Wyrok KIO 2111/24 z 28 czerwca 2024

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na „Modyfikację systemu sprężonego powietrza okrętu podwodnego ORP „Orzeł” zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 188531-2024, numer wydania Dz.U. S: 64/2024 w dniu 29/03/2024 Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana w dniu 7 czerwca 2024 r.

W dniu 17 czerwca 2024 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: NET MARINE - MARINE POW ER SERVICE spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Kotwiczna 13 i

K.C., prowadzący działalność gospodarzą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe AQUATICUS K.C. z siedzibą w Szczecinie, ul. Sosnowa 6a wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia udzielonego przez Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.

Odwołujący sformułował następujące zarzuty zarzucając zamawiającemu: •zaniechanie odrzucenia oferty Nauta, w sytuacji, kiedy oferta złożona przez Nauta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, •dokonanie wadliwego badania treści oferty Nauta i zaniechanie jej odrzucenia, w sytuacji kiedy, pomimo, że wykonawca ten, będąc prawidłowo wezwanym przez zamawiającego do wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 24 maja 2024 roku nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 ustawy oraz art. 224 ust. 6 ustawy; •zaniechanie czynności odrzucenia oferty Nauta, w sytuacji, gdy Nauta przedstawiła wyłącznie pozorne i ogólne wyjaśnienia zaoferowanej ceny, nie przedstawiła żadnych konkretnych informacji, ani dowodów oraz nie udzieliła odpowiedzi na pytania zamawiającego, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 6 ustawy •zaniechanie czynności odrzucenia oferty Nauta, w sytuacji, gdy treść oferty Nauta jest niezgodna z warunkami zamówienia, wskazanymi w załączniku nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia (wykaz prac naprawczych dalej jako W PN) oraz załącznika nr do W PN stanowiącego Wymagania Eksploatacyjno- Techniczne, czym naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru wykonawcy Nauta; 2)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Nauta jako oferty zawierającej rażąco nisko cenę; 3)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Nauta jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4)nakazanie zamawiającemu ponowne badanie ofert z pominięciem oferty Nauta; jak również zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Jednocześnie o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego, w tym z protokołu wraz z załącznikami, na okoliczności podane w odwołaniu, jak również dowodów zawnioskowanych w treści uzasadnienia odwołania, na okoliczności tam wskazane, a załączonych do niniejszego odwołania.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego, ponieważ złożył ofertę, która pod względem ceny odpowiada wartości jaką zamawiający chce przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nadto w przypadku uwzględnienia odwołania, zamawiający zobligowany będzie do oceny oferty odwołującego w świetle kryteriów oceny ofert, a zatem możliwy jest wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, co z uwagi na spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, jawi się jako wysoce prawdopodobne. Zatem nieuzyskanie zamówienia przez odwołującego, w świetle ww. argumentów może skutkować szkodą w jego majątku.

Interes wyraża się również w tym, że dokonanie czynności związanych z usunięciem naruszeń ujawnionych w trakcie postępowania warunkują nie tylko prawidłowość w zakresie stosowania przepisów ustawy przez zamawiającego, ale przede wszystkim dają realna szansę uzyskania zamówienia przez odwołującego.

W dniu 15 kwietnia 2024 roku, zamawiający po dokonaniu weryfikacji wniosków potencjalnych wykonawców o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zaprosił do udziału w postępowaniu czterech wykonawców i w oparciu o art.

411 ust 12 ustawy przekazał podmiotom zaproszonym Specyfikację Warunków Zamówienia.

W Rozdziale XI zamawiający opisał kryteria jakimi kierować się będzie przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów. „Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert: •Cena brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia- 90% •Okres udzielonej gwarancji na wykonane prace objęte zamówieniem (min 24 mscmax 36 msc) - 10% W treści SW Z zamawiający wskazał, że w załączniku nr 2 do SW Z znajduje się „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”, do którego to dokumentu przewidziano 7 kolejnych załączników stanowiących opis przedmiotu zamówienia, w tym Wykaz Prac Naprawczych (W PN), do którego stworzono załącznik nr 1 stanowiący Wymagania Eksploatacyjno-techniczne do Zespół sprężarkowy z napędem elektrycznym, przemiennikiem częstotliwości oraz osuszaczem adsorpcyjnym dla okrętu ORP ORZEŁ.” Na etapie składania ofert zamawiający czterokrotnie udzielał odpowiedzi na zadane pytania.

Do zamawiającego wpłynęły trzy oferty. Zamawiający udostępnił wykaz ofert, zgodnie z którym do zamawiającego wpłynęły następujące oferty.

1 PGZ Stocznia Wojenna Sp. z o.o. ul. Śmidowicza 48, 81-127 Gdynia27.675.00,00 gwarancja 24 2 Konsorcjum: NET MARINE Marine Power Service Sp. z o. o. Ul. Kotwiczna 13 70-673 Szczecin Oraz Przedsiębiorstwo

Handlowo-Usługowe AQUATICUS K.C. cena 27.138.000,00 gwarancja 36 3 Stocznia Remontowa NAUTA S.A. w restrukturyzacji ul. Czechosłowacka 3, 81-336 Gdynia cena 23.985.000,00 gwarancja 24 Zamawiający wezwał Nauta pismem z dnia 24 maja 2024 roku do złożenia wyjaśnień w trybie ar 244 PZP. W piśmie tym zamawiający zwrócił się o „złożenie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w zakresie wskazanym w treści niniejszego pisma (...) Wyjaśnienia wykonawcy mają przede wszystkim • potwierdzać:

1. Zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (...);
2. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego (...) • Wskazywać koszty kluczowych elementów określonych w poz. 1-3 kalkulacji ofertowej i zawierać dowody potwierdzające w szczególności ich wysokość; • Wskazywać kalkulację kosztów robocizny przewidzianych w ofercie na realizację prac opisanych w WPN.

W dalszej części pisma zamawiający wskazał jednoznacznie, że „złożenie szczegółowych wyjaśnień jest obowiązkiem wykonawcy”, a w dalszej części podkreślił, że „wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, konkretne i przekonujące”, a wykonawca powinien udowodnić, że wystąpiły wyjątkowe okoliczności” pozwalające zaoferować cenę wskazaną w ofercie. „W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie pozorny i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość cen”.

Wykonawca Nauta pismem z dnia 27 maja 2024 roku udzielił zamawiającemu odpowiedzi, w którym podał, że do pisma załącza zestawienie kosztów „jako dowód prawidłowego wyliczenia ceny”. Nauta w piśmie tym w pkt 7 wskazał, że „posiada wdrożony system wyłaniania dostawców i podwykonawców oraz wewnętrzne przepisy zlecania prac podwykonawcom”. W kolejnym punkcie 8 Nauta wskazał, że „wycena naprawy ORP Orzeł została przeprowadzona zgodnie z procedurami obowiązującymi w Stoczni, na podstawie cen i w oparciu o Zakładowe Katalogi Prac Remontowych (...), jak również z uwzględnieniem ofert dostawców. Stocznia przy wykonywaniu naprawy będzie korzystała z własnych mocy produkcyjnych jak i podwykonawcy „Ocean-Tech sp. o.o.. MA ustalone stawki godzinowe i zatrudnia kosztorysantów z dużym doświadczeniem (...)”.

Nauta w dniu 28 maja 2024 roku wniosła drugie pismo, w którym wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny objęła tajemnicą przedsiębiorstwa, z czym jednak zamawiający się nie zgodził i informacje odtajnił. W dniu 7 czerwca 2024 roku, po otrzymaniu od Nauta wyjaśnień, zamawiający dokonał wyboru oferty Nauta.

Z taką decyzją zamawiającego nie sposób się jednak w ocenie odwołującego zgodzić.

A. Zarzuty w zakresie nienależytych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Nauty i zaniechań zamawiającego dotyczących braku odrzucenia oferty Nauta zawierającej rażąco niską cenę.

Odwołujący wskazał, że w doktrynie i piśmiennictwie podaje się, że „ustawodawca nie zdefiniował pojęcia rażąco niska cena, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, w ocenie odwołującego należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku.

Zakładając natomiast profesjonalizm zamawiającego i jego wiedzę w zakresie remontów okrętów Marynarki Wojennej, nie sposób zdaniem odwołującego przyjąć, że zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonał tego w sposób prawidłowy i wyczerpujący. Wykonawca wskazał, że trzy oferty, wbrew temu co sugeruje Nauta nie są do siebie aż tak zbliżone, ponieważ, ta którą ostatecznie wybrał zamawiający jako najkorzystniejsza, znacząco odbiega od pozostałych ofert w zaokrągleniu aż o 22 %. Z uwagi na zamknięty krąg podmiotów na rynku, które mają zdolności techniczne i doświadczenie w realizowaniu usług objętych niniejszym postępowaniem i marże na tych usługach, zdecydowanie w ocenie odwołującego należy przyjąć, że oferta wybranego wykonawcy nie jest ofertą rynkową. Tak znaczna dysproporcja powinna była wymusić na zamawiającym podjęcie kroków, które spowodują precyzyjne i konkretne wyjaśnienie elementów oferty Nauta, aby podejrzenie, że cena zaproponowana przez Nauta jest ceną nierealną, nierynkową a co za tym idzie rażąco niską było nieuzasadnione.

Zamawiający wzywając Nauta do złożenia wyjaśnień jednoznacznie wskazał, że oczekuje m.in. „złożenia dowodów, potwierdzających wysokość elementów kalkulacji kosztów.” Odwołujący wskazał, że jedynym dowodem jaki złożyła Nauta w toku wyjaśnień, jest oferta podwykonawcy OCEAN-TECH sp. o.o. Oferta tego podwykonawcy Nauta jest ofertą obejmującą wyłącznie część prac i dostaw objętych opisem przedmiotu zamówienia, co wynika wprost z jej treści.

Odwołujący wskazał, że poza zestawieniem kosztów oraz ofertą podwykonawcy, Nauta w swoich wyjaśnieniach, które miały zawierać dowody i kalkulację kosztów, ograniczyła się wyłącznie do złożenia oświadczeń, które nie zostały poparte żadnymi dowodami. Nauta ograniczyła się do oświadczenia, że posiada doświadczenie, że posiada wykwalifikowanych pracowników (kosztorysantów) oraz, że jest dużym przedsiębiorstwem zatrudniającym ponad 300 osób i w związku z

tym przestrzega przepisów prawa w zakresie minimalnego wynagrodzenia. Zamawiający na podstawie posiadanych oświadczeń nie powinien był uznać wyjaśnień Nauta w zakresie braku przesłanek do uznania oferty jako rażąco niskiej, jako wystarczających.

Odwołujący wskazał, że Nauta zamiast wykonać zobowiązanie zamawiającego i skupić się na precyzyjnej odpowiedzi w zakresie kalkulacji ceny ofertowej, złożyła wyłącznie szereg oświadczeń, zamiast wykazać, że złożona oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną. Postepowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem sformalizowanym, w którym to zamawiający jako jego gospodarz podejmuje decyzje w oparciu o dokumenty postępowania złożone przez wykonawców i w oparciu o przepisy prawa. Skoro zamawiający oczekiwał od Nauta złożenia szczegółowych wyjaśnień i podania dowodów, to żadne oświadczenia Nauta w tym zakresie nie poparte kalkulacją np. kosztów robocizny i kosztów ogólnozakładowych nie mogą być uznane za kompletne i wyczerpujące.

Odwołujący podkreślił, że Nauta przedstawiła wyłącznie zbiorcze zestawienie kosztów za daną pozycję W PN, a nie kalkulacje kosztów poszczególnych pozycji W PN. Szczegółowe W PN zawarte są na kilku stronach, a każda pozycja WPN zawiera szereg (kilkanaście) zadań do wykonania przez potencjalnego wykonawcę.

W kalkulacji oferty poza, nie ma żadnej informacji o kosztach ogólnych spółki, które powinny zostać uwzględnione w kalkulacji ceny, jak chociażby tzw. koszty ogólne zarządu (wynagrodzenia księgowych, administracji, zarządu, podatek od nieruchomości etc). Wobec twierdzeń Nauta o posiadaniu znacznej infrastruktury, zdecydowanym jest przypuszczenie o znacznych kosztach utrzymania tej infrastruktury, jak doroczne przeglądy czy podatek od nieruchomości i podatek od budowli. Wszystkie te elementy powinny zostać uwzględnione w cenie, co Nauta zupełnie w swoich wyjaśnieniach pominęła. Zwraca się również uwagę, że wykonawca ten w kalkulacji swojej oferty nie uwzględnił nawet wynagrodzenia pracowników ani nie wskazał, ilu pracowników będzie realizować prace remontowe. Co więcej wykonawca ten, nie przedstawił również dowodów wskazujących, na ceny materiałów jakie zamierza dostarczyć w ramach umowy.

Nauta wskazała wartość roboczogodziny w żaden sposób nie wskazując sposobu jej kalkulacji. Zamawiający zdecydowanie i wyraźnie oczekiwał wskazania „kalkulacji kosztów robocizny”, czego Nauta nie wykonała. Odwołujący wskazał, że zamawiający wzywając wykonawcę do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ustawy oczekiwał złożenia w zakresie wskazanym w piśmie zamawiającego i jednocześnie wskazała w 3 pkt co „przede wszystkim” Nauta winna była potwierdzić, wskazać i udowodnić. To w gestii Nauta była decyzja jakie dokumenty, jako dowody i w jakim zakresie przedstawi, tak aby w sposób pełny i wyczerpujący wykazać, że oferta przez nią złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Odwołujący podkreślił, że cena ofertowa powinna gwarantować nie tylko poniesienie kosztów ale również powinna gwarantować zysk potencjalnemu wykonawcy. Tymczasem Nauta w swoich wyjaśnieniach w żadnym miejscu nie wskazuje jaki zysk i czy w ogóle zostanie przez nią osiągnięty. W oparciu o przedstawione zestawienie kosztów zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania, czy Nauta kalkulując cenę zrobiła to w sposób rynkowy, ponieważ w żadnym miejscy nie ma mowy o zysku, czy też marży. Co więcej przykładowa analiza treści oferty podwykonawcy i samej oferty Nauta sugeruje, że Nauta składając swoją ofertę zaniżyła w sposób nieuprawniony koszty. Z oferty podwykonawcy Nauta wynika bowiem, że 90 zaworów według specyfikacji W PN wynosić będzie 198.000 euro netto, a ich demontaż i wymiana 24.000 euro netto, co danej wartość 222.000 euro netto. W PLN według kursu euro z dnia złożenia przez Nauta (20.05.2024) oferty jest to kwota 945.165,00 PLN netto. Tymczasem w przekazanym przez Nauta piśmie z dnia 27 maja 2024 roku, a konkretnie w pierwszej pozycji pkt 3 W PN zaoferowana kwota wynosi 901.242,00 PLN netto- za wymianę na nowe tych 90 zaworów, wraz z ich demontażem i dodatkowo wykonaniem tabliczek znamionowych (czego w ofercie podwykonawcy nie ma). Nauta oferuje zatem wykonanie prac wraz z dostawę zaworów, poniżej kosztów podwykonawcy- oznacza to, że Nauta zaoferowała prace dla zamawiającego poniżej ich wartości rynkowej, a z pewnością poniżej ceny zaoferowanej przez jej podwykonawcę. Już wyłącznie tylko na podstawie tego przykładu jednej z pozycji zestawienia kosztów Zamawiający powinien był stwierdzić, że zaoferowana przez Nauta ceną rynkową, a Nauta w swojej ofercie nie uwzględniła wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, a to z kolei oznacza, że cena zaoferowana przez Nauta jest ceną rażąco niską. Z pewnością nie sposób uznać, że Nauta kalkulując tę pozycję W PN uwzględniła jakikolwiek zysk, którego występowanie jest obligatoryjne dla uznania, że nie zachodzi przypadek sporządzenia oferty po cenie rażąco niskiej.

Zamawiający z przedłożonych przez Nauta dokumentów (dowodów) jak i wyjaśnień, nie ma żadnego sposobu do zweryfikowania czy wartość roboczogodziny w wysokości 220 PLN pokrywa wszystkie koszty pracowników realizujących przedmiot zamówienia oraz czy ta sama wartość pokryje koszty ogólnozakładowe i wydziałowe. Nauta wskazała, że zatrudnia ponad 300 pracowników ale nie zostało podane ilu z nich będzie wykonywać zadania w ramach przedmiotu zamówienia, co uniemożliwia weryfikację kosztów przypadających na jednego pracownika. Również brak informacji, czy w ramach kosztu roboczogodziny uwzględnione zostały koszty związane z BHP pracowników (szkolenia, ubiór, zabezpieczenia).

Z przedłożonych wyjaśnień Nauta, zamawiający również nie miał jak zweryfikować ile i jakich materiałów (towarów czy

też urządzeń) zamierza dostarczyć w ramach poszczególnych pozycji Nauta i jakie są tego koszty. Nauta nie przedstawiła żadnego dokumentu z którego można by wywnioskować zasadność przyjętych kosztów związanych z zabezpieczeniem dróg transportu urządzeń na okręcie, czego ewidentnie nie obejmuje oferta podwykonawcy Nauta. W wyjaśnieniach zabrakło również uwzględnienia kosztów związanych z energią elektryczną, ogólną działalnością spółki (tzw. kosztów zarządu) ubezpieczeniem i utrzymaniem gwarancji oraz świadczeń gwarancyjnych w okresie 24 miesięcy od dnia wykonania przedmiotu zamówienia, co zdecydowanie również generuje koszty, które powinny zostać uwzględnione w cenie ofertowej.

Powyższe w ocenie odwołującego oznacza, że zamawiający błędnie ocenił ofertę Nauta, jako oferty nie zawierającej rażąco niskiej ceny, zwłaszcza przez pryzmat braku jakiejkolwiek informacji o zysku Nauta oraz wobec oferowania prac po cenie niższej niż oferta podwykonawcy na te prace. Informacje przekazane przez Nauta w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie tylko są niepełne ale przede wszystkim nie zawierają podstawowych składników cenotwórczych, jakie dane oferta powinna zawierać. Zaoferowana cena zatem, zdecydowanie sugeruje, że wykonawca ten zamierza wykonać umowę poniżej kosztów jakie poniesie w związku z jej wykonaniem. Zamawiający nie miał podstaw zdaniem odwołującego do uznania, że cena zaproponowana przez Nauta nie jest ceną rażąco niską.

Odwołujący powoła się na opinię UZP, która w ocenie odwołującego oznacza, że wyłącznie rzetelne wyjaśnienia podparte dowodami i szczegółową kalkulacją mogłyby pozbawić zamawiającego wątpliwości co do tego, że cena oferowana przez Nauta nie jest ceną rażąco niską. Zdecydowanie za wystarczające nie mogą być uznane oświadczenia Nauta, co do tego, że nie zatrudnia pracowników za wynagrodzeniem poniżej wynagrodzenia minimalnego oraz że posiada wewnętrzne procedury związane z wyborem podwykonawców i profesjonalnych kosztorysantów.

Odwołujący podkreślił że zamawiający od dnia otwarcia ofert miał wątpliwość co do tego czy cena oferowana przez Nauta jest ceną rynkową, gdyż wezwał do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów. Nauta winna była rozwiać te wątpliwości pismem z dnia 27 maja 2024 roku, czego z pewnością z obiektywnych względów nie zrobiła. Tym samym po stronie Nauta powstało domniemanie, że jej oferta zawiera rażąco niską cenę i to Nauta była zobowiązana udowodnić, że będzie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę.

Odwołujący wskazał, że do zagadnienia w zakresie rażąco niskiej ceny znajdą zastosowanie następujące przepisy art.

226 ust. 1 pkt 8 ustawy, art. 224 ust. 5 ustawy art. 224 ust. 6 ustawy Odwołujący wskazał, że powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W świetle powyższych przepisów oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez Nauta są wystarczające do wykazania, że jej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny z uwagi na:

1. Wyjaśnienia są pozorne i mają bardzo ogólny charakter; 2)Wyjaśnienia nie są poparte dowodami; 3)Nauta nie odpowiedziała na pytania zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Ogólny charakter wyjaśnień.

Wobec uprzednio podniesionych argumentów odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia Nauta mają bardzo ogólny charakter. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Wskazuje się następujące przykładowe wyroki:

1. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 178/15 2)Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 1856/20 3)Wyrok Krajowej izby Odwoławczej dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 747/19.

Tymczasem Nauta przykładowo pisze o „własnym zapleczu i mocach produkcyjnych” czy też że „przedstawia ofertę z uwzględnieniem wykorzystania zasobów własnych w tym doświadczonego potencjału kadrowego i technicznego”. Brak jednak jakichkolwiek konkretnych informacji, jakimi dokładnie maszynami dysponuje wykonawca, ile osób będzie wykonywało prace i jakie koszty w związku z tym Nauta uwzględniła w swojej kalkulacji kosztów. W takiej sytuacji zamawiający nie może ocenić, czy to twierdzenie wykonawcy jest zgodne z rzeczywistością. Odwołujący stwierdził, że żaden element wyjaśnień Nauta nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca mógł zaoferować konkretną cenę w poszczególnych pozycja WPN.

Do wyjaśnień Nauta dołączyła jedynie ofertę jednego z podwykonawców na kwotę 3.525.600 euro netto, co daje według kursu euro z dnia złożenia ofert 20.05.2024 ( 4,2575 PLN za 1 EUR) kwotę 15.010.242,00 PLN netto. Tymczasem oferta Nauta wynosi 19.500.000 PLN netto. Pismo to potwierdza wyłącznie posiadanie oferenta na wykonanie stanowiących 65% wartości oferty, a zatem nie wykazuje ono żadnych konkretnych okoliczności, które pozwoliły Nauta zaoferować

konkretną cenę za całe zamówienie. Poza tym jedną ofertą Nauta nie przedstawiła żadnych innych dowodów wyliczeń, kosztorysów czy analiz.

Tymczasem, jak podkreśla się w orzecznictwie, w takim przypadku przedstawienie stosownych dowodów było niezbędne. Tytułem przykładu wskazują następujące wyroki:

1. Wyrok Krajowej lzby Odwoławczej dnia 27 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1394/20
2. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 110/20
3. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2664/19 Odwołujący podniósł, że Nauta nie ustosunkowała się do tego wezwania w sposób umożliwiający jakąkolwiek weryfikację w tym zakresie. Podkreślił, że niezależnie od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę wykonawca musi również wziąć pod uwagę koszty wynikające z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oznacza to, że wykonawca jest zobowiązany wziąć pod uwagę wszystkie koszty pracodawcy wynikające z zatrudnienia pracownika. W aktualnym stanie prawnym, poza kwotą wynagrodzenia pracodawca ponosi dodatkowo następujące koszty:
4. Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 423, z późn. zm.):
5. Art. 16 ust. 1, Składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników - finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru).
6. Art. 16 ust. 1b. Składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek. 4) Art. 16 ust. 3. Składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek.
7. Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz, 1100):
8. składka na Fundusz Pracy wynosi 2,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 0,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę).
9. Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r., poz. 7):
10. Stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowa na i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę).
11. Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia. \ Obowiązek doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów pracodawcy znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu:
12. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 150/20.

Tymczasem wykonawca Nauta w złożonych wyjaśnieniach wskazał jedynie, zbiorczy koszt roboczogodziny w wysokości 220 złote, co nie jest równoznaczne z kosztem związanym z zatrudnieniem jednego pracownika.

Podkreślenia wymaga, że jest to istotny element zaoferowanej ceny i zamawiający wymagał złożenia szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie. W związku z powyższym brak informacji musi skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.

Odwołujący zwrócił uwagę, że nie ma możliwości kolejnego wezwania Nauta do złożenia kolejnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji Kwestia ta jest jednolicie przyjmowana w orzecznictwie:

1. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1166/21
2. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21
3. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 301/20 Gdyby jednak przyjąć, że Nauta może zostać wezwana ponownie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co byłoby jednak sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem KIO, to wówczas, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wezwania

wykonawcy do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Oferta Nauta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w związku z art. 224 ust. 6 ustawy.

Odwołujący wskazał, że jako ofertę niezgodną z warunkami zamówienia należy kwalifikować ofertę, która nie odpowiada ustanowionym przez zamawiającego warunkom w dokumentach zamówienia.

Jak już zostało to wskazane w akapitach powyżej tego odwołania przedmiot zamówienia został opisany OPZ oraz załącznikach do tego dokumentu. Nauta przedstawiając ofertę swojego podwykonawcy wskazała również, co zamierza dostarczyć w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Z punktu widzenia zarzutu odwołującego wskazać należy, że dokument „Warunki eksploatacyjno- techniczne” (dale jako W ET) zwiera szereg wskazań, wytycznych i parametrów, którymi powinny cechować się dostarczane urządzenia.

Jednym z kluczowych zapisów są zapisy o parametrach technicznych urządzeń. I tak udostępnionej od producenta wyciągu karty technicznej sprężarki Bauer (zaoferowanej przez Nauta) wynika, że dopuszczalny zakres temperatury otoczenia sprężarki Bauer to +5 do +45 stopni C. Zgodnie z przedstawionym w W ET oczekiwanymi parametrami w pkt 2.2.2. wymagania odnośnie odporności oraz wytrzymałości na oddziaływanie czynników środowiskowych: - Urządzenia i podzespoły powinny spełniać wymagania techniczne:

Temperatura pracy: a. Urządzenia i elementy systemów zamontowanych wewnątrz okrętu: 5 – 55 ° C, b. Urządzenia i elementy systemów zamontowanych w pomieszczeniach maszynowych: : 5 – 55 ° C, Powyższe oznacza niezgodność oferowanego przez Nauta sprzętu w stosunku do warunków zamówienia, aż o 10 ° C Dowód: wyciąg karty technicznej urządzenia oferowanego przez Nauta Odwołujący wskazał dodatkowo, że sprężarka Bauer nigdy nie została zamontowana na jednostce podwodnej w żadnym z krajów NATO. Zamawiający w W ET wprost wskazał, że zamówienie dotyczy okrętu podwodnego (ORP Orzeł) i cała specyfikacja techniczna i dobór urządzeń musi się odbywać w odniesieniu do tego typu okrętu.

Jedną z najistotniejszych niezgodności dotyczy systemu chłodzenia cieczą. W W ET wyraźnie zostało wskazane, że chłodzenie ma się odbywać wodą morską. Tymczasem proponowane przez Nauta urządzenie nie spełnia tego warunku.

Zaproponowane rozwiązanie dotyczy chłodzenie cieczą (nie wodą morską) i obejmuje wyłącznie niektóre elementy urządzenia a nie całe- tyko głowice zaworowe i międzystopniowe. Zaproponowany przez Nauta system chłodzenia tylko i wyłącznie zabezpiecza elementy kompresora (zawory i głowice) aby zapewnić jego dłuższą żywotność. Oferowany przez Nauta system nie chłodzi cylindrów, ani silnika elektrycznego, który przy mocy 75 - 90 kW jest potężnym generatorem ciepła, co w jednostce podwodnej przy braku chłodzenia zewnętrznego stanowi zagrożenie dla życia ludzi podczas służby pod wodą na jednostce. Co więcej system ten nie odprowadza ciepła wytworzonego w trakcie procesu sprężania, które to ciepło w całości zostanie oddane do pomieszczenia, w którym znajdują się urządzenia. Odwołujący wskazał, że przy ograniczonych wielkościach pomieszczeń na okręcie podwodnym nastąpi dramatyczny wzrost temperatury (nawet do 50 st C), która w żaden sposób nie będzie mogła zostać obniżona. Odwołujący wskazał, że z uwagi na zamknięty rynek urządzeń możliwych do stosowania w okrętach podwodnych, tak samo jak zamawiający posiada wiedzę o niemożności zastosowania urządzeń proponowanych przez Nauta do okrętu podwodnego. Oznacza to, że system oferowany przez Nauta jest niezgodny z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego.

Zgodnie z informacjami producenta sytemu oferowanego przez Nauta (str. 44 karty technicznej) dla oferowanej sprężarki powinna zostać przewidziana dodatkowa wentylacja, jeżeli urządzenie jest montowane w pomieszczeniu o ograniczonej powierzchni, co nie jest możliwe do spełnienia w warunkach montażu na okręcie podwodnym.

W orzecznictwie wskazuje się, że pod pojęciem treści oferty należy rozumieć powoływane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia , co zdecydowanie jest tożsame z urządzeniami oferowanymi do dostawy. Treść oferty nie odpowiada bowiem SW Z w sytuacji, gdy oferta nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia jego uzasadnionych określonych w specyfikacji potrzeb .

Za ofertę nieodpowiadającą treści specyfikacji należy uznać ofertę, która została sporządzona odmiennie od postanowień SW Z w tym zakresie. Odmienność ta może dotyczyć przedmiotu zamówienia, jak też sposobu jego wykonania.

Komentowany przepis ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia praktyki stosowania zamówień publicznych. Aby wypełniła się przesłanka z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy powodująca konieczność odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści SW Z, musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SW Z z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca.

„Pod pojęciem treści oferty należy rozumieć powoływane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (zob. wyr. KIO z 10.11.2011 r., KIO 2345/11, Legalis): "Treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko sam

formularz ofertowy (czy ściślej: wyrażone w nim oświadczenie woli wykonawcy), ale również wszystkie dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, a składane wraz z formularzem ofertowym dokumenty (np. plany, rysunki, projekty, kosztorysy (...) itp.)" (wyr. KIO z 8.6.2009 r., KIO/UZP 663/09, Legalis).”

Odwołujący wskazał, że wobec zaproponowania przez Nauta rozwiązań sprzecznych z OPZ, a w szczególności z W ET zamawiającego zachodzi podstawa do odrzucenia oferty Nauta również w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy.

Opisane czynności i zaniechania zamawiającego, naruszały zdaniem odwołującego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych wyrażoną w art. 16 ustawy. Zgodnie z tą regułą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Trudno jednak uznać, że ta zasada została przez zamawiającego nienaruszona, w sytuacji gdy nieuprawnione działanie zamawiającego zmierza do wyboru oferenta, którego oferta zawiera cenę rażąco niską pomimo braku do tego merytorycznych podstaw.

W dniu czerwca 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 19 czerwca 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się Stocznia Remontowa NAUTA spółka akcyjna z siedzibą w Gdyni, ul. Budowniczych 10. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu.

Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że jego oferta jest ważną i najkorzystniejszą ofertą wybraną przez zamawiającego, w związku z czym rozstrzygnięcie sprawy na korzyść zamawiającego będzie skutkowało podtrzymaniem wyboru oferty przystępującego.

W dniu 27 czerwca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wskazał, że postepowaniu zaktualizował się obowiązek, wynikający z 224 ust. 1 ustawy, prowadzenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca ustanowił go, co do zasady, w dwóch sytuacjach określonych w art. 224 ust. 2 ustawy tj. kiedy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postepowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy. W przedmiotowym zamówieniu doszło do ziszczenia się jedynie pierwszej przesłanki, wobec czego zamawiający, na tej podstawie, wezwał Wykonawcę SR Nauta do wyjaśnień.

Zamawiający podkreślił, że wartość zamówienia została ustalona na podstawie średniej arytmetycznej cen ofert złożonych przez dwóch wykonawców w poprzednim (unieważnionym) zamówieniu na ten sam przedmiot zamówienia.

W procedurze o nr 136/KPW/STO/2023 oferty złożyli dwaj wykonawcy, czyli odwołujący oraz trzeci wykonawca biorący udział w postępowaniu tj. PGZ Stocznia Wojenna. Warto zwrócić uwagę na fakt, że ci sami Wykonawcy, złożyli znacznie niższe oferty w drugiej procedurze. Powyższe prowadzi do wniosku, że gdyby oferty w pierwszej procedurze były zbliżone do aktualnych wartości wygenerowanych przez te podmioty, to obowiązek badania rażąco niskiej ceny w ogóle by się nie zaktualizował.

Poniżej zamawiający przedstawił porównanie cen ofert złożonych przez tych samych wykonawców w dwóch zamówieniach, o których mowa powyżej.

1PGZ Stocznia Wojenna Sp. z o.o. ul. Śmidowicza 48 81-127 Gdynia poprzednie postepowanie - 41 032 800 zł, obecnie 27 675 000 zł różnica 13 357 800 zł (!)

2Konsorcjum: 1 Net Marine - Marine Power Service Sp. z o.o. ul.Kotwiczna 13 70-673 Szczecin 2. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe AQUATICUS Krzysztof CZERMAK ul. Sosnowa 6a, 71-468 Szczecin poprzednie postępowanie 29 820 000 zł obecne 27 138 300 zł różnica 2 681 700 zł Powyższe w ocenie zamawiającego dowodzi, że wykonawcy znacznie zawyżyli ceny ofert w poprzednim zamówieniu, co wpłynęło na ustalenie wartości aktualnie toczącego się postępowania, a tym samym wymusiło na zamawiającym dokonanie czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny do wartości zamówienia.

Przystępujący został wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i miał się odnieść do kilku zagadnień:

1. potwierdzić zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2. potwierdzić zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 3)wskazać koszty kluczowych elementów określonych w poz. 1-3 Kalkulacji ceny ofertowej i przedstawić dowody na ta okoliczność; 4)wskazać kalkulacje kosztów robocizny przewidzianych w ofercie na realizację prac opisanych w WPN.

Na tak sformułowane wezwanie, Przystępujący przedstawił wyjaśnienia w dwóch częściach: - pierwsze zawierały kalkulację ceny ofertowej z podziałem na poszczególne pozycje Wykazu Prac Naprawczych, co wypełniło punkty 12,4 z wezwania zamawiającego.

• drugie zawierało dowód (wymagany przez zamawiającego w treści wezwania) w postaci oferty dostawcy (podwykonawcy) kluczowych elementów przedmiotu zamówienia, co wypełniło punkt 3 z wezwania zamawiającego.

Dokonując analizy złożonych wyjaśnień, zamawiający odnalazł uwiarygodnienie ceny oferty, w każdym zakresie, który go interesował i, o który wnioskował w wezwaniu tj.

1. cena roboczogodziny wskazana przez przystępującego w złożonej kalkulacji wynosi 220 zł, co zdecydowanie zapewnia jej zgodność z obowiązującymi przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego; Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie podważył ani wysokości stawki rbh, ani prawidłowości przyjętej przez przystępującego ilości roboczogodzin na poszczególne czynności składające się na przedmiot zamówienia. Odwołujący nie podważył możliwości rzetelnej realizacji zamówienia w oparciu o wskazane przez przystępującego dane.

Skupił się jedynie na tym, że stawka 220 zł nie została szczegółowo „rozpisana”, natomiast zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień tego nie wymagał.

1. przedstawiona wycena dostawcy pokrywa koszty zakupu kluczowych elementów składających się na przedmiot zamówienia.

Zamawiający podkreślił, że brak „przekonania” odwołującego co do właściwego poziomu szczegółowości wyjaśnień przystępującego, nie może stanowić podstawy do wyboru oferty o ponad 3 mln droższej. Odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie przedstawił dowodów na nierealistyczny charakter ceny przystępującego, nie udowodnił, że SR Nauta nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia w sposób właściwy z uwzględnieniem wyceny poszczególnych pozycji Wykazu Prac Naprawczych, nie podważył wysokości przyjętej stawki rbh jako niezgodnej z obowiązującymi przepisami, nie wykazał braku możliwości zakupu poszczególnych elementów za ceny wskazane w wyjaśnianiach.

Znaczną część odwołania poświęcona została próbie udowodnienia, że złożone wyjaśnienia są zbyt ogólne, aby móc uznać je za wiarygodnie, tym czasem zamawiający podkreślił, że odpowiadają one wygenerowanemu przez zamawiającego wezwaniu. Aktualne orzecznictwo w tym zakresie kładzie nacisk na treść i zakres wezwania zamawiającego i w tym kontekście nakazuje dokonywać analizy wyjaśnień składanych przez wykonawców.

Zamawiający, wskazał dodatkowo na niezasadność zarzutów odwołującego opierających się na wyliczeniach z uwzględnieniem kursu euro ustalonego przez samego odwołującego. Wydaje się to chybiona praktyka, gdyż odwołujący nie ma wiedzy na temat sposobu przeliczenia walutowego zastosowanego przez przystępującego, nie przedstawił żadnych dowodów na to, że to właśnie tą stawkę przyjął, lub winien przyjąć przystępujący, podczas uzgodnień z podwykonawcą i że w oparciu o nią należy dokonywać stosowanych przeliczeń.

Ad. 2 Zarzut niezgodności oferty przystępującego z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia został ujęte w pkt.

42-45 odwołania, w związku z powyższym zamawiający odniesie się do nich poniżej Odwołujący przedstawił czterostronicowy fragment dokumentu w języku angielskim (bez tłumaczenia), który nazwał „wyciągiem z katy technicznej”. Zamawiający podkreślił, że nie jest to dokument pochodzących z oferty przystępującego (zamawiający w dokumentach zamówienia nie wymagał przedstawienia podmiotowych środków dowodowych).

Nie może on stanowić podstawy do uznania, że oferowany przez przystępującego sprzęt nie będzie posiadał parametru temperatury pracy wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia. Nawet gdyby uznać, że wyciąg przedstawiony w odwołaniu jest wiarygodny, przedstawia on jedynie ogólne założenia sprzętu, który jest sprzętem specjalistycznym i który jest dostosowywany do potrzeb konkretnej realizacji tj. konkretnego zamówienia. Odwołujący nie przedstawił dowodów np. w postaci oświadczenia producenta Bauer, że nie ma technologicznej możliwości dostosowania sprzętu pod wymagania temperaturowe wynikające z SW Z. Wobec powyższego nie można orzec na tej podstawie niezgodności oferty z warunkami zamówienia.

Odwołujący nie sprecyzował, w którym punkcie W ET (stanowiącym załącznik do OPZ) zamawiający wskazał „że zamówienie dotyczy okrętu podwodnego (ORP Orzeł) i cała specyfikacja techniczna i dobór urządzeń musi się odbywać w odniesieniu do tego typu okrętu”. W trakcie trwania procedury o udzielnie zamówienia publicznego, w powyższym zakresie wpłynęło zapytanie (załącznik nr 1 lb do Odwołania), o treści jak poniżej, na które zamawiający pismem z dnia 8 maja 2024 r,. udzielił poniższej odpowiedzi:

Zapytanie:

Pkt. 1 WET- Zał. nr 1 do WPN Czy dopuszcza się sprężarkę, która nie była używana w ostatnich 10 latach na okrętach podwodnych przynajmniej dwóch państw NATO?

Odpowiedź zamawiającego Tak.

Wobec powyższego, na tym etapie procedury nie można czynić zarzutu, że „sprężarka Bauer nigdy nie została zamontowana na jednostce podwodnej', gdyż wymóg ten nie wynikał z treści SWZ.

Abstrahując od powyższego, zamawiający zdementował tę informację, gdyż na okrętach podwodnych typu Kobben, w których posiadaniu była polska Marynarka Wojenna, była eksploatowana sprężarka procenta Bauer (typ: KA 14-7).

Zarzut zawarty w tym punkcie dotyczy wymogu zawartego w W ET Wymagania Eksploatacyjno — Techniczne, skonstruowanego w następujący sposób: „Zespół sprężarkowy chłodzony wodą morską. Chłodzenie nowo zamontowanego zespołu sprężarkowego w oparciu o istniejący system ogólnookrętowy.” — pkt. 2.1.2. oraz pkt. 2.2.3.

Powyższe punkty nie precyzują żadnych danych dotyczących zakresu systemu chłodzenia (nie precyzują elementów, które mają być chłodzone), nie wykluczają również zastosowania chłodzenia oprócz wodą morską również cieczą.

Zamawiający podkreślił, że przedziały, na których będą montowane zespoły sprężarkowe są pomieszczeniami klimatyzowanymi. Dodatkowo sprężarki będą użytkowane w trakcie pływania nawodnego oraz pod chrapami (stale wentylowane). Nie istnieją zatem przesłanki, by twierdzić, że w przedziale, gdzie będą pracowały sprężarki nastąpi tak dramatyczny wzrost temperatury otoczenia. Co więcej, zaproponowany system chłodzenia przez SR Nauta i podzielenie go na dwa obiegi (wewnętrzny-cieczą oraz zewnętrzny wodą morską) jest systemem sprawdzonym na ORP ORZEŁ.

Obecnie zamontowane zespoły sprężarkowe EKI posiadają pośredni system chłodzenia, otwarty obieg zasilany wodą morską chłodzi zamknięty obieg wody słodkiej, chłodzący sprężarkę. SR Nauta zaproponowała również pośredni system chłodzenia z wykorzystaniem płytowego wymiennika ciepła, czynnik chłodzący sprężarkę jest chłodzony drugim czynnikiem — tak jak w obecnie zamontowanych zespołach sprężarkowych na okręcie ORP ORZEŁ.

Wobec powyższego zarzuty generowane przez odwołującego są niezasadne i nie znajdują odzwierciedlenia w treści dokumentów zamówienia. Odwołujący nie wskazał na niezgodność z treścią wymagań zamawiającego, nie odnosi się do żadnego załącznika do SW Z, który wskazywałby na szczególne wymagania w zakresie wentylacji (jej konstrukcji, czy zasad działania). Odwołujący wskazał jedynie gołosłownie, że instalacja dodatkowej wentylacji, którą zaleca producent „nie jest możliwe do spełnienia w warunkach montażu na okręcie podwodnym”. Jednakże, zamawiający poinformował, że w pomieszczeniach, gdzie będą zamontowane zespoły sprężarkowe znajdują się węzły wentylacyjne, wobec czego dodatkowo wentylacja będzie zapewniona, co prowadzi do wniosku, że zarzut stawiany przez odwołującego jest niezasadny.

W zakresie zarzutów w puntach 43-45, zamawiający przedstawił jako dowód, stanowisko Dywizjonu Okrętów Podwodnych, który jest użytkownikiem okrętu, odpowiada za jego eksploatację i który jest inicjatorem opisu przedmiotu zamówienia (w tym wymagań sprzętowych). Opinia ta potwierdza stanowisko zamawiającego oraz podważa zasadność zarzutów generowanych przez odwołującego.

Uwzględniając powyższe, zarzuty dotyczące niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie potwierdziły się i nie mogą zostać uznane za zasadne.

W dniu 28 czerwca 2024 r. przystępujący przedstawił pisemne stanowisko, wnosząc o:

1. oddalenie odwołania w całości; 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego wykonawcy kosztów postępowania przed Krajową Izbą odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu załączonego do tego pisma na okoliczność tego, że oferta pozostaje zgodna z warunkami zamówienia.

Przystępujący zakwestionował w całości stanowisko odwołującego.

Zdaniem przystępującego, zarzuty zgłoszone w odwołaniu są niezasadne i w związku z tym odwołanie powinno ulec oddaleniu w całości.

Odwołujący - pomimo przywołania argumentów wynikających z literatury i orzecznictwa - nie przedstawił żadnych, istotnych argumentów pozwalających w sposób jednoznaczny na stwierdzenie, że oferta złożona przez przystępującego zawiera cenę nierynkową.

O rażąco niskiej cenie można mówić w szczególności, gdy wskazuje ona na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów, nie pozwalając na osiągnięcie zysku.

Twierdzenie odwołującego, że cena zaoferowana przez przystępującego odbiega od pozostałych ofert o około 22% jako argument za nierynkowością jest pozbawiony racji. Abstrahując od tego, że wspomniane 22% różnicy zostało błędnie obliczone (różnica wynosi zaledwie około 11,5%), to ustawa w art. 224 ust. 2 wskazuje - jako sugerowany wyznacznik dla oceny oferty pod względem rażąco niskiej ceny - stosowanie średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. W związku z tym różnica wynosi jedynie około 8,54 % (średnia arytmetyczna cen wynosi 26.226.000,00 zł).

W ocenie przystępującego, bez konieczności wykonywania szczegółowych analiz, różnica pomiędzy ofertą wybraną a pozostałymi ofertami wynosi około 3.000.000,00 zł, co przeczy możliwości uznania, że cena ma charakter nierealistyczny, niewiarygodny w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert. Przystępujący podkreślił, że automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską wyłącznie w

oparciu o kryterium arytmetyczne jest niedopuszczalne.

W związku z powyższym, zarzuty odwołującego o złożeniu rzekomo nierynkowej oferty są gołosłowne.

Przystępujący podniósł, że zamawiający zastosował w sposób prawidłowy i wystarczający procedurę wyjaśniającą przewidzianą w art. 224 ustawy.

Przystępujący nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, że wyjaśnienia przystępującego nie są wystarczające do przyjęcia, że przedstawiona w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską.

Podkreślił, że w piśmie z dnia 24 maja 2024 roku zamawiający nie wskazał na elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły wątpliwości i co do których oczekiwał szczegółowych wyjaśnień. Z pisma zamawiającego wynika jedynie, że:

1. powinien potwierdzić fakt zgodności oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (przez pryzmat przepisów dotyczących płacy minimalnej) oraz z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego;
2. powinien wskazywać koszty kluczowych elementów (poz. 1-3 kalkulacji ceny) i przedstawić dowody potwierdzające ich wysokość;
3. powinien wskazać kalkulację kosztów robocizny przewidzianych w ofercie.

Dodał, że zamawiający jest podmiotem, który w zakresie remontów okrętów wojennych w ostatnim czasie organizował i rozstrzygał wiele postępowań przetargowych, w związku z czym także z tych względów znajomość rynku usług remontowych w branży stoczniowej była zamawiającemu dobrze znana, co niewątpliwie ułatwiało ocenę ofert złożonych w postępowaniu.

Zdaniem przystępującego , wypełnił on obowiązek złożenia wyjaśnień, składając pismo z dnia 27 maja 2024 roku, a następnie pismo z dnia 28 maja 2024 roku. Co więcej, w kontekście treści pisma zamawiającego, złożone wyjaśnienia powinny być uznane za wystarczające. W ocenie przystępującego , skoro nie doszło do odrzucenia oferty po zakończeniu procedury wyjaśniającej, należy przyjąć, że zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające do oceny przesłanek odrzucenia oferty, a w konsekwencji uznał zaoferowaną cenę za niebędącą rażąco niską w rozumieniu art.

224 ustawy Przystępujący zwrócił uwagę, że nie polega na prawdzie twierdzenie, że przystępujący jako dowód na etapie wyjaśnień przedstawił jedynie ofertę podwykonawcy Ocean Tech sp. z o.o. Odwołujący pomija zarazem, że przystępujący udostępnił zamawiającemu szczegółowe dane dotyczące kalkulacji ceny ofertowej, zaś oferta Ocean Tech sp. z o.o. również zawiera szczegółową kalkulację ceny.

Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią Wykazu Prac Naprawczych (dalej jako „W PN") przedmiot zamówienia jest skoncentrowany wokół dostawy i montażu sprężarek na okręcie, dostawy i wymiany reduktorów i zaworów (poz. 1-3 W PN). Pozostałe punkty W PN mają charakter prac towarzyszących i pomocniczych, których wartość jest znikoma względem głównego przedmiotu zamówienia. Z tych względów oferta podwykonawcy Ocean Tech sp. z o.o. (nota bene niekwestionowana przez odwołującego) ma kluczowe znaczenie dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia, a w kontekście tej sprawy dla oceny rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez przystępującego .

Przystępujący wskazał, że zakres oferty Ocena Tech sp. z o.o. obejmuje wykonanie około 90% zakresu prac, objętych zamówieniem. Co więcej, oferta podwykonawcy obejmuje około 77% (a nie 65% co sugeruje odwołujący) ceny zaoferowanej przez przystępującego . Skoro oferta podwykonawcy ma charakter rynkowy, to z uwagi na wskazane proporcje w sposób niebudzący wątpliwości wyjaśnia ona i potwierdza rynkowy charakter ceny zaoferowanej przez przystępującego . W konsekwencji ogólnikowe zarzuty odwołującego co do rzekomego braku wyjaśnienia poszczególnych pozycji kosztowych są bezprzedmiotowe. Oferta podwykonawcy pokrywa bowiem ponad 3/4 wartości oraz około 90% zakresu prac wymienionych w zestawieniu kosztów przedstawionym przez przystępującego . Oferta przystępującego nie jest ofertą złożoną poniżej kosztu realizacji prac przez podwykonawcę.

W związku z tym sformułowany przez odwołującego zarzut można rozpatrywać jedynie w kontekście tego, czy kwota z oferty stanowiąca różnicę pomiędzy ofertą podwykonawcy a ofertą złożoną przez przystępującego ma charakter rynkowy. Przystępujący stwierdził, że pozostała kwota pokrywa pozostałe koszty związane z pracami nie objętymi ofertą Ocean Tech sp. z o.o. oraz gwarantuje przystępującemu osiągnięcie zysku.

Przystępujący podkreślił, że wbrew stanowisku odwołującego, istotnym elementem wyjaśnień udzielonych zamawiającemu jest dokument w postaci „Zestawienia kosztów". Po pierwsze, przedmiotowy dokument został sporządzony zgodnie z wzorem zastosowanym przez zamawiającego (załącznik nr 2 do opisu przedmiotu zamówienia).

Po wtóre, przedmiotowy dokument zawiera zestawienie wszystkich pozycji kosztowych (w tym w odniesieniu do wszystkich pozycji WPN).

Wbrew stanowisku odwołującego, przedstawione przez przystępującego zestawienie kosztów zawiera szczegółowe informacje, w szczególności wycenie podlegały trzy główne pozycje W PN oraz piętnaście podpunktów. Zestawienie zawiera rozbicie kosztowe poszczególnych punktów i podpunktów, w związku z czym zawiera wszystkie dane, które wedle stosowanego przez zamawiającego wzoru dokumentu - pozwalają na ocenę zaoferowanej ceny pod kątem jej rynkowości. Co istotne, nie mniej szczegółowa pozostaje oferta podwykonawcy Ocean Tech sp. z o.o., gdzie ujęto

wycenę w dwunastu punktach, które odpowiadają pracom wymienionym w zestawieniu kosztów.

Podkreślenia wymaga, że z pisma zamawiającego z dnia 24 maja 2024 roku wynika, że przystępujący powinien był wskazywać jedynie koszty kluczowych elementów spod poz. 1-3 W PN i przedstawić dowody potwierdzające ich wysokość. Przystępujący wyjaśnił, że uczynił zadość oczekiwaniu zamawiającego w zakresie szerszym niż wymagany.

Nie ograniczył się bowiem do „kluczowych" elementów, lecz przedstawiając zestawienie kosztów i ofertę Ocean Tech sp. z o.o., wykazał wysokość także wielu „niekluczowych" elementów z poz. 1-3 W PN. Co istotne, wbrew stanowisku odwołującego, z pisma zamawiającego nie wynika, aby oczekiwał on „kalkulacji poszczególnych pozycji W PN". Zdaniem przystępującego, odwołujący nadinterpretowuje treść pisma zamawiającego, a wskazując w punkcie 15 odwołania, że zamawiający wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień jednoznacznie wskazał, że oczekuje m.in. „złożenia dowodów, potwierdzających wysokość elementów kalkulacji kosztów" dopuszcza się manipulacji.

Niezrozumiałe są zarzuty nieuwzględnienia w ofercie wynagrodzenia pracowników oraz cen materiałów planowanych do użycia.

W zestawieniu kosztów podano ilość roboczogodzin z rozbiciem na poszczególne prace (kolumna 3). Natomiast zamawiający nie wymagał wskazania ilości pracowników, którzy będą realizować prace.

W odniesieniu do wysokości stawki roboczogodziny przystępujący wyjaśnił, że stawka 220,00 zł/lrbg nie została zakwestionowana jako nierynkowa przez odwołującego. Podobnie wątpliwości w tym zakresie nie zgłaszał zamawiający.

Przystępujący podkreślił, że w piśmie z dnia 24 maja 2024 roku zamawiający nie wezwał przystępującego do przedstawienia kalkulacji roboczogodziny. Zamawiający oczekiwał przedstawienie kosztów robocizny, a więc pracy wykonywanej przez pracowników. W konsekwencji zarzuty odwołującego, oczekującego kalkulacji stawki roboczogodziny są bezpodstawne.

W związku z powyższym przedstawienie przez przystępującego zestawienie kosztów, które w kolumnach numer 3, 4 i 5 odnosi się do kalkulacji robocizny, wypełnia wymagania zawarte w piśmie zamawiającego.

Niemniej przystępujący wyjaśnił, że koszt roboczogodziny uwzględnia wszystkie wymagane składowe tj. stawkę bazową oraz narzuty pracodawcy w tym: a)koszty wydziałowe, w tym: (i)wykorzystanie materiałów masowych; (ii)środki ochrony osobistej; (iii)zużycie narzędzi; (iv)utrzymanie sprzętu; (v)nadzór bezpośredni; b)koszty mediów produkcyjnych (energia elektryczna, woda, gazy techniczne); c)koszty wydziałowe pośredniej produkcji obejmujące: (i)koszty obsługi dokowo-serwisowej; (ii)koszty transportu poziomego i pionowego; (iii)koszty pozostałej infrastruktury; d)koszty ogólne pracodawcy i koszty stałe m.in. koszty nadzoru i obsługi projektów, koszty administracyjne, koszty utrzymania majątku; e)marżę pracodawcy.

W związku z tym koszt roboczogodziny ustalany jest przez Zarząd spółki w oparciu o bieżące koszty zakładowe.

Przystępujący podkreślił, że przeważający zakres prac wykonywać będzie podwykonawca - Ocean- Tech sp. z o.o.

Prace przystępującego zawierają się w pracach wymienionych w ofercie jako nie ujęte w ofercie podwykonawcy tj. prace elektryczne oraz prace około towarzyszące jak demontaże i montaże powrotne przy wymianie sprężarek, asysta, podmalowania oraz wykonanie tabliczek opisowych. W związku z tym przeważający koszt robocizny został uwzględniony w ofercie podwykonawcy.

Natomiast ceny materiałów zawarte są w kolumnie 6 zestawienia kosztów. Wskazał przy tym, że wszystkie główne materiały przeznaczone do wykonania zamówienia zostały zawarte w ofercie podwykonawcy Ocean Tech sp. z o.o., który, jak już wskazano wyżej, wykona około 90% zakresu prac. Oczywiste przy tym jest, że oferta podwykonawcy zawiera również koszty robocizny.

Przystępujący oświadczył, że realizacja zamówienia pozwoli na osiągnięcie zysku. Przystępujący jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą, podlegającym nadzorowi właścicielskiemu, w tym Polskiej Grupy Zbrojeniowej S.A. (większościowemu akcjonariuszowi), w związku z czym jest zobowiązany do stosowania regulacji w ramach grupy kapitałowej, które obligują do prowadzenia działalności w sposób rentowny.

Przedstawione przez odwołującego wyliczenia dotyczące porównania zestawienia kosztów i oferty podwykonawcy w zakresie pozycji W PN dotyczącej zaworów pozostają w sprzeczności z zestawieniem kosztów opracowanym przez zamawiającego. Odwołujący błędnie wskazuje, że kwota ofertowa 901.242,00 zł to cała kwota wymieniona przez

podwykonawcę w jego ofercie. W rzeczywistości na cenę ofertową jaką złożył podwykonawca składa się zarówno dostawa zaworów, ich demontaż, jak i montaż oraz zdanie w działaniu. W związku z powyższym w W PN należy zsumować trzy podpunkty, co daje sumę 1.162.602,00 zł. Różnica pomiędzy ceną podwykonawcy a ofertową to 217.437,00 zł, co stanowi zysk przystępującego i pozwala na poniesienie nieznacznego kosztu wykonania tabliczek i podmalowań.

W zestawieniu kosztów w kolumnie nr 6 przystępujący wykazał dla każdego podpunktu wartość materiałów i urządzeń oraz wysokość kosztów planowanych do poniesienia z tego tytułu. Szczegółowa oferta podwykonawcy zawiera 90% kosztów wszystkich urządzeń i materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Pozostałe 10% to koszty farby, tabliczek opisowych, kabli i przewodów, opasek, taśm izolacyjnych oraz pozostałego osprzętu ślusarskiego, jak materiału na fundament pod sprężarkę.

Wskazał, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający nie wymagał przedstawienia szczegółowej wyceny wszystkich materiałów i urządzeń planowanych do zastosowania przy realizacji zamówienia. Przedstawione zestawienie kosztów oraz oferta podwykonawcy w sposób dostateczny precyzują, jakie materiały i o jakim koszcie zostaną zastosowane.

Wykonując kalkulację oferty bazowano na własnych kalkulacjach z Zakładowych Katalogów Prac. Przystępujący przeprowadził wizytację jednostki w terminie wyznaczonym przez zamawiającego z udziałem kosztorysantów.

Odnosząc się do zarzutu nie wycenienia kosztu związanego z drogą transportu, to przedmiotowe prace wyceniono w pkt 1 ppkt 2 zestawienia kosztów.

Odwołujący pominął, że koszty postoju okrętu oraz koszty zużycia mediów ulegają redukcji wobec faktu, że są zapewniane przez Użytkownika ze względu na naprawę okrętu w miejscu stałej dyslokacji w Porcie Wojennym Gdynia.

Przystępujący wskazał, że posiada ubezpieczenie OC o wartości 5.000.000,00 Euro i zgodne z warunkami zamówienia nie jest wymagane doubezpieczenie przedmiotu zamówienia, więc nie było potrzeby uwzględniania takiego dodatkowego kosztu. Koszty gwarancji na wszystkie najważniejsze urządzenia, w tym sprężarki, zostały przeniesione na podwykonawcę Ocean-Tech sp. z o.o. (gwarancja 24-miesięczna) i zostały uwzględnione w cenie ofertowej tego podwykonawcy.

Przystępujący zaoferował cenę rynkową, w której zawarł wszystkie elementy cenotwórcze. W świetle powyższych argumentów, twierdzenie o rzekomym oferowaniu prac po cenie niższej niż ofertował podwykonawca nie polega na prawdzie.

Przystępujący wskazał, że odwołujący poza ogólnikowym formułowaniem zarzutów nie przedstawił dowodów podważających wyjaśnienia złożone przez przystępującego w ramach procedury, o której mowa w art. 224 ustawy.

Podobnie odwołujący w sposób wybiórczy powołuje się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem poglądy doktryny oraz orzecznictwo w odniesieniu do procedury, o której mowa w art. 224 ustawy dostarcza szeregu argumentów, które potwierdzają zarówno prawidłowość oceny wyjaśnień dokonanej przez zamawiającego, jak i wypełnienia przez przystępującego obowiązków przewidzianych przywołaną normą prawną.

W pierwszej kolejności przystępujący wskazał, że wynagrodzenie w ramach zamówienia ma charakter ryczałtowy.

Kwestia ta ma istotne znaczenie dla oceny tego, czy i o jakim stopniu szczegółowości wyjaśnienia co do ceny ofertowej powinien złożyć wykonawca.

Powołał wyrok z dnia 26 października 2023 roku (sygn. akt KIO 3021/23).

Przystępujący podkreślił, że treść pisma zamawiającego z dnia 24 maja 2024 roku nie zawiera szczegółowych pytań.

Zamawiający nie oczekiwał od przystępującego przedstawienia wyjaśnień w zakresie tak szerokim, jak argumentuje odwołujący. W szczególności przedstawienie dowodu zostało wskazane w piśmie zamawiającego wyłącznie co do kosztów kluczowych elementów oferty (poz. 1-3 WPN). Nie jest tak, że przystępujący był zobowiązany do przedstawienia dowodów wysokości wszystkich podpunktów W PN. Niemniej przystępujący przedstawił zestawienie kosztów w zakresie szerszym niż oczekiwał zamawiający, w tym przedstawił dokument w postaci oferty podwykonawcy (realizującego 90% zakresu prac objętych zamówieniem).

Podobnie - na co już zwrócono uwagę - zamawiający nie oczekiwał w ramach wyjaśnień kalkulacji roboczogodziny, lecz kalkulacji robocizny. W tym względzie zestawienie kosztów w powiązaniu z ofertą podwykonawcy wyczerpująco udziela odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.

Przystępujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2023 roku, sygn. akt KIO 148/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 65/23, wyrok z dnia 15 grudnia 2023 roku (sygn. akt KIO 3536/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 1023/23 Przystępujący podkreślił, że w złożonych wyjaśnieniach nie powoływał się na nadzwyczajne okoliczności, które miałyby skutkować złożeniem oferty cenowej w wysokości zaniżonej względem pozostałych ofert. Oferta różniła się cenowo od oferty odwołującego o około 11%, co nie odbiega od standardów rynkowych. Natomiast po stronie przystępującego nie zachodził obowiązek dowodzenia okoliczności wykreowanych przez odwołującego.

Przedstawienie oferty podwykonawcy Ocean Tech sp. z o.o. wyczerpuje wymóg przedstawienia dowodu uzasadniającego kalkulację oferty, co wynika z orzeczeń przywołanych przez odwołującego. Skoro zaś odwołujący nie kwestionował przedłożonej oferty, to brak jest podstaw do przyjęcia, że przystępujący był zobowiązany do przedstawienia dodatkowych dowodów w tym zakresie, szczególnie gdy zakres prac podwykonawcy obejmuje około 90% zakresu zamówienia. Pozostałe - poza zakresem prac podwykonawcy - koszty w wysokości około 23% obejmują prace podlegające realizacji przez przystępującego oraz założony zysk.

Jak już wykazano powyżej, przystępujący udzielił odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 24 maja 2024 roku w sposób wyczerpujący i zupełny. Ponownie wskazał, że zamawiający nie oczekiwał kalkulacji roboczogodziny, lecz kosztów robocizny. Przyjęta stawka 220,00 zł/rbg nie została zakwestionowana przez odwołującego jako nierynkowa. Co istotne, stawka ta jest zgodna z przepisami dotyczącymi minimalnej stawki godzinowej, która w 2024 roku wynosi 27,70 zł (od dnia 1 lipca 2024 roku - 28,10 zł) - rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku.

Odnosząc się do zagadnienia ponownego wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, przystępujący stanął na stanowisku, że udzielił zamawiającemu wyczerpujących odpowiedzi, zgodnych z treścią pisma z dnia 24 maja 2024 roku. W ramach tego postępowania, z uwagi na obowiązki procesowe, przedstawiono argumentację i dowody, będące wyrazem stanowiska przystępującego .

Przystępujący zakwestionował zarzut odwołującego mający za przedmiot niezgodność złożonej oferty z warunkami zamówienia.

Przystępujący podniósł, że przedstawiona przez odwołującego karta techniczna kompresora marki Bauer nie odnosi się do urządzenia zaoferowanego przez Ocean Tech sp. z o.o. Dodał, że nie jest to karta techniczna, którą posłużył się przystępujący .

Przedstawiony przez odwołującego dokument dotyczy standardowego urządzenia stosownego w jednostkach cywilnych.

Tymczasem ze względu na przeznaczenie (montaż na okręcie podwodnym) przedmiotowy kompresor posiada inną specyfikację pracy, jak wynikającą ze standardowej karty technicznej. Dla projektu objętego zamówieniem oferowany kompresor Bauer posiada warunki pracy w temperaturach 5-55 °C. Kompresor 126.0-90-420 w połączeniu z układem chłodzenia (przywołanym w ofercie w pkt 1 ppkt „Pompa chłodząca") będzie posiadał zmienione oznaczenie jako zestaw zmilitaryzowany 126.0-90-420-M. Jak już wskazano, zestaw kompresorowy 126.0-90-420-M spełnia wymóg warunków pracy w temperaturach 5-55 °C.

Przystępujący przedłożył kartę katalogową kompresora 126.0-90-420-M, która-z uwagi na zastosowanie na okrętach wojennych - nie podlega publikacji przez producenta.

Jednocześnie nadmienił, że przed montażem urządzeń na jednostce, sporządzony zostanie projekt systemu, w skład którego wchodzą wszystkie urządzenia objęte zamówieniem. Projekt jest akceptowany przez Użytkownika, Gestora i Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe. Nie jest więc możliwe zamontowanie urządzeń nie spełniających warunków stawianych podczas przetargu i o innych parametrach niż wskazane w Warunkach Eksploatacyjno-Technicznych.

Nie zachodzi więc niezgodność oferty z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym przez odwołującego.

Zarzut rzekomego braku montażu kompresora marki Bauer na jednostce podwodnej jest bezprzedmiotowy.

Przystępujący wskazał, że zamawiający - w punkcie drugim pisma z dnia 8 maja 2024 roku (odpowiedź na pytania wykonawców) - udzielił jednoznacznej odpowiedzi, że dopuszczalne jest użycie sprężarki, która nie była używana w ostatnich 10 latach na okrętach podwodnych przynajmniej dwóch państw NATO.

Co istotne, w Wymaganiach Eksploatacyjno-Technicznych (załącznik nr 1 do W PN) wskazano, że „Przedmiotem analizy i doboru powinny być urządzenia produkowane przez firmy, których produkty (silniki napędu głównego lub zespołów prądotwórczych lub sprężarek powietrza) zostały wykorzystane w ostatnich 10 latach na okrętach przynajmniej dwóch państw NATO.". Zamawiający, wbrew stanowisku odwołującego, nie wskazał, że wspomniany wymóg obejmuje wyłącznie montaż urządzeń na okrętach podwodnych państw NATO. Sprężarki firmy BAUER są montowane na polskich okrętach typu Kormoran, Holownikach oraz Trałowcach proj. 207P i 207M, o czym pełną wiedzę posiada zamawiający.

Sprężarki firmy BAUER są montowane także na okrętach w innych krajach NATO.

W związku z powyższym, zaoferowane urządzenia nie naruszają Wymagań Eksploatacyjno- Technicznych.

Dostarczany kompresor 126.0-90-420-M (w wersji zmilitaryzowanej) będzie posiadał dwuobiegowy system chłodzenia cieczą.

W chwil obecnej tego rodzaju system chłodzenia jest stosowany na okręcie ORP Orzeł przy chłodzeniu obecnych sprężarek i innych urządzeń tego rodzaju - system nazywany jest dwuobiegowym, chłodzonym cieczą.

Wersja kompresora 126.0-90-420-M posiada chłodzenie wodą morską z wykorzystaniem chłodnicy tzn. system dwuobiegowy chłodzony cieczą. System dwuobiegowy jest zaliczany do systemów chłodzenia wodą morską z wykorzystaniem czynnika pośredniego przyjaznego urządzeniom, które wymagają chłodzenia, w tym wypadku sprężarki.

Tego rodzaju system posiada same zalety, zapewnia sprawne działanie systemu względem otaczających warunków

pracy. Dwuobiegowy system zapewnia sprawniejsze chłodzenie czystą substancją gliceryny, uniemożliwiając zatykanie się, zmniejszanie przepływu i osadzanie się osadów na wewnętrznych ścianach przewodów chłodnicy. System chłodzi głowice oraz odprowadza ciepło wytworzone podczas sprężania, gdzie występuje największa akumulacja ciepła, odprowadzając je do chłodnicy wody morskiej. Proponowany system chłodzenia odpowiada wymaganiom pracy sprężarki i jest do nich dostosowany oraz zalicza się do systemu chłodzenia wodą morską.

Kompresor 126.0-90-420-M poprzez chłodnicę wodną z wykorzystaniem wody morskiej odprowadza 85% swojego ciepła. Pozostałe 15% ciepła zostanie odprowadzone poprzez wentylację podczas pracy.

Przystępujący zaznaczył, że kompresor pracuje na okręcie na głębokości umożliwiającej pobieranie świeżego powietrza z zewnątrz a wydajność kompresora jest zbliżona do wydajności obecnie zamontowanego kompresora na okręcie.

Zbliżone parametry kompresorów nowych i starych umożliwiają zaadoptowanie obecnych rozwiązań chłodzenia wodą morską i wymiany powietrza do nowych kompresorów, wyłącznie adaptując obecne systemy okrętowe.

Nie zachodzi zatem potrzeba wykonywania dodatkowej wentylacji na okręcie.

Odnosząc się do stanowiska odwołującego co do rzekomej niezgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia, przystępujący zwrócił uwagę, że o takiej niezgodności nie decyduje jakakolwiek rozbieżność pomiędzy treścią oferty a specyfikacją.

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2023 r., KIO 3466/22.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. zaproszenia do składania ofert wraz SW Z z załącznikami, wyjaśnień treści SW Z, informacji z otwarcia ofert, oferty przystępującego, wezwania do złożenia wyjaśnień co do ceny ofertowej, udzielonych przez przystępującego wyjaśnień, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, dowodów dołączonych do odwołania, dowodu złożonego przez przystępującego.

Z SWZ wynika, że:

IV. INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH Zamawiający nie wymaga przedmiotowych środków dowodowych.

X. SPOSÓB OBLICZENIA CENY

1. Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia.
2. Łączna cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej swz.

Z załącznika do formularza oferty Kalkulacja ceny ofertowej wynika, że wykonawcy mieli wycenić:

1. Zespoły sprężarkowe EK 10x3 2 szt. - zgodnie ze szczegółowym opisem prac do wykonania wskazanym w pkt. 1 WPN, stanowiącego zał. nr 1 do OPZ materiały: robocizna:
2. Reduktory powietrza na 400/200 kg/cm2, 400/45 kg/cm2, 400/30 kg/cm2, 200/25 kg/cm2, 200/25 kg/cm2, 45/6-10 kg/cm2 - zgodnie ze szczegółowym opisem prac do wykonania wskazanym w pkt. 2 WPN stanowiącego, zał. nr 1 do OPZ materiały: robocizna:

3 Zawory powietrzne systemu sprężonego powietrza (90 szt.) - zgodnie ze szczegółowym opisem prac do wykonania wskazanym w pkt. 3 WPN stanowiącego zał. nr 1 do OPZ materiały: robocizna:

Wykaz prac naprawczych:

1. Zespoły sprężarkowe EK 10x3. 2 szt. Producent: Rosja Numer fabryczny: A26 Rok produkcji: 2007 Numer fabryczny:

A278 Rok Produkcji: 2000 Opis niesprawności: Brak części zamiennych, ciągłe niesprawności doraźnie usuwane siłami załogi, nieszczelności poszczególnych stopni, zbyt wysokie ciśnienia na I,II,III stopniach, niedrożne chłodnice powietrza, znaczne zawartości zanieczyszczeń mechanicznych w próbkach oleju.

1. Na podstawie WET wykonać projekt modyfikacji systemu sprężonego powietrza na ORP ORZEŁ.