Wyrok KIO 2463/18 z 12 grudnia 2018

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowychw Tarnowskich Górach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie wycinki drzew i krzewów oraz urządzenie 4m pasów p.poż. na terenie działania PKP PLK S.A. Zakładu Linii Kolejowych w Tarnowskich Górachz podziałem na dwa zadania. Ogłoszenie o zamówieniu publicznym zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 września 2018r. pod poz. 2018/S 184-417420.

W dniu 29 listopada 2018r. Odwołujący - Raj - Inwest sp. z o.o.- wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U Andmar A. K. (dalej Andmar), w zakresie części 1 zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i niewykluczenie wykonawcy Andmar, który to wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
2. art. 91 ust. 1 Pzp przez jego naruszenie i wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z ostrożności również zarzucił naruszenie:
3. art. 26 ust. 1 lub ust. 4 Pzp w związku z art. 29 ust. 3a Pzp w związku z 8.9.2a SIW Z przez jego niezastosowanie i niewezwanie Andmar do złożenia wyjaśnień w zakresie podstawy zatrudnienia wskazanych pracowników. ewentualnie:
4. art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niezastosowanie i niewezwanie Andmar do uzupełnienia dokumentów w zakresie dysponowania co najmniej 1 pracownikiem posiadającym uprawnienia arborysty.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, wykluczenia Andmar z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Z ostrożności wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert i wezwanie Andmar do wyjaśnienia, ewentualnie uzupełniania dokumentów w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sferze zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zadania.

Z uwagi na czynności podjęte przez Zamawiającego bezpośrednio przed wniesieniem odwołania, odwołanie zostało podzielone na dwie części.

Odwołujący podniósł, że wykonawca Andmar nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia, ale przede wszystkim okazało się, że w złożonych dokumentach znajdują się informacje nieprawdziwe, na podstawie których Andmar powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.

Z pkt 8.9.2.2 SIW Z wynika, że warunkiem udziału w postępowaniu jest dysponowanie min. 6 osobami z uprawnieniami pilarza, w tym jednym arborystą. Andmar w części IV lit. B pkt 6 JEDz wskazał 10 osób – 10 pilarzy w tym 2 pilarzy arborystów. Osoby te zostały potwierdzone w złożonym przez wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 PZp Wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że co najmniej 4 ze wskazanych osób nie mogą być ujęte w wykazie, gdyż Andmar faktycznie nimi nie dysponuje. Odwołujący wskazał, że ujęty w wykazie M. S. – nigdy nie współpracował i nie współpracuje z Andmar, co więcej nie miał on nawet wiedzy o tym, że został ujęty w tym wykazie, o czym świadczy złożone przez niego oświadczenie, którego kopię załączono do odwołania. Ponadto, z informacji uzyskanych od M. S. wynika, że wskazany w wykazie A. Sz., który był jego wieloletnim współpracownikiem, od kilku lat mieszka i pracuje w Szwecji i nie prowadzi żadnej działalności zawodowej na terenie Polski. Odwołujący wskazał, że w związku z chęcią podjęcia współpracy w celu realizacji innego zamówienia, kontaktował się ze wskazanym w wykazie K. K., który oświadczył, że nie posiadał i nie

posiada uprawnień arborysty. Najbardziej kuriozalnym przypadkiem jest wskazanie przez Andmar w wykazie A. W., który od ponad 3 lat nie żyje.

Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności świadczą o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, bowiem Andmar w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co więcej działanie Andmar wpisuje się w znamiona przestępstwa, o którym mowa w art. 305 kk. Nawet, jeśli uznać, że pomimo tych nieprawdziwych informacji dotyczących wskazanych przez Andmar pilarzy , wskazano wymaganych 6 pracowników z takimi uprawnieniami, to niewątpliwie wykonawca nie wykazał dysponowania ani jednym arborystą, gdyż M. Sz. nie miał wiedzy o tym, iż znalazł się w ofercie wykonawcy i nie łączy do nimi żaden stosunek obligacyjny, a K. K. nie posiada wymaganych uprawnień. W konsekwencji Andmar nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający co do zasady powinien wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. W świetle jednak pozostałych zarzutów takie wezwanie nie jest konieczne, gdyż wykonawca winien zostać w pierwszej kolejności wykluczony. Przemawia za tym także fakt, że Andmar składał ofertę na dwie części zamówienia, a zgodnie z 8.9.2.2 w takim przypadku musiał dysponować w sumie 10 pilarzami w tym 2 arborystami, więc nie spełniłby warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał także na inną nieprawidłowość w ofercie Andmar polegającą na tym, że w dokumencie JEDZ wskazano w odniesieniu do 6 wymienionych osób, że zatrudnieni są oni na podstawie umów cywilnoprawnych, co do pozostałych 4 w ogóle nie wskazano podstawy ich zatrudnienia. W wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, Andmar wskazał co prawda podstawę dysponowania wszystkimi 10 osobami, jednak we wszystkich 10 przypadkach podał, że podstawą tą są umowy cywilnoprawne, co pozostaje w sprzeczności z wymaganiami SIW Z. Okoliczność ta winna zostać wyjaśniona w toku badania ofert, jednak Zamawiający tego zaniechał.

W związku z czynnościami podjętymi przez Zamawiającego w dniu 28 listopada 2018r. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuścił się następujących naruszeń:

1. art. 26 ust. 3 Pzp przez jego błędne zastosowanie i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień po wcześniejszym dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.art. 91 Pzp przez wybranie oferty wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3.art. 7 Pzp w zw. z art. 180 PZP poprzez nierówne traktowanie wykonawców, polegające na dopuszczeniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 PZP po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bez wcześniejszego unieważnienia tej czynności i w konsekwencji do ograniczenia Odwołującemu możliwości skorzystania z przewidzianych w ustawie środków ochrony prawnej.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wskazanych w pierwszej części odwołania. Odwołujący wskazał, że w dniu 28 listopada 2018r., tj. na dzień przed upływem terminu do wniesienia odwołania, Zamawiający przesłał stanowisko w sprawie złożonego w dniu 23 listopada 2018r. wniosku o dokonanie autokorekty w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z przesłanego stanowiska wynikało, że Zamawiający wezwał Andmar do złożenia w trybie art. 26 ust.3 Pzp wyjaśnień i wykazania spełniania warunku dysponowania 6 osobami z uprawnieniami pilarza w tym 1 arborystą. Odwołujący zaznaczył, że z uwagi na upływ terminu na wniesienie odwołania, nie miał możliwości zapoznać się ani z wyjaśnieniami Andmar ani z nowym wykazem osób, który został przez tego wykonawcę złożony. W ocenie Odwołującego uzupełnienie wykazu osób było niedopuszczalne, gdyż podobnie jak w przypadku wezwania do wyjaśnienia, doprowadziło do modyfikacji oferty w zakresie rzekomego potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę już po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że dokonane przez Zamawiającego czynności w sposób dotkliwy ograniczają możliwości skorzystania przez innych uczestników postępowania z przewidzianych w PZP środków ochrony prawnej.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione z uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 2 Pzp.

Zamawiający argumentował, że jest zamawiającym sektorowym i jest zobowiązany do stosowania przepisów ustawy jeżeli wartość zamówienia przekracza 443 000 Euro, tymczasem wartość zamówienia, wynikająca z ogłoszenia o zamówieniu z dnia 25 września 2018r. sekcja II wynosi 925 469,24 zł (zadanie 1) oraz 574 530, 76 zł (zadanie 2), co daje łącznie kwotę 1 500 000zł netto tj. kwotę mniejszą niż określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, termin na wniesienie odwołania wynosi 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania. Zamawiający wskazał, że przesłał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 19 listopada 2018r, zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 24 listopada 2018r. Błędne pouczenie dla wykonawców, zawarte w postanowieniach SIW Z co do terminu na wniesienie odwołania, nie zwalniało wykonawcy od sprawdzenia i samodzielnego ustalenia właściwego, zgodnego z przepisami ustawy, terminu do wniesienia środka odwoławczego.

Izba nie podzieliła tej argumentacji i uznała, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10 - dniowego terminu do jego wniesienia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej tak jak dla zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp - zarówno w treści ogłoszenia o zamówieniu jak i treści SIW Z Zamawiający pouczył, że termin na wniesienie odwołania wynosi, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia.

Ponadto z wyjaśnień Zamawiającego, złożonych w toku posiedzenia przed Izbą, wynika, że zamówienie polegające na wykonaniu wycinki drzew i krzewów nie jest jedynym zamówieniem tego rodzaju udzielanym przez tego Zamawiającego w tym roku budżetowym. Zamawiający wyjaśnił, że na początku roku 2018r. udzielił zamówienia w przedmiocie wycinki drzew i krzewów o wartości ok. 4 mln zł w innych rejonach i procedurę tę przeprowadził zgodnie z jej wartością jako przekraczającą kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W ocenie Izby, mimo iż wartość szacunkowa tego konkretnego zamówienia publicznego nie przekracza progów unijnych, to jednak mając na uwadze udzielone uprzednio w tym samym roku budżetowym zamówienia tego samego rodzaju, a także działania samego Zamawiającego polegające na prowadzeniu przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne w

procedurze unijnej, należy uznać, że termin na wniesienie odwołania wynosił 10dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Przyjęcie za słuszne stanowiska Zamawiającego, stanowiłoby naruszenie zakazu dzielenia zamówienia na odrębne części w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości i stosowania przepisów ustawy (art. 5b pkt 2 Pzp).

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

Izba ustaliła, że w pkt 8.9.2.2 SIW Z Zamawiający określił, że warunkiem udziałuw postępowaniu jest dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: - dla zadania nr 1 - min. 6 osobami z uprawnieniami pilarza, w tym 1 arborystą. - dla zadania nr 2 – min. 4 osobami z uprawnieniami pilarza, w tym 1 arborystą.

W przypadku złożenia ofert na więcej niż jedno zadanie niezbędną ilość osób należy odpowiednio zsumować.

Wykonawca Andmar w części IV lit. B pkt 6 dokumentu JEDz wskazał 10 osób - 10 pilarzyw tym 2 pilarzy arborystów.

Osoby te zostały również wskazane w złożonym przez wykonawcę, w trybie art. 26 ust. 1 Pzp „Wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia”.

W wyniku wezwania Zamawiającego, wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawca Andmar w dniu 27 listopada 2018r przedstawił dokument w postaci wykazu osób wraz z oświadczeniami i kopiami uprawnień, który zastąpił wykaz złożony z ofertą.

W ocenie potwierdził się Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Z dowodów przestawionych przez Odwołującego, które nie zostały w żaden sposób podważone przez Zamawiającego wynika, że pięć osób spośród wskazanych w wykazie albo zostało wskazanych bez ich wiedzy i woli albo też nie posiadają oni uprawnień arborysty, jakie zostały im przypisane przez wykonawcę Andmar. Z oświadczenia p. M. Sz. – wskazanego na stanowisko pilarza arborysty - wynika, że nie współpracuje i nie współpracował z Andmar i nie ma on świadomości, iż został wskazany w wykazie. Oświadczył on także, że p. A. Sz. od kilku lat mieszka i pracuje w Szwecji i nie prowadzi żadnej działalności na terenie Polski. Z oświadczeń p. K. K. - wskazanego na stanowisko pilarza arborysty wynika, że nie posiadał on w dniu składania ofert uprawnień arborystycznych, pozwalających na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie miał on wiedzy o ujęciu jego osoby w wykazie złożonym przez Andmar (oświadczenia z dnia 22.11.2018r). Niewątpliwym jest także fakt, że p. A. W. – wskazany w poz. 6 wykazu - od ponad 3 lat nie żyje (akt zgonu z 16.05.2016r.). Z kolei z oświadczenia p. M. K. wynika, że nie wyraził on zgody na podanie jego osoby w wykazie sporządzonym przez Andmar i nie deklarował temu wykonawcy woli podjęcia jakiejkolwiek współpracy w przyszłości (oświadczenie z dnia 4.12.2018r.).

Niewątpliwie zatem wykonawca Andmar w złożonym wykazie przedstawił informacje nieprawdziwe, wprowadzając tym samym Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Działaniu wykonawcy Andmar należy przypisać co najmniej rażące niedbalstwo, polegające na niezachowaniu elementarnych, minimalnych zasad zachowania przy podaniu informacji dotyczących osób wskazanych do wykonania zamówienia.

Rażące niedbalstwo jest postacią winy nieumyślnej i mamy z nim do czynienia wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale narusza pewne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość. Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 10.03.2004 r., sygn. IV CK 151/03 wskazał, iż„ Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej, (...).

Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik obiektywny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie takich dotyczących ich reguł, jak; zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy prawne, pragmatyki zawodowe zwyczaje itp.”.

Jak wynika ze złożonych przez Odwołującego dowodów, wykonawca Andmar nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie mógł dysponować pięcioma spośród dziesięciu, ujętych w wykazie osób, w tym dwoma arborystami (p. M. Sz. oraz K. K.).

Niewątpliwe ziszczenie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp polegającej na wprowadzeniu zamawiającego w błąd w wyniku rażącego niedbalstwa lub celowego działania, skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy Andmar z udziału w postępowaniu i wyłącza możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu wykonawcy Andmar do uzupełniania wykazu osób naruszało przepis art. 26 ust. 3 Pzp i w efekcie doprowadziło ono do niedopuszczalnego wytworzenia nowego oświadczenia woli. Na marginesie zauważyć trzeba, że wykonawca Andmar w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił nowy wykaz osób, potwierdzając tym samym, że zarzuty dotyczące osób wskazanych w pierwotnym wykazie potwierdziły się.

W konsekwencji, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, uznając, że wykazane naruszenia przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania, bowiem doprowadziły do wyboru oferty wykonawcy, który winien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wykluczenie wykonawcy A. K., prowadzącego działalność pod nazwą PPHU ANDMAR A. K. z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).

Przewodniczący

………………….…. .