwierdzone tą kartą, to nie sposób wywodzić, że przedłożone wymagane przedmiotowe środki dowodowe są złe. Powszechnym jest, że kwestionowane przez Odwołującego parametry zwyczajowo nie występują w kartach katalogowych opraw a informacje w tym zakresie prezentowane są w odrębnych kartach tych producentów /urządzeń tj. zasilaczy, których producentem nie jest producent opraw. W przypadku odmiennego stanowiska Izby, w zakresie zarzutów, z ostrożności procesowej Przystępujący wskazuje, że zgodnie z SWZ a zwłaszcza ogłoszeniem o zamówieniu (pkt 5.10.) Ogłoszenia), Zamawiający przewidział, że przedmiotowe środki dowodowe podlegające uzupełnieniu po złożeniu oferty Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, jak również pobranej od Zamawiającego dokumentacji oryginalnej na czas wydania orzeczenia i sporządzenia uzasadnienia, w tym w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Programu Funkcjonalno - Użytkowego zwanego dalej „PFU” wraz z odpowiedziami na pytania (odpowiedzi na pytanie 4, 6, 16, 37 z 10.08.2023 r.),

oferty Przystępującego wraz z załączonymi kartami katalogowymi opraw oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.09.2023 r.

Poza tym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone przez Zamawiającego na rozprawie:

1. wydruk karty katalogowej na oprawę tego samego producenta z tej samej rodziny, z której wynika, iż montaż jest możliwy w przedziale 40-76 mm;
2. wydruk karty katalogowej takiej jak złożona została w postępowaniu zwracając uwagę na to, że oprawa rożni się jedynie ozdobną nasadką od tej karty złożonej wcześniej. Jednocześnie wyliczył na drugiej stronie bazując na rysunku orientacyjną wysokość uchwytu montażowego 90 mm.

Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone przez Przystępującego na rozprawie:

1. wydruk karty katalogowej Osram zasilacza zawierającego wymóg sterowania w formie astro-dim na okoliczność, że zasilacze mają własne karty katalogowe;
2. wizualizacje oprawy na potwierdzenie stanowiska wynikającego z jego pisma procesowego, co do zarzutu dotyczącego wysokości oprawy na słupie;
3. korespondencje z przedstawicielem producenta Lug celem wykazania wymiarowania (złożonej wizualizacji oprawy), jako pochodzącej od producenta.

Jednocześnie Przystępujący okazał kartę katalogową Lug wraz z instrukcją montażu oprawyLug taką jak złożył do oferty na potwierdzenie informacji z pisma procesowego co do średnicy nasadzenia oprawy na słupie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pollight w sytuacji, w której treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Pollight, podczas gdy wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w Postępowaniu, co w konsekwencji narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
3. art. 107 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i zaniechanie wezwania wykonawcy Pollight do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania.

W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma procesowego Przystępującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał: „(…) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp W opinii Zamawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut 1

Odwołujący wskazuje, że jedna z zaproponowanych przez wykonawcę POLLIGHT opraw parkowych i ozdobnych AVENIDA HERITAGE firmy LUG - nie spełnia wymagań opisanych w SW Z i załącznikach do SW Z w zakresie możliwości montażu oprawy nasadowo na słupie o średnicy 50-60 mm.

Zgodnie z zapisami w dostarczonej karcie technicznej oprawy AVENIDA HERITAGE, jest ona dedykowana do montażu na słupie o średnicy 60/76 mm:

„Montaż: na słupie o średnicy 60/76 mm, przy pomocy uchwytu (w Komplecie)” W tym miejscu należy stwierdzić, że zapis ten w żadnym stopniu nie koliduje z wymaganiami Zamawiającego.

Możliwość oprawy na słupie o średnicy 60/76 mm oznacza, że oprawa ta może być również montowana na słupie o nieco mniejszej średnicy (w tym wymaganej 50/60 mm), gdyż uchwyt montażowy ma szerokość wewnętrzną lekko większą niż 76 mm, a mocowanie oprawy nasadowo na słupie odbywa się poprzez dokręcenie śrub kontrujących na odpowiednią odległość (w środku uchwytu montażowego). Gdyby Zamawiający wymagał możliwości montażu oprawy nasadowo na słupie o szerokości np. 70 mm, a oprawa miałaby opis w karcie technicznej o możliwości montażu na słupie o szerokości do 60 mm, wówczas oprawa nie spełniałaby wymagań, gdyż otwór w uchwycie montażowym byłby węższy niż średnica słupa - i taka oprawa zostałaby odrzucona przez Zamawiającego. Zamawiający jednak wymagał, aby oprawa miała możliwość montażu nasadowego na słupie o średnicy 50 do 60 mm, co w przypadku proponowanej oprawy AVENIDA

HERITAGE jest całkowicie możliwe. Zamawiający uznał więc zaproponowane rozwiązanie jako równoważne, gdyż nie tylko spełnia wymagania opisane przez Zamawiającego, ale również daje mu możliwość - w ewentualnej przyszłości - na montaż tych opraw na słupach o nieco szerszej średnicy, gdyby zaszła potrzeba wymiany lub modernizacji słupów pod oprawy parkowe i ozdobne.

Zastosowane przez Odwołującego wniosek o automatyczne wykluczenie oprawy posiadającej szerszy niż wymagany przez Zamawiającego zakres średnic montażu byłby niezgodny nie tylko ze stanem faktycznym, ale również z dotychczasowym orzecznictwem Izby.

Np. w wyroku w sprawie KIO 813/18 z dnia 11 maja 2018 r. Izba zgodziła się, że zaoferowanie większej dokładności pomiaru niż wymagana jest nie tylko zgodne z wymaganiami Zamawiającego, ale również bardziej dla niego korzystne. W niniejszym postępowaniu wykonawca zaoferował rozwiązanie, które poszerza możliwości montażu oprawy na słupach o również większej średnicy, co całkowicie czyni zadość wymaganiom Zamawiającego.

Podobnie w wyroku z dnia 9 września 2021 roku, sygn. akt KIO 2520/21, gdzie Izba stwierdziła, iż „o niezgodności treść oferty z postanowieniami SiW Z można mówić w przypadku pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. (...)

W niniejszym przypadku oferta wykonawcy spełnia minimalne wymagania Zamawiającego, więc nie można wnioskować o jej odrzucenie na wskazanej podstawie.

Odwołujący wskazuje również zapis Zamawiającego z SWZ o treści:

Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania dodatkowych dokumentów, potwierdzających spełnienie wymagań opisanych w SWZ, PFU i pozostałych dokumentach przetargowych.”

Oraz „Odpowiedź nr 37”:

„Zamawiający wymaga, aby do oferty dołączyć karty techniczne opraw potwierdzające spełnienie warunków opisanych w SWZ i PFU. Pozostałe dokumenty będą składane na żądanie Zamawiającego. ” W opinii Odwołującego Zamawiający mógł, a nie skorzystał z prawa wezwania wykonawcy POLLIGHT do złożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań opisanych w SW Z. Zamawiający w tym miejscu wyjaśnia, iż przedmiotowy zapis został przez Zamawiającego zastosowany w celu zabezpieczenia się Zamawiającego przed nieznanymi urządzeniami wątpliwej jakości nieznanych producentów, o trudnych do potwierdzenia parametrach technicznych. Ponieważ praktycznie wszyscy wykonawcy złożyli oferty opraw parkowych produkcji Philips (Signify), LUG lub Schreder, czyli uznanych i obecnych od wielu lat na rynku producentów, Zamawiający nie musiał wzywać wykonawców do przedstawienia dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań technicznych, gdyż wszystkie te dane i dokumenty są możliwe do pobrania na ogólnodostępnych stronach www wymienionych wyżej producentów. Skoro Zamawiający miał możliwość sprawdzenia parametrów i danych opraw, to nie musiał w tym celu wzywać wykonawców do dostarczenia kolejnych dokumentów, aby ocenić, czy proponowane przez nich rozwiązania spełniają jego wymagania.

Zatem zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut 2

Następnie Odwołujący wskazuje, iż jedna z zaproponowanych przez wykonawcę POLLIGHT opraw - AVENIDA HERITAGE - nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie maksymalnej wysokości oprawy.

W Załączniku nr 4 do SW Z - PFU - Zamawiający opisał w wymaganiach dotyczących parametrów i właściwości opraw parkowych i ozdobnych przeznaczonych do zainstalowania, w ppkt k) wymóg określający maksymalną wysokość oprawy parkowej 50 cm ± 5%, co daje w efekcie maksymalna wysokość 525 mm:

W opinii Odwołującego jeden z zaoferowanych przez POLLIGHT produktów nie spełnia ww. warunków zamówienia, gdyż z przedstawionej karty katalogowej oprawy Avenida Heritage Lens LED wynika, że wysokość tej oprawy wynosi 570 mm.

Odwołujący jednak - celowo lub poprzez przeoczenie - nie wskazał w swoim odwołaniu, że przywołana wysokość oprawy AVENIDA HERITAGE obejmuje zarówno samą oprawę, jak i uchwyt montażowy. Zwyczajowo nie dodaje się długości uchwytu mocującego do długości/wysokości oprawy, gdyż często zdarza się, że uchwyt ten może być mocowany pod różnymi kątami, i wówczas jego długość ma lub nie ma wpływu na długość/wysokość całkowitą oprawy.

Poniższa wizualizacja jednej z opraw pokazuje to dokładnie: (…) Tak więc długość/wysokość oprawy zawsze jest rozpatrywana w odniesieniu do samej oprawy, bez uchwytu montażowego - chyba, że Zamawiający określiłby to inaczej w SW Z.W niniejszym postępowaniu takiego dookreślenia nie było, więc Zamawiający traktował zarówno długość opraw ulicznych, jak i wysokość opraw parkowych jako wielkości bez uwzględnienia uchwytu montażowego, który jest nasadzany na słup lub wysięgnik i nie stanowi elementu rzeczywistej długości lub wysokości oprawy. Oprawa AVENIDA HERITAGE bez uwzględnienia uchwytu montażowego ma wysokość około 50 cm, a więc spełnia wymagania Zamawiającego.

O powyższym traktowaniu tego parametru świadczy również pytanie nr 6 do SW Z i odpowiedź Zamawiającego w poniższej treści:

Pytanie nr 6 Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dla opraw parkowych jako rozwiązanie równoważne potraktuje oprawy

których: - maksymalna wysokość oprawy 80cm (bez uwzględnienia uchwytu nasadowego), przy spełnieniu pozostałych zapisów PFU Odpowiedź nr 6 Propozycja Wykonawcy oznacza, że razem z uchwytem nasadowym oprawa mogłaby mieć około 100 cm wysokości, co jest zdecydowanie za dużą wielkością. Z rozeznania Zamawiającego wynika, że na rynku jest dużo opraw ozdobnych spełniających wymagania opisane w SW Z. Zamawiający zatem podtrzymuje swoje wymagania i nie zaakceptuje opraw o wysokości 80 cm.

Zamawiający podkreśla jednocześnie, że w żadnym miejscu SW Z i załączników nie było wymagania Zamawiającego do przedstawienia przez wykonawców dwóch typów opraw parkowych - zwykłych i ozdobnych. Nawet wymagania techniczne dla ewentualnych dwóch typów opraw zawarte były w jednym opisie. Również niektórzy wykonawcy złożyli tylko jedną proponowaną oprawę parkową - i nie był to dla Zamawiającego powód do odrzucenia ofert.

Analizując ofertę wykonawcy POLLIGHT Zamawiający doszedł do wniosku, że być może, dla ujednolicenia wizerunku Gminy oraz ułatwienia przyszłych prac konserwacyjno-naprawczych, warto będzie zdecydować się tylko na jeden typ oprawy parkowo-ozdobnej, co zresztą zaproponowali niektórzy wykonawcy w swoich ofertach. Ponieważ i oprawa ARTERA LED, i AVENIDA HERITAGE, zaproponowane przez wykonawcę POLLIGHT, spełniały wymagania Zamawiającego, Zamawiający zaczął rozważać zastosowanie tylko jednego typu oprawy parkowej. Niewątpliwie nawet w opinii Odwołującego, jedna z zaproponowanych przez wykonawcę POLLIGHT opraw parkowych - ARTERA LED - spełnia wszystkie wymagania, więc Zamawiający ma prawo wyboru. Nie zmienia to faktu, że w opinii Zamawiającego zaproponowane oprawy spełniają opisane przez Zamawiającego minimalne wymagania techniczne.

Zatem zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 107 ust. 2 Pzp W opinii Zamawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut 3

Odwołujący wskazuje, dostarczone przez wykonawcę POLLIGHT karty katalogowe opraw parkowych - ARTERA LED i AVENIDA HERITAGE - nie uwzględniały wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji technicznych i parametrów, a Zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia tych informacji.

Dotyczyło to następujących funkcji i parametrów: a) układ zasilający o interfejsie DALI lub 1-10 V, umożliwiający sterowanie natężeniem oświetlenia i innymi funkcjami opisanymi w dziale: system sterowania oświetleniem. b) Dla wszystkich pozostałych opraw Zamawiający przewiduje sterowanie w formule AstroDim, z zaprogramowaną minimum pięciostopniową redukcją mocy, zgodnie z zaakceptowaną ofertą Wykonawcy, spełniającą wymagania Zamawiającego; c) PF (współczynnik mocy) zasilacza oprawy dla mocy nominalnej zasilacza przed jego zaprogramowaniem PF>0,95 (cos $ >0,95) lub tg (J><0,4.

Należy w tym miejscu stwierdzić, że karty techniczne opraw i elementów sterowania nie zawsze zawierają wszystkie drobiazgowe parametry oraz informacje techniczne, głownie ze względów objętościowych. Część z nich jest opisana na stronach producenta, część je do pobrania z formie oddzielnych dokumentów. Nie oznacza to jednak automatycznie, że proponowane urządzenia nie spełniają wszystkich wymagań, a jedynie to, że niektóre informacje mogą być dostępne gdzie indziej. Zamawiający może wówczas wezwać wykonawcę do uzupełnienia danych i informacji, jeżeli nie ma lub nie chce samodzielnie sprawdzić brakujących informacji.

Zamawiający, jak już to opisał powyżej, miał dostęp do ogólnodostępnych stron producentów oświetlenia - Philips, Schreder czy LUG. Są to uznani producenci, oferujący urządzenia wysokiej, porównywalnej jakości i o porównywalnych funkcjonalnościach. Na stronach tych dostępne są informacje - między innymi - zarówno o formułach sterowania oświetleniem i stosowanych interfejsach, jak i o współczynnikach mocy. Zamawiający zatem nie miał obowiązku wzywać wykonawcy do dostarczenia informacji, które sam mógł bez większego wysiłku pozyskać, w dodatku z ogólnodostępnych stron uznanych producentów, co samo w sobie już było pewną gwarancją prawdziwości tych danych. Jeżeli uznamy, że karta techniczna zawiera prawdziwe dane, sygnowane przez producenta, to jednocześnie należy uznać, że dane na stronach internetowych producentów również są prawdziwe. Dodatkowo Zamawiający był i jest w kontakcie z wieloma gminami z regionu, które już zdążyły przeprowadzić modernizację oświetlenia, i w których zastosowano oprawy właśnie trzech wspomnianych czołowych producentów - Philips, LUG, Schreder. Zamawiający miał więc dodatkowe informacje, czy na przykład oprawy tych producentów umożliwiają zastosowanie planowanych formuł sterowania, co zresztą legło u podstaw samego tworzenia SW Z i załączników. Trudno byłoby wymagać funkcji sterowania, co do których Zamawiający nie miałby pewności, że są możliwe do osiągnięcia i zostały już sprawdzone przez innych Zamawiających.

Ponownie, Zamawiający w SW Z zastrzegł sobie prawo do wezwania wykonawców do złożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań opisanych w postępowaniu przetargowym. Jest to jednak prawo Zamawiającego, a nie obowiązek, jeżeli brakujące informacje Zamawiający mógł pozyskać samodzielnie, szybciej i bez roztrząsania wątpliwości, czy przedstawiona karta techniczna na pewno jest prawdziwa - a z wiedzy Zamawiającego wynika,

że zdarzają się fałszerstwa kart technicznych i ich przerabianie tak, aby sprostać wymogom przetargów. W momencie, w którym Zamawiający samodzielnie pozyskał informacje z wiarygodnych źródeł - stron www producentów oświetlenia oraz kilku gmin z terenu województwa dolnośląskiego, które już przeprowadziły modernizację oświetlenia - nie miał on potrzeby ani tym bardziej obowiązku wzywać wykonawcy do uzupełnienia danych. Dodatkowe znaczenie miała tutaj szybkość sprawdzenia niezbędnych informacji, jako, że Zamawiający musiał już unieważnić pierwsze postępowanie na modernizację oświetlenia ze względu na przekroczenie przez złożone oferty dostępnego budżetu zadania. Realizacja zadania jest dofinansowana ze środków programu POLSKI ŁAD, i jeżeli Zamawiający mógł zrobić coś szybciej sam, niż wzywając wykonawcę do złożenia kolejnych dokumentów, to tak zrobił.

Reasumując:

1. Oferta wykonawcy POLLIGHT Sp. z o.o. spełnia wymagania Zamawiającego opisanew SW Z i załącznikach. Informacje nie zawarte w kartach technicznych są dostępne na stronach producentów opraw.
2. Zamawiający nie miał obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełnienia danych, jeżeli mógł te dane samodzielnie pozyskać lub sprawdzić na stronach producenta.
3. Zamawiający nie miał zatem podstaw do odrzucenia oferty POLLIGHT Sp. z o.o., gdyż spełniała ona opisane wymagania. (…)”.

Izba przywołuje wskazane w pismach treść ogłoszenia o zamówieniu, postanowienia SW Z, PFU, treść odpowiedzi na pytania nr 4, 6, 16, 37 z 10.08.2023 r., oferty Przystępującego wraz z załączonymi kartami katalogowymi opraw.

W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu pierwszego i drugiego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Jednocześnie z uwagi na ich charakter Izba odniesie się do nich łącznie.

Względem zarzutu dotyczącego osadzenia, montażu oprawy na słupie, to należy zauważyć, że chodziło o słup o średnicy 50-60 mm, czyli słup pomiędzy średnicą 50-60 mm (pkt 1.3.4.lit. m str. 17 PFU). Wymóg nie został określony w ten sposób, że oprawa miała być nasadzona na słupie o średnicy 50 mm, gdyby tak było to określono by, że montaż oprawy ma być osadzony nasadowo na słupach o średnicy 50 mm i 60 mm. Został wskazany przedział, niewątpliwie rozwiązanie uchwytu nasadowego o średnicy 60mm zostało potwierdzone, tj. ten parametr kartą spełnia to wymaganie, mieści się w przedziale. Dodatkowo niezależnie od potwierdzenia wymogu Przystępujący wykazał poprzez instrukcję montażu zaoferowanej oprawy wskazaną w piśmie procesowym okazaną na rozprawie, że istnieje możliwość montażu na słupach o średnicy między 48-76 mm. Powyższe jest zgodne ze stanowiskiem Zamawiającego z rozprawy i karty katalogowej oprawy złożonej przez Zamawiającego na rozprawie co prawda innej niż w ofercie, lecz tego samego producenta z tej samej rodziny opraw. W ocenie Izby, kwestia zastosowania śrub kontrujących (okoliczność nie kwestionowana przez Odwołującego) jedynie potwierdza możliwość stabilnego nasadzenia na słupie, brak jest podstaw do kwestionowania stabilności takiej oprawy na słupie. Kwestia równoważności ma charakter poboczny i nie wpływa na stanowisko Izby w przedmiocie tego zarzutu.

W zakresie wysokości osadzenia oprawy na słupie, to Izba wskazuje, że chodziło o wymóg określający maksymalną wysokość oprawy parkowej 50 cm±5% (pkt 1.3.4.lit. k str. 17 PFU), z zastrzeżeniem „bez uwzględnienia uchwytu nasadowego” (pkt 1.3.4 str. 23 PFU). Okoliczność, że parametr ten należało odczytywać „bez uwzględnienia uchwytu nasadowego” było okolicznością bezsporną i nie kwestionowaną przez Odwołującego na rozprawie. Jednocześnie, Izba wskazuje, że Zamawiający nie określił minimalnej, ale jedynie maksymalną wysokość oprawy bez uwzględnienia uchwytu nasadowego. Zgodnie z wyliczeniami Przystępującego potwierdzonymi wizualizacją pochodząca od producenta, co potwierdza korespondencja prowadzona z jego przedstawicielem wynosi 451, 5 mm (45, 15 cm). Odwołujący odmiennie rozumiał maksymalnie, jako 475-525 mm (z uwzględnieniem ±5% od 50 cm). Jednakże, Odwołujący abstrahował od tego, że Zamawiający określił jedynie maksymalną wysokość oprawy, a nie minimalną, w konsekwencji wysokość podana przez Przystępującego mieści się w wymogu. Naturalnie bez uwzględnienia uchwytu nasadowego. Izba wzięła także pod uwagę, że takie przeliczenie dokonane przez Zamawiającego na wydruku karty katalogowej oprawy takiej jak załączona do oferty, tj. na rysunku oprawy także szereguje wysokość oprawy w wymogu, który miał charakter maksymalny.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

O dnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający częściowemu uwzględnieniu, co do braku potwierdzenia w kartach katalogowych Przystępującego w zakresie parametrów sterowania w formule Astro-Dim z zaprogramowaną minimum pięciostopniową redukcją mocy oraz informacji o współczynniku mocy PF zasilacza oprawy dla mocy nominalnej zasilacza przed jego zaprogramowaniem PF≥0,95 (cos ϕ ≥0,95) lub tg ϕ≤0,4. Izba rozpatrzyła niniejszy zarzut wobec oddalenia dwóch poprzednich.

Jeżeli w zakresie układu zasilania o interfejsie DALI lub 1-10 wymóg tej znajduje sięw kartach katalogowych opraw Artera LED i Avenida Heritage Lens LED, czego nie kwestionował na rozprawie Odwołujący, a co zostało wykazane w piśmie

procesowym Przystępującego, to w pozostałym zakresie konieczne jest wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 Pzp przedmiotowych środków dowodowych, tj. kart katalogowych opraw Artera LED i Avenida Heritage Lens LED. W ocenie Izby na str. 17 i 18 PFU, czyli dwukrotnie, w tym na początku przed przedstawieniem parametrów technicznych, PFU wyraźnie stanowi, iż: „VI. Do oferty należy dołączyć karty katalogowe opraw na potwierdzenie spełnienia powyższych parametrów”. Inaczej mówiąc wszystkich wymienionych. Wśród powyższych parametrów znajduje się sterowaniem w formule Astro-DIM (pkt 1.3.5 PFU), do których odsyła stwierdzenie z pkt 1.3.4 – „Każda oprawa ma być wyposażona w zasilacz lub sterownik umożliwiający realizacje funkcjonalności opisanych w pkt 1.3.5 PFU”, jak i PF (współczynnik mocy) zasilacza oprawy dla mocy nominalnej zasilacza przed jego zaprogramowaniem PF≥0,95 (cos ϕ ≥0,95) lub tg ϕ≤0,4.

W konsekwencji, z uwagi na niniejsze postanowienia, karty katalogowe opraw powinny potwierdzać także te parametry.

Wobec tego, Izba nakazała uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Kwestia ewentualnego wezwania do okazania dodatkowych dokumentów (str. m.in. 18 PFU, odpowiedź na pytanie 4, 37 z 10.08. 2023 r.) potwierdzających oferowane parametry techniczno-użytkowe, jako możliwości fakultatywnej, czy też tego, iż karty katalogowe nie zawsze zawierają wszystkie parametry jest wobec tak jednoznacznego postanowienia PFU bez znaczenia. Zamawiający niewątpliwie bowiem określił jakich parametrów oczekuje w kartach katalogowych opraw.

Jednocześnie jeśli przewidział możliwość uzupełnienia innych, dodatkowych dokumentów potwierdzających oferowane parametry techniczno-użytkowe opraw, to tym bardziej należy uznać, że dopuścił możliwość uzupełnienia kart katalogowych opraw, co zresztą wprost wynika z pkt 5.10 ogłoszenia o zamówieniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 13 600 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Jednocześnie Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów w oparciu o § 7 ust. 5 wskazanego wyżej rozporządzenia. Uznając, że przemawia za tym rodzaj uwzględnionego zarzutu, jego waga, jak i sytuacja procesowa, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu. Przede wszystkim uwzględniony zarzut Odwołującemu daje szansę na osiągnięcie celu wynikającego z wniesionego odwołania i przybliża go do uzyskania zamówienia, gdy Przystępujący nie uzupełni skutecznie swoich przedmiotowych środków dowodowych.

Przewodniczący

………………………………