Wyrok KIO 2130/20 z 29 września 2020

Zamawiający - 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia świadczonej na rzecz 18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego przez specjalistyczną uzbrojoną formację ochronną”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.06.2020 r., nr 2020/S 117-284276. Przedmiot zamówienia został podzielony na 4 części.

Pismem z dnia 21.08.2020 r. zamawiający poinformował, że nie zakwalifikował do kolejnego etapu postępowania Agencji Ochrony K. Sp. z o.o.

W dniu 31.08.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa odwołania wniesione przez:

I. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., ul.

Chmielna 34, 00-020 Warszawa oraz Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul. Jana Kazimiera 64/128, 01-248 Warszawa - sygn. akt KIO 2130/20. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania, w związku z uznaniem, iż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wpłynął do zamawiającego po upływie terminu przewidzianego do złożenia, podczas gdy ze specyfiki platformy służącej do złożenia dokumentacji wynika, że sam fakt zatwierdzenia złożenia dokumentów stanowi potwierdzenie złożenia wniosku zgodnie z regulaminem platformy oraz stanowi akceptację warunków postępowania,

1. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentacji w zakresie konieczności przesłania załącznika nr 1 oraz uznania, iż brak złożenia ww. dokumentu nie podlega uzupełnieniu, a tym samym stanowi przesłankę do wykluczenia odwołującego, podczas gdy zamawiający zobowiązany był do uprzedniego wezwania odwołującego do złożenia brakujących oświadczeń, 3)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż brak złożenia przez odwołującego załącznika nr 1 nie podlega uzupełnieniu, a w następstwie stanowi podstawę do wykluczenia z dalszego udziału w postępowaniu, pozbawiając tym samym możliwości odwołującego jednokrotnego uzupełnienia dokumentu zawierającego się w załączniku nr 1.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:

„W przedmiotowej sprawie Zamawiający jako podstawę wykluczenia wskazał niedostarczenie w terminie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a tym samym brak możliwości zakwalifikowania Odwołującego do dalszego etapu. Podkreślenia wymaga fakt, iż w swych twierdzeniach Zamawiający pozostaje w całkowitej sprzeczności zarówno z ugruntowanym orzecznictwem, jak również w zakresie skutków samej czynności złożenia na platformie ofertowej wymaganych załączników. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z klauzulą zawartą na stronie internetowej platformy ofertowej, złożenie dokumentacji w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi de facto potwierdzenie złożenia wniosku zgodnie z regulaminem platformy oraz akceptacje warunków postępowania. Oznacza to, iż już sam fakt złożenia dokumentacji na platformie jest równoznaczny z przyjęciem przez Oferenta obowiązków wynikających z opisu sposobu przygotowania wniosku, a tym samym stanowi swoisty wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, wartym zauważenie jest fakt, iż nieistotnym jest sama forma złożenia wniosku, lecz jedynie cel i charakter wykonanych działań. (...)

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, należy zauważyć, iż Zamawiający nie podjął jakichkolwiek czynności wyjaśniających w zakresie charakteru składanych dokumentów oraz oświadczeń. Jednocześnie dla samego Odwołującego jasnym było, iż przedstawiona na platformie ofertowej klauzula potwierdzająca złożenie wniosku jest czynnością tożsamą z pisemnym czy też elektronicznym przesłaniem odrębnego wniosku. Ponadto, należy wskazać, iż wskazywany przez Zamawiającego wniosek stanowił w myśl opisu sposobu przygotowania wniosku (rozdział X ust. 9) jedynie załącznik, nie mający charakteru odrębnego pisma i podlegający uzupełnieniu, którego brak wywołany wezwaniem do uzupełnienia skutkowałby wykluczeniem oferenta.

W związku z powyższym Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 26 ust. 3 pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentacji w zakresie konieczności przesłania załącznika nr 1 oraz uznania, iż brak złożenia w/w dokumentu nie podlega uzupełnieniu, a tym samym stanowi przesłankę do wykluczenia Odwołującego, wówczas gdy Zamawiający zobowiązany był do uprzedniego wezwania Odwołującego do złożenia brakujących oświadczeń. (...)

Podkreślenia wymaga, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Odwołującego. Przede wszystkim w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z brakiem złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jedynie z brakiem w postaci załącznika do wniosku. Wskazać należy, iż zgodnie z rozdziałem X Opisu sposobu przygotowania wniosku Wniosek powinien zawierać wszystkie wymagane w niniejszym opisie sposoby przygotowania wniosku oświadczenia i dokumenty, bez dokonywania w ich treści jakichkolwiek zastrzeżeń lub zmian ze strony wykonawcy. Nadto, zgodnie z ust. 2 wspomnianego rozdziału Wniosek powinien być sporządzony na podstawie załączników w niniejszym opisie sposobu przygotowania wniosku w języku polskim. Nie może również ujść uwadze, iż już w samym ust. 9 rozdziału X mowa jest o formularzu wniosku o dopuszczenie, stanowiącym jedynie załącznik do całości wniosku.

Analizując przedstawioną sytuację należy wskazać, iż przedstawiony opis zawiera w swej treści pewne zaprzeczenie, bowiem wskazuje na konieczność sporządzenia wniosku w oparciu o wymagane oświadczenia i dokumenty, które de facto stanowią również załączniki, jednocześnie wymagając dołączenia do wniosku samego formularza wniosku również określając go jako załącznik. Przyjęcie wskazanego rozwiązania prowadziłoby do sytuacji, w której w obrocie istniałyby dwa równorzędne wnioski o dopuszczenie do udziału, gdyż jak już powyżej zostało wykazane, sam fakt złożenia dokumentacji na platformie ofertowej stanowił potwierdzenie złożenia przedmiotowego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W takim przypadku, złożenie dodatkowego formularza wniosku w formie załącznika należałoby traktować jedynie jako swego rodzaju potwierdzenie dotychczasowego wniosku, jednakże bez wpływu na samą możliwość dopuszczenia do dalszego postępowania.

Ponadto, istotną kwestią pozostaje również fakt, iż w przypadku braku złożenia wszystkich wskazanych w Opisie dokumentów czy też załączników, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp zobowiązany był do wezwania Odwołującego i wyznaczenia dodatkowego terminu na uzupełnienie braków w dokumentacji. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego w zakresie zadania nr 1, 2)ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3)ewentualnie wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia załącznika nr 1.

I I . wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, SOLID SECURITY Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa oraz SOLID Sp. z o.o., ul. Tyniecka 18.

30-323 Kraków - sygn. akt KIO 2132/20. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie tych samych przepisów, co w odwołaniu o sygn. akt KIO 2130/20 i przytoczył analogiczną argumentację.

W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania w zakresie zadania nr 2 i 4, 2)ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3)ewentualnie wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia załącznika nr 1.

Pismami w dnia 03.09.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa oraz Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, zgłosili przystąpienie do obu postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 2130/20 i KIO 2132/20 po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że ww. przystąpienia zostały dokonane skutecznie.

Pismami z dnia 11.09.2020 r. zamawiający przekazał odpowiedzi na oba odwołania, w których wniósł o ich oddalenie.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ochrony osób i mienia w kompleksach wojskowych (terenów, obiektów, urządzeń, mienia ruchomego) zlokalizowanych w poszczególnych miejscowościach, podzielonych na cztery części zamówienia.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, a zamawiający udostępnił wykonawcom opis sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W rozdziale VII pkt 2, 5 i 6 ww. opisu zamawiający wskazał, że:

1. W celu skrócenia udzielenia odpowiedzi na pytania preferuje się, aby komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy i formularza „Wyślij wiadomość” znajdującego się na stronie danego postępowania. Za datę przekazania (wpływu) oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich przesłania za pośrednictwem Platformy poprzez kliknięcie przycisku „Wyślij wiadomość” po których pojawi się komunikat, że wiadomość została wysłana do zamawiającego.
2. Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z Platformy dotyczące w szczególności logowania, składania wniosków o wyjaśnienie treści opisu sposobu przygotowania wniosku, składania wniosków oraz innych czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu przy użyciu Platformy znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców” na stronie internetowej pod adresem:

W rozdziale X pkt 9 ww. opisu zamawiający wskazał, że oprócz dokumentów opisanych w rozdziale VI wymaga dołączenia do wniosku: •Formularz wniosku o dopuszczenie- załącznik nr 1, •Oświadczenie - załącznik nr 2, •Wykaz wykonanych usług- załącznik nr 4, •Wykaz niezbędnych narzędzi- załącznik nr 5, •Wykaz osób- załącznik nr 6.

W rozdziale XI pkt 1, 3, 4 i 6 ww. opisu zamawiający wskazał:

1. Wniosek wraz z wymaganymi dokumentami należy umieścić na Platformie pod adresem: na stronie dotyczącej odpowiedniego postępowania do dnia 22.07.2020 r. godz. 10:00.
2. Do wniosku należy dołączyć wszystkie wymagane w opisie sposobu przygotowania wniosku dokumenty.
3. Po wypełnieniu Formularza składania wniosku i załadowaniu wszystkich wymaganych załączników należy kliknąć przycisk „Przejdź do podsumowania”.
4. Za datę przekazania wniosku przyjmuje się datę jej przekazania w systemie (platformie) w drugim kroku składania wniosku poprzez kliknięcie przycisku "Złóż wniosek” i wyświetlenie się komunikatu, że wniosek został zaszyfrowany i złożony.

Formularz wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowił załącznik nr 1 do ww. opisu.

Odwołujący złożyli wymagane przez zamawiającego dokumenty poza załącznikiem nr 1, czyli wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 04.08.2020 r. odwołujący skierowali do zamawiającego pismo, w którym wskazali m.in. „iż z przyczyn nam nieznanych i w tym momencie niezrozumiałych podczas przesyłania na platformę plików znacznej wielkości z załączonych wniosków usunięte zostały Formularze - Załączniki nr 1 do wniosku, które załączamy do niniejszego pisma”. Odwołujący dołączyli do ww. pisma wniosek dla części nr 1 postępowania oraz wniosek dla części nr 2 i 4 postępowania.

Pismem z dnia 21.08.2020 r. zamawiający zawiadomił o tym, którzy wykonawcy zostali zakwalifikowani do

kolejnego etapu postępowania. W częściach nr 1, 2 i 4 postępowania zamawiający wskazał, że nie zakwalifikował do dalszego udziału m.in.: Agencji Ochrony K. Sp. z o.o., gdyż „Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wpłynął do Zamawiającego w dniu 04.08.2020 r. tj. po upływie terminu przewidzianego na jego złożenie. Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie zakwalifikował Wykonawcę do dalszego udziału w postępowaniu. Na podstawie art. 51 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania 0udzielenie zamówienia”.

Krajowa Izba Odwoławczarozpoznając ............. na rozprawie złożone odwołanie 1uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1. spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3)brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest oświadczeniem woli składanym przez wykonawcę, w celu ujawnienia zamiaru uczestniczenia w konkretnym postępowaniu. Co do zasady więc wniosek ten musi być złożony, aby zamawiający miał podstawę do przyjęcia, że wykonawca wyraża wolę uczestniczenia w postępowaniu i że w konsekwencji - złożone przez niego dokumenty podlegają ocenie.

Nie jest przy tym wykluczone, że w konkretnych okolicznościach faktycznych, brak złożenia przez wykonawcę formularza wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie będzie stanowił przeszkody w zaproszeniu tegoż wykonawcy do etapu składania ofert, jeśli z innych złożonych przez niego dokumentów wynikać będzie wola uczestniczenia w postępowaniu oraz inne informacje, czy oświadczenia, których złożenia zamawiający wymagał w formularzu wniosku. Istotne jest zatem również, co wniosek zawierał w swojej treści.

W niniejszej sprawie Izba nie dopatrzyła się, aby jakikolwiek dokument złożony przez odwołujących zawierał oświadczenie woli ujawniające zamiar uczestniczenia w postępowaniu, choć w okolicznościach sprawy można uznać, że sam fakt złożenia szeregu dokumentów mających na celu potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia czy spełniania określonych warunków, świadczy o takiej woli. Niemniej jednak należy zauważyć, że w formularzu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający przewidział także obowiązek złożenia przez wykonawców dwóch oświadczeń o treści:

-„Oświadczamy, iż w wyrażamy zgodę na realizację usług ochronnych po ogłoszeniu mobilizacji, wprowadzenia stanu wojennego lub w czasie wojny oraz po podpisaniu umowy przystąpimy do procedury objęcia przedsiębiorstwa militaryzacją na zasadach i w trybie określonym w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 24 listopada 2009 r. w sprawie militaryzacji jednostek organizacyjnych wykonujących zadania na rzecz obronności lub bezpieczeństwa państwa - Dz.U. z 2009 nr 210 poz. 1612 (§ 4 i § 5 Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 19.06.1999 r. w sprawie ochrony przez SUFO terenów, komórek i jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej Dz. U. z 2014 r. poz. 1770)”, -„Oświadczamy, iż w przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej, umowa będzie realizowana wyłącznie przez osoby zatrudnione na umowę o pracę”.

Treść ww. oświadczeń nie może być utożsamiana z treścią jakichkolwiek innych dokumentów złożonych przez odwołujących lub z treściami zamieszczanymi na platformie, jak też nie są one oświadczeniami lub dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym, nie ma do nich zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co oznacza, że odwołujący nie mogą ich uzupełnić w oparciu o ww. przepis.

Nie można też w tym miejscu zgodzić się z odwołującymi, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może być uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jako „inny dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania”. Ustawodawca nie wskazał, o jakie dokumenty chodzi w tym sformułowaniu, niemniej jednak nie można przyjmować szerokiej jego interpretacji, gdyż prowadziłoby to sytuacji, w której w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp możliwe byłoby uzupełnianie wszelkich dokumentów, także takich, których brak stanowi np. podstawę do odrzucenia oferty. Każdy bowiem dokument co do zasady, jeśli jest żądany przez zamawiającego, może być uznany za niezbędny do przeprowadzenia postępowania, a tym samym stosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musiałoby mieć zasięg nieograniczony. Dlatego też, w ocenie Izby, pojęcie „innego dokumentu”, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należy odnosić do oświadczeń i dokumentów związanych z potwierdzaniem okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 i w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast ww. oświadczenia, wymagane przez zamawiającego w formularzu wniosku, takich okoliczności nie potwierdzają. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że nie mogą być one uzupełnione w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego należy też zauważyć, że niewątpliwie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu musi być złożony w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Nie ma zatem znaczenia w sprawie, że odwołujący sami zorientowali się, że wniosek nie został wysłany i jak najszybciej go uzupełnili w stosownych częściach postępowania, gdyż nawet niespełna dobowe przekroczenie terminu, nie zmienia faktu, że termin został przekroczony.

Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty zawarte w obu odwołaniach nie potwierdziły się. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach obu postępowań orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący