Wyrok KIO 2258/23 z 17 sierpnia 2023

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Staszowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych”, numer referencyjny: DZPiZ-380-31/2023.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.07.2023 r. pod numerem 2023/S 137-438651. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 31 lipca 2023 roku wykonawca REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwany dalej:

„odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w zakresie: • Rozdziału 5. pkt 17. - „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2021 r., poz. 779 z późn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje

przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa świętokrzyskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2021 r. poz.1973) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw.” • Rozdziału 23. pkt 1. – Kryterium oceny ofert– odległość od spalarni – 5%.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 99 oraz 101 ustawy Pzp w zw. z art. 20 ustawy o odpadach poprzez: - wprowadzenie wymogu unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów zamawiającego na obszarze województwa świętokrzyskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby zamawiającego, co jest sprzeczne z art. 20 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., zgodnie z którym: zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się jednak unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy 3 przerobowych, - wprowadzenie kryterium oceny ofert w postaci odległości od spalarni, przy czym kryterium to jest niezgodne z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, która zakazuje unieszkodliwiania odpadów medycznych poza województwem ich wytworzenia, a w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, dopuszcza unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, wyłącznie w najbliżej położonej instalacji.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o:

1. Modyfikację SWZ, poprzez zmianę zawartego w Rozdziale 5 pkt 17 zwrotu: „lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego” na zwrot „lub poza województwem, w instalacji najbliżej położonej od siedziby Zamawiającego”.
2. Modyfikację SWZ poprzez usunięcie Rozdziału 23 pkt 1 kryterium oceny ofert w postaci odległości od spalarni – 5%, względnie wprowadzenia kryterium oceny ofert opartego na terminie płatności o wadze 5%.
3. Zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, co następuje.

W pierwszej kolejności odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu kluczowym jest uwzględnienie wymagań prawnych wynikających z przepisów odrębnych, tj. przepisów ustawy dnia 20 grudnia 2012 r. o odpadach.

Zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, jedynie w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.

Odwołujący wskazał, że norma zawarta w art. 20 ustawy o odpadach stanowi wynik implementacji art. 16 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylającej niektóre dyrektywy, który wprowadza zasady samowystarczalności i bliskości. Zgodnie z art. 16 powołanej powyżej Dyrektywy państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami członkowskimi, jeżeli jest to konieczne lub pożądane, aby ustanowić zintegrowaną i wystarczającą sieć instalacji do unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych, uwzględniającą przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z uwzględnieniem najlepszych dostępnych technik. Ponadto, w drodze odstępstwa od Rozporządzenia (WE) nr 1013/2006, aby chronić swoją sieć, państwa członkowskie mogą ograniczyć wchodzące transporty odpadów przeznaczonych do obiektów przekształcania termicznego, które zaklasyfikowano jako instalacje do odzysku, w przypadkach, gdy ustalono, że transporty takie doprowadziłyby w konsekwencji do tego, że krajowe odpady musiałyby być unieszkodliwiane lub musiałyby być przetwarzane w sposób niezgodny z planami gospodarki odpadami tych państw. Państwa członkowskie zawiadamiają Komisję o podjęciu takiej decyzji. Państwa członkowskie mogą również ograniczyć wychodzące transporty odpadów z przyczyn dotyczących środowiska określonych w Rozporządzeniu (WE) nr 1013/2006. Sieć powinna być zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako całości stanie się samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również odzysku odpadów, o których mowa w ust. 1, a państwom członkowskim umożliwić stopniowe osiąganie tego celu indywidualnie,

przy uwzględnieniu warunków geograficznych lub zapotrzebowania na specjalistyczne instalacje dla niektórych rodzajów odpadów. Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego.

Odwołujący zauważył, że przepis art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Obowiązek prawny polega na unieszkodliwieniu odpadów na terenie województwa ich wytworzenia, a w sytuacji braku takiej możliwości wyłącznie w najbliżej położonej instalacji. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie jest uprawniony do modyfikacji ciążącego na nim obowiązku prawnego. Zatem wprowadzenie do treści SWZ zwrotu „w możliwie jak najbliższej odległości” jest sprzeczne treścią obowiązujących przepisów prawa i prowadziłoby do akceptacji na poziomie realizacji zamówienia sytuacji, w której wykonawca realizowałby usługę z naruszeniem art. 20 ustawy o odpadach.

W związku z powyższym – w ocenie odwołującego – wymóg opisany w Rozdziale 5 pkt 17 SWZ, tj.: „Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2021 r., poz. 779 z późn. zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa świętokrzyskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości 5 od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2021 r. poz.1973) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami ww. ustaw” jest sprzeczny z art. 101 ust. 1 Pzp, ponieważ narusza wymagania, które zostały uregulowane w art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którym zakaźne odpady medyczne mogą być unieszkodliwiane jedynie w spalarni położonej w województwie wytwarzania odpadów, a w przypadku, gdy spalarnia ta nie posiada wolnych mocy przerobowych, w instalacji najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów Odwołujący podniósł, że w powołanym postanowieniu SWZ zamawiający stawia wymóg, aby wykonawca dokonywał spalania odpadów z zachowaniem wymogów ustawy o odpadach, w tym zasady bliskości, przy czym wymóg w zakresie kwestionowanym przez odwołującego jest sprzeczny z tą zasadą bliskości.

W odniesieniu do kryterium oceny ofert w postaci odległości od spalarni, odwołujący wskazywał, że jest ono bezzasadne, z uwagi na fakt, iż skoro zakaźne odpady medyczne mogą być spalane jedynie w spalarni, położonej w województwie ich wytwarzania lub w przypadku jej braku - w instalacji najbliżej położonej miejsca wytwarzania odpadów, a w przypadku województwa świętokrzyskiego występuje spalarnia, która spełnia oba kryteria to ocena odległości od spalarni jest bezcelowa. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 r. (sygn. akt: KIO 1535/23) oraz z dnia 29 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 3349/22).

Reasumując odwołujący stwierdził, że odwołanie jest konieczne i uzasadnione.

Pismem z dnia 6.08.2023 r. wykonawca ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i, że zostało dokonane skutecznie.

W dniu 10 sierpnia 2023 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Ponadto, także w dniu 10 sierpnia 2023 roku przystępujący przedstawił stanowisko pisemne w sprawie.

W toku posiedzenia z udziałem stron oraz w toku rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem postępowania jest odbiór, transport i unieszkodliwianie odpadów medycznych. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.

W dniu 19 lipca 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.07.2023 r. ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2023/S 137438651.

W rozdziale 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) – Przedmiot zamówienia – w punkcie 17 zamawiający wskazał:

„Wykonawca zapewnia realizację umowy z zachowaniem wymogów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj.

Dz. U. 2021 r., poz. 779 z późn.zm.) w tym art. 20 ust. 2 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Zamawiającego na obszarze województwa świętokrzyskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego oraz ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. prawo ochrony środowiska (tj. Dz. U. z 2021 r. poz.1973) i ponosi odpowiedzialność za przyjęte odpady w zakresie określonym przepisami w. ustaw.”.

Natomiast w rozdziale 23 SWZ - Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert ustalił kryterium: „Odległość od spalarni = 5%” i wskazał, że:

„W zakresie kryterium „odległość od spalarni" (O) — oferta z informacją o odległości spalarni najbliżej zlokalizowanej, wyrażonej w kilometrach liczonych od głównego miejsca wytwarzania odpadów tj. Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Staszowie, ul. 11 Listopada 78, 28-200 Staszów, otrzyma najwyższą liczbę punktów, pozostałe proporcjonalnie mniej, wg wzoru: liczba kilometrów spalarni najbliżej zlokalizowanej liczba kilometrów spalarni najbliżej zlokalizowanej

Odległość = ----------------------------------------- x 100 x 5% liczba kilometrów lokalizacji spalarni oferty badanej

0 - liczba otrzymanych punktów w kryterium odległość od spalarni 5% - waga kryterium 100 - stały wskaźnik”.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Izba uwzględniła odwołanie.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:

1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych.

Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.

Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się, z uwzględnieniem odrębnych przepisów, w jeden z następujących sposobów przez:

1. określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia.

Zgodnie zaś z art. 20 ust. 1 – 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587):

1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
2. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
3. Zakazuje się:
4. stosowania komunalnych osadów ściekowych,
5. unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
6. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
7. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa.
8. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.

Izba podzieliła w dużej mierze argumentację przedstawioną przez odwołującego. Rację miał odwołujący wskazując, że w przedmiotowym postępowaniu kluczowym jest uwzględnienie wymagań prawnych wynikających z przepisów odrębnych, tj. z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, który określa sposób postępowania z odpadami, w tym z zakaźnymi odpadami medycznymi. Są to przepisy prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Ustawodawca w powołanym powyżej art. 20 ustawy o odpadach określił precyzyjnie w jaki sposób, a w szczególności gdzie, należy dokonywać unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych. Przede wszystkim odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, należy przekazać do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy. Jest to ogólna zasada odnosząca się do wszystkich odpadów. W kolejnych ustępach ustawodawca określił sposób postępowania w odniesieniu do szczególnych rodzajów odpadów, w tym zakaźnych odpadów medycznych, których dotyczy niniejszy przedmiot zamówienia.

W stosunku do zakaźnych odpadów medycznych jest bezwzględny zakaz unieszkodliwiania poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Od tej zasady są wyjątki przewidziane w art. 20 ust. 6 ustawy Pzp, tj.: a) w sytuacji, gdy odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa, a także b) w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych – w najbliżej położonej instalacji.

Tym samym nieuprawnione jest określenie postanowień SWZ w sposób sprzeczny z treścią bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy o odpadach, w tym w szczególności z art. 20 tej ustawy.

Postanowienie zawarte w rozdziale 5 Przedmiot zamówienia punkt 17 SWZ, w którym zamawiający użył wyrażenia: „lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego” w sytuacji, gdy przepis art. 20 ust. 6 ustawy Pzp stanowi o instalacji „w najbliżej położonej instalacji”, jest sprzeczne z brzmieniem tego przepisu.

Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzut odwołującego w zakresie wymogu określonego w rozdziale 5 punkt 17 SWZ i nakazała modyfikację rozdziału 5 punkt 17 SWZ zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tj. poprzez zmianę sformułowania: „lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Zamawiającego” na sformułowanie: „lub poza województwem, w najbliżej położonej instalacji od siedziby Zamawiającego”.

Z uwagi na to, że przepis art. 20 ustawy o odpadach w sposób wyczerpujący opisuje sposób postępowania z odpadami, w tym z zakaźnymi odpadami medycznymi, to należy stwierdzić, że dodatkowe kryterium pozacenowe w postaci „odległość od spalarni „O”” jest bezzasadne. Przepisy bezwzględnie obowiązujące opisują hierarchię postępowania z odpadami i szczegółowo określają w jaki sposób należy wybrać instalację unieszkodliwiania tych odpadów, co zostało opisane powyżej. Tym samym, niezasadne wydaje się, aby zamawiający ustalał dodatkowe kryterium dotyczące odległości od spalarni.

Z tych też względów Izba uwzględniła zarzut odwołującego w zakresie wprowadzenia kryterium oceny ofert w postaci odległości od spalarni i nakazała zamawiającemu modyfikację postanowień zawartych w rozdziale 23 punkt 1 SWZ poprzez usunięcie z kryteriów oceny ofert - kryterium „Odległość od spalarni” (O).

O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Zgodnie zaś z § 5 pkt 1 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis.

Wobec powyższego Izba obciążyła zamawiającego kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (15 000 zł).

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………………

12