Wyrok KIO 239/21 z 19 lutego 2021

1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę InterHall Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach i:
2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę InterHall Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachtytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………

Sygn. akt

KIO 239/21

Zamawiający – Miasto Zabrze z siedzibą w Zabrzu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Przebudowa boiska treningowego i budowa tymczasowej hali namiotowej na terenie byłego Stadionu KS Koksownik wraz z zapleczem".

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca InterHall Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 20 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie wykluczenia oraz odrzucenia oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy: - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku — Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Panorama pomimo tego, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Panorama pomimo tego, że wykonawca ten przedłożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ w zakresie przedłożonych kosztorysów ofertowych; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 30 ust. 5 pzp oraz art 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Panorama pomimo tego, że wykonawca ten przedłożył ofertę niezgodną z treścią SIW Z w zakresie ujętego w ofercie podkładu poliuretanowego w miejsce określonego w treści SIW Z podkładu lateksowego, nie dochowując wymogów dotyczących rozwiązań równoważnych; - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy Panorama pomimo tego, że wykonawca ten zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z treścią SIW Z w zakresie zgodności granulatu EPDM z wymogami w zakresie wielopierścieniowych węglowodorów aromatycznych oraz spełnienia parametrów sportowych (pochłanianie uderzeń, opór obrotowy, odkształcenie pionowe oraz zredukowane toczenie piłki) - naruszenie art. 26 ust. 3 pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Panorama do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w treści Rozdziału 5.2.5.1.6 oraz 5.2.5.1.9 SIW Z, pomimo że przedłożone przez wykonawcę Panorama dokumenty nie potwierdzają spełnienia przez oferowane roboty budowlane wymogów Zamawiającego; - naruszenie art. 26 ust. 3 pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Panorama do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w treści Rozdziału 5.2.1.A SIW Z, pomimo że przedłożony przez wykonawcę Panorama dokument nie potwierdzają spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: •unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano w dniu 15 stycznia 2021 roku; •dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert; •odrzucenia oferty Panorama Obiekty Sportowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; •wykluczenia wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z uwagi na to, że wskutek co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu.

Pismem z dnia 11 lutego 2021 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami

zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania z​ e środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 21 stycznia 2021 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 25 stycznia 2021 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie (zwanego dalej: „Przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „Przebudowa boiska treningowego i budowa tymczasowej hali namiotowej na terenie byłego Stadionu KS Koksownik wraz z zapleczem”.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania jak również dokumenty i dowody składane - przez Zamawiającego, Odwołującego i Przystępującego – razem z pismami procesowymi oraz w toku rozprawy.

Izba zgodziła się z Zamawiającym i Przystępującym, że nie ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Niewystarczające jest, w ocenie Izby powoływanie się na inne postępowania o udzielenie zamówienia – w tym na dokumentację niniejszego postępowania. To, że analogiczne dokumenty zostały złożone w obu postępowaniach nie świadczy o złożeniu nieprawdziwych informacji w niniejszym postępowaniu. Argumentacja Odwołującego opiera się jedynie na ewentualnym podobieństwie/analogiczności tych dokumentów – co w ocenie Izby jest niewystarczające.

Ponadto zauważenia wymaga, ze w dniu 17 grudnia 2020 r. Przystępujący w wyznaczonym terminie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił kartę techniczną systemu grzewczo nadmuchowego 'BPW W 350 oraz T-PW W 580/UA firmy TERMONA potwierdzoną przez producenta tj. TERMONA M. B. oraz potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez Przystępującego. Analogicznie co do dokumentu, który wymagał zgodnie z zapisami SIW Z 5.2.58 1 ppkt 8 tj. Badanie potwierdzające, że nawierzchnia wraz z wypełnieniem spełnia wymagania normy PN-EN 13501-1+AI :2010 dla materiałów podłogowych klasy min Cfl-sl jako materiał trudnozapalny. W wyznaczonym terminie Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przedstawił wymagany dokument potwierdzony za zgodność z oryginałem przez Przystępującego. Zamawiający stwierdził, że przedłożone dokumenty potwierdzają spełnianie wyspecyfikowanych wymagań technicznych. Na podstawie złożonych przez Przystępującego dokumentów Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do w/w dokumentów a poza tym jak wskazano powyżej ewentualne podobieństwo dokumentów w jakimś zakresie nie przesadza, ze ziściły się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykonawca nie wykazał okoliczności wynikających z tego przepisu. Zatem w ocenie Izby zarzut ten podlegał oddaleniu.

Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – również zarzut ten należy uznać za niezasadny. Jak zauważył Zamawiający szczegółowo zbadał złożone kosztorysy ofertowe. Po dokonaniu czynności sprawdzenia i oceny kosztorysów Zamawiający stwierdził, iż w ofercie Przystępującego wystąpiły błędy lub różnice (w porównaniu do przedmiaru robót), w tym również wartości 0,00 zł dla pozycji 42d4.7 oraz 49d4.10 w kosztorysie: Drogi oraz dla pozycji 36d1.4, 86d2.2, 87d2.2 oraz 94d3 w kosztorysie:

Instalacje elektryczne. W zakresie stwierdzonych błędów lub różnic w kosztorysach ofertowych (w porównaniu do przedmiaru robót), w tym pozycji zawierających wartości zerowe. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że w postanowieniach SIW Z dotyczących ceny oferty Zamawiający nie ograniczył możliwości określenia cen jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w SIW Z skutku negatywnego w postaci odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł.

Ponadto we wzorze umowy załączonym do SIW Z w 7 pkt 3 dotyczącym wynagrodzenia Zamawiający jednoznacznie wpisał, że „Ceny jednostkowe robót podane w kosztorysie ofertowym nie ulegną zmianie i obowiązują do końca realizacji umowy”. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący potwierdził, że wszystkie pozycie o wartości 0,00 zł zostały uwzględnione w wycenie, a oferowana cena jest ceną brutto za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, Przystępujący tym samym potwierdził, że za wykonane ceny w ramach w/w pozycji nie otrzyma wynagrodzenia niższego za mniejszą ilość rzeczywistych robót oraz większego wynagrodzenia za wykonanie większej ilości danego asortymentu robót. W związku z tym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest również bezzasadny. Ponadto Przystępujący zauważył, że co do przedmiaru miał on charakter pomocniczy a główną podstawą do wyceny była dokumentacja projektowa. Ponadto co do pozycji 32 dotyczących krawężnika została analogicznie związana z pozycją ławy betonowej jak również utwardzeń znajdujących się w pobliżu krawężnika.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że nie dochował on wymogów dot. równoważności Zamawiający w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji zgodnie z zapisami SIW Z dopuścił stosowanie materiałów, wyrobów i urządzeń równoważnych w Części IV Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. W dniu 17 grudnia 2020 r w wyznaczonym terminie Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przedstawił wraz z wymaganymi dokumentami oświadczenie producenta dotyczące równoważności podkładu poliuretanowego wykorzystywanego w sztucznych trawach w porównaniu do podkładu lateksowego potwierdzone oświadczeniem dwóch laboratoriów sportowych będących oficjalnymi laboratoriami FIFA) potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Przystępującego. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że produkt równoważny do produktu, to który nie jest identyczni tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego funkcjonalności i parametry określone treści SIW Z. Równoważność została oceniona przez Zamawiającego na podstawie złożonych kart katalogowych, które potwierdziły, że oferowany produkt spełnia parametry wymagane przez Zamawiającego. Przystępujący przedstawił z wymaganymi dokumentami oświadczenie producenta dotyczące równoważności podkładu poliuretanowego wykorzystywanego w sztucznych trawach w porównaniu do podkładu lateksowego potwierdzone oświadczeniem dwóch laboratoriów sportowych będących oficjalnymi laboratoriami FIFA, które zgodnie z opinią biegłego Zamawiający uznał za równoważne. Laboratoria sportowe, które sporządziły w/w oświadczenia są laboratoriami, które wydały również dokumenty wymagane przez Zamawiającego w pkt 5 2 5. I I 5,25.12 SIW Z. W

związku z tym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art, 30 ust. 5 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowy. Zgodzić należało się z Zamawiającym i Przystępującym, że Odwołujący jedynie zdawkowo stwierdził, iż wybrany Wykonawca nie udowodnił równoważności oferowanego produktu. Zatem należało zgodzić się, ze Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił że podnoszony zarzut jest zasadny.

Odnośnie zarzutu naruszenia art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że zaoferował on przedmiot zamówienia niezgodny z treścią SIW Z w zakresie zgodności granulatu EPDM z wymogami w zakresie wielopierścieniowych węglowodorów aromatycznych oraz spełnienia parametrów sportowych (pochłanianie uderzeń, opór obrotowy, odkształcenie pionowe oraz zredukowane toczenie piłki) zarzut ten należy uznać za niezasadny.

Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIW Z wymagał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego przedstawienia na wezwanie: Raportu z badań przeprowadzonych przez akredytowany Instytut, dotyczący ferowanego granulatu gumowego EPDM potwierdzający zgodność z wymogami w zakresie zawartości W WA (wielopierścieniowych węglowodorów aromatycznych) oraz zgodnie z postanowieniami SIWZ 52.1. I ppkt 9: Raportu z badań testu Lisport XL na min 15.000 cykli zgodnie z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) syntetycznej Raport ma potwierdzać zachowanie parametrów sportowych takich jak: pochłanianie uderzeń, opór obrotowy, odkształcenie pionowe, 'redukowane tocznie piłki zgodnie z wytycznymi FIFA QUALIT) PROGR FOR FOOTBALL TURF (EDYCJA 2015) dla poziomu Qualitv po 15 000 cykli maszyn Lisport XL Dnia 17.12 2020 r. w wyznaczonym terminie Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art.

26 ust. 2 ustawy Pzp przedstawił Sprawozdanie z badań nr 436803/20/T()YP wydane przez Laboratorium Badawcze *LS', Hamilton Poland Sp. z o. o, ul potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Przystępującego. W odniesieniu do przedstawionego dokumentu w nazwie wymaganego dokumentu jednoznacznie określono, że wymaga się potwierdzenia zawartości WWA granulatu EPDM przez Instytut akredytowany. W przedstawionym przez Przystępującego Sprawozdaniu na stronie I widnieje informacja, iż próbka badana to granulat EPDM C , 4) przeznaczony na zasyp sztucznej trawy na boiskach sportowych zewnętrznych oraz w punkcie 3 tabeli gdzie wskazano Rodzaj badania: Zawartość wielopierścieniowych węglowodorów aromatycznych (W WA) zgodnie rozporządzeniem (W E) nr 71) oraz w Podsumowaniu: zgodny, Kolejna strona Sprawozdania w tabeli pierwszej określa wykaz badanych materiałów, czyli granulat EPDM tworzywo sztuczne, Następna tabela na tej samej stronie wskazuje Rodzaje badań w pozycjach od I cle w tym zawartość W' WA. przy których widnieje symbol (*) opisany u dołu strony jako badanie akredytowane. Z powyższego wynika, że zakres akredytacji obejmuje normę EN 71-3:2019 odnośnie migracji określonych pierwiastków, PB235/GC wyd.

11 z dn. 13.01.2014 w zakresie W WA, PB-23VlCP wydanie Il z dnia 15.11,2017. Ponadto Zamawiający przedstawił jako dowód załącznik do Certyfikatu Akredytacji Nr Ab 079 z dnia 03.08.2020 r., który jest powszechnie dostępny na stronie Polskiego Centrum Akredytacji a Polskie Centrum Akredytacji jest krajową jednostką akredytującą upoważnioną do akredytacji. Zatem nie ma wątpliwości, że złożony dokument został złożony zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Zamawiający również w odniesieniu do przedstawionego przez wykonawcę dokumentu Raport z badań laboratoryjnych Ultimate 60X-23 PU EPDM. Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIW Z nie żądał wykonania tych badań przez jednostkę akredytowaną. Dostarczony przez Przystępującego raport potwierdził wymagane parametry w związku z powyższym zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp są bezprzedmiotowe i podlegały oddaleniu.

W zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z postanowieniami SIW Z opisanymi w pkt 5.2.1 A) Zamawiający wymagał, aby na potwierdzenie spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej Wykonawca wykazał się wykonaną robotą/wykonanymi robotami budowlanymi o łącznej wartości nie mniejszej niż 6 000 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, polegające na budowie, przebudowie lub remoncie obiektu sportowego w zakres których wchodziły roboty budowlane obejmujące budowę pełnowymiarowego boiska ze sztucznej trawy, budowę hali pneumatycznej wraz ogrzewaniem, budowę zaplecza socjalnego wraz z podaniem rodzaju robót, wartości, daty, miejsca wykonania i odbiorcy, na rzecz którego została wykonana oraz załączyć dowód w zakresie, o którym mowa wyżej, Powyższy zakres robót nie musi być wykonany ramach jednej inwestycji.

Przystępujący zgodnie z wyżej opisanym warunkiem przedstawił wykaz robót budowlanych, w których wskazał 6 robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub remoncie 6 obiektów sportowych, obejmujących swym zakresem budowę pełnowymiarowego boiska ze sztucznej trawy, budowę hali pneumatycznej wraz z ogrzewaniem oraz budowę zaplecza socjalnego na łączną kwotę ponad 6 000 000 00 zł brutto,.

Ponadto Zamawiający w SIW Z nie określił, tak jak wskazuje Odwołujący, że wymagał wykazania się jedną robotą budowlaną obejmującą wszystkie trzy zakresy robót o wartości 6 000 000,00 zł brutto albo dwoma lub trzema robotami. z których każda mogła zawierać co najwyżej jedną budowę z danego zakresu. Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wymagał wykazania się robotą/ robotami budowlanymi o łącznej wartości nie mniejszej niż 6 000 000300 zł brutto w zakres których wchodziły roboty budowlane obejmujące budowę pełnowymiarowego boiska ze sztucznej trawy, budowę hali pneumatycznej wraz ogrzewaniem, budowę zaplecza socjalnego Ponadto powyższy wymóg Zamawiający podkreślił również zdaniem: „Powyższy zakres robót nie musi być wykonany w ramach jednej inwestycji”. Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu również powyższym zakresie, w związku z czym zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za niezasadne.

Co do zarzutów dotyczących innych działań Zamawiającego wykonawca w treści odwołania wskazuje, że Zamawiający nie naruszył żadnych przepisów ustawy Pzp, nie wskazał na naruszenie konkretnego przepisu ustawy Pzp i potwierdził, że otrzymał od Zamawiającego żądane dokumenty jednak nie w terminie przez niego oczekiwanym. Ponadto Izba zauważa, że na zarzut składa się uzasadnienie faktyczne oraz prawne, zatem trudno uznać aby w zaistniałej sytuacji wykonawca w sposób jednoznaczny taki zarzut postawił, skoro sam potwierdził, że Zamawiający wprost takiego przepisu nie naruszył.

W konsekwencji wobec nie potwierdzenia się zarzutów odwołania Izba uznała, ze odwołanie podlega oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………