Wyrok KIO 2041/20 z 19 października 2020

Zamawiający – Miasto Chorzów w Chorzowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach na terenie miasta Chorzów.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

KIO 2041/20 W dniu 21 sierpnia 2020 r. wykonawca FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (odwołujący FCC) wniósł odwołanie wobec postanowień s.i.w.z., w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy o zamówienie publiczne, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy P.z.p. poprzez:

1. opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności,
2. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady określone w przepisach prawa zamówień publicznych, a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający odwołującemu rzetelne przygotowanie oferty, w szczególności zaś ustalenie właściwej ceny ofertowej,
3. opisanie przedmiotu zamówienia z pominięciem szczególnych warunków realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów w związku ze stanem zagrożenia epidemią COVID-19 oraz stanem epidemii COVID-19 wprowadzonych ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020 r. poz. 374, 576, 578).
4. oznaczenie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z przepisami ustawy P.z.p., ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. (Dz. U, z 2020 r. poz. 150, 2840) oraz z pominięciem warunków stanu zagrożenia epidemią COVID-19 oraz stanu epidemii COVID-19.

A.Zarzuty dot. opisu przedmiotu zamówienia (cz. III s.i.w.z) 1)Naruszenie art. 91 ust. 2 ustawy w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez opisanie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, a także w sposób nieodnoszący się wprost do jakości świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, a mający na celu wyłącznie preferowanie dotychczasowego wykonawcy zamówienia publicznego, w zakresie w jakim zamawiający w treści s.i.w.z. określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert: a)Termin utworzenia i uruchomienia PSZOK- 20%, b)Odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzów -10%, c)Odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa, do której wykonawca będzie transportował niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta Chorzów -10%. 2) Naruszenie art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. w zw. z 353 [1] K.c, w zw, 139 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, w sposób

niezrozumiały i niedokładny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający: a)W treści OPZ: -w punktach 4.4.8. OPZ, 4.5.23. OPZ, 4.8 OPZ, 10.1.5 OPZ zastrzega, że wykonawca w zakresie odbioru odpadów z nieruchomości mających utrudniony dostęp do posesji poprzez zamykanie podwórka „na klucz" obowiązany jest do wystąpienia we własnym zakresie do właścicieli nieruchomości o dostarczenie kluczy do bram, pilotów, kodów itp., celem realizacji niniejszej umowy oraz ponosi odpowiedzialność za przekazane klucze, kody lub piloty do bram, furtek i drzwi, w przypadku zgubienia lub uszkodzenia kluczy lub pilotów, pomimo tego, że na podstawie obowiązującego prawa, wykonawca nie ma żadnej podstawy do żądania wydania kluczy, pilotów oraz kodów stanowiących zabezpieczenie nieruchomości prywatnych, z których odpady mają być odbierane; -w punkcie 2 OPZ określił, że wykonawca ponosi całkowite koszty związane z realizacją zamówienia pomimo, że nie wskazał tychże kosztów precyzyjnie, a w szeregu dalszych postanowień OPZ ( w szczególności w 4.2.5 OPZ, 4.2.12.

OPZ 4.3.1.11 OPZ 4.3.1.12 OPZ, 4.3.1.14 OPZ 4.3.1.15 OPZ), wskazywał na szacunkowe, przybliżone ilości materiałów oraz częstotliwości realizowania czynności, ze wskazaniem na możliwość ich zwiększenia, a także nałożył na wykonawcę odbiór nieograniczonej ilości odpadów od mieszkańców, bez względu na worek, w jakim odpady są przekazywane, z zastrzeżeniem niemożności zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej w przypadku żądania wykonania przedmiotu zamówienia publicznego w większym, niż oznaczony w s.i.w.z. zakres, co uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny ofertowej, z uwzględnieniem ryzyka wzrostu kosztów, a także może wprowadzić do przekroczenia dobowych i tygodniowych standardów emisyjnych z instalacji. b)W treści projektu wzoru umowy: -w §1 ust. 5 wzoru umowy zastrzegł obowiązek realizacji przedmiotu umowy w sposób niepowodujący niepotrzebnych przeszkód, ograniczając niedogodności dla mieszkańców Miasta Chorzów do niezbędnego minimum, pomimo braku określenia w treści s.i.w.z. oraz umowy rzeczonych minimów, co nie pozwala na ustalenie, jaka jest faktyczna treść nałożonego na wykonawcę w tym zakresie obowiązku umownego, -w zakresie, w jakim w paragrafie 8 ust. 7 umowy określa możliwość przesuwania niewykorzystanych ilości odpadów w ramach tabeli 1 oraz tabeli 2 z Załącznika 1A do s.i.w.z. bez zwiększania całkowitej wartości zamówienia i bez konieczności aneksowania umowy, jedynie po uprzednim pisemnym poinformowaniu wykonawcy, co uniemożliwia Wykonawcy należyte skalkulowanie ceny umownej.

B.Zarzuty dot. projektu wzoru umowy:

1. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353[1] k.c. w zw. art. 106i ust. ustawy o podatku od towarów i usług w zw. z § 8 ust. 8 oraz 9 wzoru umowy, a to poprzez określenie terminu do wystawienia faktury VAT w sposób sprzeczny z obowiązującymi w tym względzie przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, 2)Naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 484 § 2 K.c. w zw. z art. 139 ustawy P.z.p. - poprzez zastrzeżenie w § 11 ust. 2.1.11 oraz 2.1.12 wzoru umowy rażąco wygórowanych kar umownych za każdy dzień opóźnienia w podstawieniu pojemników; 3)Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. w zakresie, w jakim w paragrafie 16 umowy punkcie 1 wzoru umowy zastrzegł obligatoryjną zmianę umowy o zamówienie publiczne, bez konieczności zawarcia aneksu do umowy, poprzez nałożenie na wykonawcę nowych, zwiększonych obowiązków w zakresie utrzymania poziomu recyklingu odpadów, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, oraz w sytuacji zaistnienia zmian w zakresie istniejących instalacji zagospodarowujących odpady komunalne lub dodanie nowej instalacji zagospodarowującej odpady komunalne.
2. Naruszenie art. 353[1] K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 142 ust. 5 ustawy P.z.p. w zakresie w jakim w § 16 punkcie 2.2. i 2.3. wzoru umowy oznaczono zasady zmiany wynagrodzenia wykonawcy na wypadek zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalanego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym w sposób sprzeczny z regulacją przywołanych ustaw, 5)Naruszenie at. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. w zakresie, w jakim w paragrafie 16 w punkcie 4 wzoru umowy określono możliwość zmiany pozostałych postanowień umowy na wypadek wystąpienie obiektywnych przesłanek, co nie spełnia określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. warunków zastrzeżenia umownej możliwości zmiany umowy o zamówienie publiczne, które to postanowienia winny być jednoznaczne i precyzyjnie określać tak zakres zmian, jak i warunki ich wprowadzenia, 6)Naruszenie art. 353[1] K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art.746 K.c. poprzez zastrzeżenie w paragrafie 17 umowy prawa odstąpienia od umowy, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia publicznego co do zasady stanowi umowę zlecenia w rozumieniu przepisów ustawy kodeks cywilny, zaś do umowy zlecenia odpowiednio stosuje się przepisy o wypowiedzeniu umowy, nie zaś o odstąpieniu od umowy, które to sposoby rozwiązania umowy mają odmienny charakter i znajdują zastosowanie do odmiennych rodzajów umów, C.Zarzuty dot. okoliczności związane z zapobieganiem rozprzestrzeniania się epidemii koronawirusa; gospodarka odpadami w okresie stanu epidemii 7)Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 15 i 16 w zw. 139 ust. 1 ustawy P.z.p w zw. z art. 353[1] k.c. oraz w zw. z art. 15r, 15r1 oraz 15vb ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem C0VID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 z późn zm., dalej jako: „ustawa COVID-19"): -poprzez określenie w punkcie XXV s.i.w.z., że zamawiający nie przewiduje możliwości udzielenia zaliczek na poczet wykonania zamówienia, podczas gdy zgodnie z art. 15vb ust. 2 ustawy COVID-19 zamawiający obowiązany jest do wypłaty wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres

dłuższy niż 12 miesięcy; -w zakresie w jakim, w punkcie w punkcie XVIII s.i.w.z. wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie uwzględnił okoliczności związanych z obowiązującym zakazem dochodzenia zaspokojenia przez zamawiającego z przedmiotu zabezpieczenia, stosownie do postanowień art. 15r1 ust. 3-5 ustawy COVID-19; -w zakresie w jakim w punkcie XVIII ust 2.1. s.i.w.z. zamawiający ustalił zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia w wysokości 10% ceny całkowitej (brutto) podanej w ofercie, podczas gdy zgodnie z art. 15 vb ust. 5 ust.6 ustawy COVID-19 zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, a zastrzegając zabezpieczenie w wyższej wysokości, jednak nie wyższej niż 10%, zaniechał obowiązku uzasadnienia tych okoliczności w s.i.w.z.; -pominięcie w projekcie wzoru umowy ukształtowania obowiązków notyfikacyjnych związanych z wystąpieniem okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy przez wykonawcę.

Mając na uwadze powyższe odwołujący FCC wniósł o nakazanie zamawiającemu I.1) Zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób: a)Poprzez wykreślenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w postaci: -Termin utworzenia i uruchomienia PSZOK- 20%, -Odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzów-10%, -Odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa, do której Wykonawca będzie transportował niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta Chorzów - 10% 5)oraz ustalenie nowych, pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób nienaruszający zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. b)Zmianę punktu 4.4.8 OPZ oraz 4.5.2.3. OPZ poprzez wykreślenie obowiązku wystąpienia przez wykonawcę we własnym zakresie do właścicieli nieruchomości o dostarczenie kluczy do bram, pilotów, kodów itp., celem realizacji niniejszej umowy oraz ponosi odpowiedzialność za przekazane klucze, kody lub piloty do bram, furtek I drzwi, w przypadku zgubienia lub uszkodzeni kluczy lub pilotów; c)Wykreślenie punktu 4.8. OPZ; d)Wykreślenie punktu 10.1.6. OPZ; e)Zmianę punktu 2 OPZ poprzez wykreślenie części postanowienia mówiącej o niemożności zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej w przypadku żądania wykonania przedmiotu zamówienia publicznego w większym, niż oznaczony w s.i.w.z., wymiarze; f)Zmianę punktu 4.2.5 OPZ oraz 4.3.1.11 OPZ poprzez wykreślenie postanowień dotyczących możliwości przekazywania przez właścicieli nieruchomości odpadów w workach innych niż systemowe oraz wprowadzenie limitu ilości worków systemowych możliwych do przekazania w czasie jednego odbioru odpadów; g)Zmianę punktów 4.3.1.12 OPZ, 4.3.1.14 OPZ 4.3.1.15 OPZ poprzez ustalenie możliwości wzrostu wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji, gdy liczba dostarczanych worków przekroczy zabezpieczone wartości; h)Zmianę punktu XXV s.i.w.z. oraz wprowadzenie do § 8 wzoru umowy postanowień regulujących możliwość udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w wysokości nie mniejszej niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy; i)Zmianę punktu XVIII s.i.w.z. poprzez: -dodanie w ust. 1 postanowienia o treści „Zamawiający zastrzega, że w przypadku, gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający będzie dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego”, -zmianę dotychczasowej treści punktu 2.1. na: ,,Zamawiający ustala zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia w wysokości 5% ceny całkowitej (brutto) podanej w ofercie", Zmiany wzoru umowy o zamówienie publiczne w następujący sposób: a)Poprzez wykreślenie paragrafu 1 ust. 5 wzoru umowy względnie poprzez sprecyzowanie pojęć nieostrych w postaci „niepotrzebne przeszkody" oraz „niedogodności dla mieszkańców miasta Chorzów", b)Poprzez wykreślenie paragrafu 8 ust. 7 wzoru umowy, c)Poprzez wykreślenie paragrafu 8 ust. 8 oraz 9 wzoru umowy, d)Poprzez zmianę postanowień § 11 ust. 2.1.11 oraz 2.1.12 w zakresie wysokości zastrzeżonej kary umownej za każdy dzień opóźnienia w podstawieniu pojemników przez jej zmniejszenie, jako rażąco wygórowanej. e)Poprzez wykreślenie paragrafu 16 punktu 1 wzoru umowy, f)Poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia paragrafu 16 punktu 2.2. i 2.3. wzoru umowy postanowieniami o

następującej treści: >Punkt 2.2 „W przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 35 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, wynagrodzenie ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany wysokości kosztów pracy ponoszonych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia." > Punkt 2.3 „Zmiany przepisów prawa dotyczących zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Wynagrodzenie ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany wysokości kosztów pracy ponoszonych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia > oraz usunięcie pozostałych punktów tj. 2.2.1-2.2.2 oraz 2.3.1-2.3.2. wzoru umowy. g)Wykreślenia paragrafu 16 punktu 4 wzoru umowy lub jego zmiany oraz punktu XXIV ust. 2 Warunki dokonywania s.i.w.z. poprzez precyzyjne określenie przesłanek zmiany umowy oraz zakresu dopuszczalnych, w przypadku ich wystąpienia, zmian, h)Zmianę postanowień paragrafu 17 umowy poprzez zastąpienie konstrukcji odstąpienia od umowy konstrukcją wypowiedzenia umowy, i)Zmianę w treści wzoru umowy poprzez należyte uregulowanie podstaw i zakresu możliwości dokonania zmiany umowy o zamówienie publiczne z uwagi na wystąpieniem okoliczności mających wpływ na należyte wykonanie umowy w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, w tym w szczególności poprzez określenie obowiązku notyfikacji zgodnie z regulacją przywołanej ustawy szczególnej.

Odwołujący FCC wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego FCC kwoty 18.600,00 zł, na którą składa się kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego oraz kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego FCC (radcy prawnego) reprezentującego Odwołującego FCC w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 października 2020 roku zamawiający oświadczył, że uznaje w części zarzuty odwołującego FCC, tj. zarzut wskazany w: części C ust. 7 tiret drugie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 15 i 16 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3531 K.c. w zw. z art. 15r, 15r1 oraz 15vb ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem. przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w zakresie w jakim w punkcie XVIII s.i.w.z. Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie uwzględnił okoliczności związanych z obowiązującym zakazem dochodzenia zaspokojenia przez Zamawiającego z przedmiotu zabezpieczenia, stosownie do postanowień art. 15r1 ust, 3-5 ustawy COVID-19.

W związku z powyższym zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje zapisy s.i.w.z. w następujący sposób: - poprzez dodanie w ROZDZIALE XVIII ust. 3 s.i.w.z. po pkt 3.8. zapisów o następującej treści:

1. 9 Po upływie 90 dni od dnia odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19. Zamawiający będzie upoważniony do potrącenia należnych kar z zabezpieczenia należytego umowy.
2. 10. W przypadku, gdy termin ważności zabezpieczenia należytego, wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w pkt 3.9. Zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym punkcie, o ile Wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez Zamawiającego.
3. 11. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania urnowy upływa w okresie między 90. a
4. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, 3.12. Obliczając terminy, o których mowa w pkt 3.9-3.11 powyżej, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów, - w części C ust. 7 tiret trzecie odwołania — naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 15 i 16 w zw. z art, 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 K.c. oraz w związku z art. 15r, 15r1 oraz 15bvb ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w zakresie w jakim w punkcie XVIII ust. 2.1. s.i.w.z. zamawiający ustalił zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia w wysokości 10% ceny całkowitej (brutto) podanej w ofercie, podczas gdy zgodnie z art. 15 vb ust. 5 ust. 6 ustawy COVID19 zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, a zastrzegając zabezpieczenie w wyższej wysokości, jednak nie wyższej niż 10%, zaniechał obowiązku uzasadnienia tych okoliczności w s.i.w.z.; W związku z powyższym zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje zapisy s.i.w.z. poprzez zmianę brzmienia zapisu ROZDZIAŁU XVIII ust. 2.pkt 2.1. s.i.w.z. na następujący:
5. 1. Zamawiający ustala zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia w wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Zamawiający w związku z wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia ustala wyższą kwotę zabezpieczenia. Na decyzję zamawiającego ma wpływ doświadczenie z realizacji poprzedniej umowy, która została rozwiązana przez wykonawcę przed terminem, na który została zawarta. Biorąc pod uwagę, że zamówienie publiczne dotyczy realizacji usług na rzecz

mieszkańców całego Miasta, a także biorąc pod uwagę dbałość ośrodki publiczne Zamawiający zwiększył kwotę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Postępowanie przetargowe i następnie zawarta umowa w wyniku tego postępowania jest na bardzo wysoką kwotę, a ponadto niewykonanie _ lub nienależyte wykonanie umowy skutkuje konsekwencjami dla dużej grupy mieszkańców na terenie całego miasta a także dla zamawiającego, który musi zapewnić odbiór odpadów i ciągłość tej usługi.

Jednocześnie zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje zapis § 17 ust. 1 pkt 1.7 projektu umowy, który otrzyma następujące brzmienie: § 17 ust. 1 pkt 1.7: „W przypadku niewywiązywania się przez wykonawcę z obowiązków zatrudniania osób w oparciu o umowę o pracę, Zamawiający może od umowy odstąpić na zasadach określonych w §17 ust. 6 niniejszej umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiedzy o tej okoliczności.”

W odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołującego dotyczących treści s.i.w.z. oraz projektu umowy, zamawiający wniósł o:

1. oddalenie odwołania w nieuwzględnionym przez zamawiającego zakresie, 2.przyznanie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że zakwestionowane przez odwołującego FCC postanowienia s.i.w.z. posiadają brzmienie przytoczone w odwołaniu. Jest to okoliczność bezsporna pomiędzy stronami i uczestnikami postępowania odwoławczego.

Zamawiający określił następujące, pozacenowe kryteria oceny ofert: a)Termin utworzenia i uruchomienia PSZOK- 20%, b)Odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzów-10%, c)Odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa, do której wykonawca będzie transportował niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta Chorzów - 10%.

W odniesieniu do powyższych kryteriów zamawiający oznaczył dodatkowo sposób ich oceny tj. zgodnie z punktem XVI.

Wybór oferty s.i.w.z.:

Termin utworzenia i uruchomienia PSZOK: -20%, waga punktowa 20 pkt, jeżeli wykonawca utworzy i uruchomi PSZOK na terenie Chorzowa na dzień podpisania umowy, -10%, waga punktowa 10 pkt, jeżeli wykonawca utworzy i uruchomi PSZOK na terenie Chorzowa w terminie do 30 dni od dnia podpisania umowy, -0%, waga punktowa 0 pkt, jeżeli wykonawca utworzy i uruchomi PSZOK na terenie Chorzowa w terminie od 31 do 60 dni od dnia podpisania umowy.

Odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa: -10%, waga punktowa 10 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że położenie jego bazy magazynowo-transportowej mieści się w granicach administracyjnych miasta Chorzów. -5%, waga punktowa 5 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że położenie jego bazy magazynowo- transportowej, mieści się w odległości nie większej niż 30 km lub równej 30 km od granic administracyjnych miasta Chorzowa. -0%, waga punktowa 0 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że położenie jego bazy magazynowo-transportowej, mieści się w odległości większej niż 30 km od granic administracyjnych miasta Chorzowa.

Odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa, do której Wykonawca będzie transportował niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pochodzące z terenu Miasta Chorzów: -10%, waga punktowa 10 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że położenie instalacji komunalnej mieści się w granicach administracyjnych miasta Chorzów. -5%, waga punktowa 5 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja komunalna położona jest do 30 km lub równej 30 km od granic administracyjnych miasta Chorzów. -0%, waga punktowa 0 pkt, jeśli wykonawca wykaże, że instalacja komunalna położona jest powyżej 30 km od granic administracyjnych miasta Chorzów.

Odwołujący FCC podniósł, że ustalone kryteria pozostają bez wpływu na sposób i jakość świadczenia usług. Wskazał, że tak określone kryteria w sposób jasny i klarowny faworyzują aktualnego wykonawcę usług, który wszystkie powyższe kryteria spełnia niejako na starcie.

Odwołujący FCC wskazał, że dotychczasowy wykonawca zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów z terenu miasta Chorzów, tj. PTS ALBA dysponuje bazą na terenie Miasta Chorzów, a tym samym spełnia, niejako z miejsca, jedno z pozacenowych kryteriów ocen ofert. Ponadto, jest właścicielem instalacji znajdującej się w terenie granic administracyjnych miasta tj. Instalacji do Produkcji Paliwa Alternatywnego ZPiUO. W odniesieniu do powyższych kryteriów zaznaczył, że w istocie stanowi ono próbę obejścia przepisów art. 91 ustawy P.z.p., które co do

zasady zakazują ustalenia kryterium ceny na poziomie przewyższającym 60%. Konstatacja ta zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na to, że owe kryteria w istocie stanowią powielenie kryterium cenowego, albowiem odległość bazy oraz instalacji w praktyce ma znaczenie wyłącznie dla kalkulacji ceny ofertowej, jako pozostające w związku z kosztami logistyki obciążającymi wykonawcę. Nie przedstawia ono żadnej innej, poza wyżej wskazaną wartości, w tym w szczególności nie wpływa w żaden sposób na jakość świadczonej usługi. Taka konstrukcja kryterium pozacenowego ofert nie może się tym samym ostać.

Odwołujący FCC zaznaczył, że PTS ALBA posiada na terenie Miasta Chorzów takowy punkt, co oznacza, że nie tylko może on skrócić termin do jego uruchomienia, ale w zasadzie gotów jest uruchomić go z datą zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Zamawiający zwrócił uwagę na tę okoliczność w ramach postępowań o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów w trybie z wolnej ręki, gdzie okoliczność tę wskazał wprost, jako uzasadniającą udzielenie przedmiotowych zamówień właśnie temu wykonawcy.

Zamawiający wskazał, że wymogi postawione przez zamawiającego w zakresie odległości bazy magazynowotransportowej, a także odległości instalacji komunalnej są – jego zdaniem – uzasadnione ekologicznie. Ze względu na pokonywanie krótszych tras spełnienie ww. warunku gwarantuje bowiem emitowanie przez uczestniczące w realizacji zamówienia pojazdy mniejszej ilości spalin i innych niepożądanych substancji. Wykorzystywanie do realizacji zamówienia opisanej w s.i.w.z. bazy magazynowo-transportowej i instalacji komunalnej, zdaniem zamawiającego, doprowadzi ponadto do mniejszego zużycia dróg w związku z pokonywaniem przez samochody wykorzystywane do realizacji umowy - krótszych tras. Baza magazynowo-transportowa spełniająca kryteria wskazane przez zamawiającego umożliwi również np. w krótszym czasie podstawienie pojazdu zamiennego w razie awarii; pozwala na szybsze przystąpienie do realizacji odbioru odpadów, a ponadto daje większą gwarancję na terminowe realizowanie zadań określonych w s.i.w.z. i projekcie umowy.

Przystępujący Chemeko na rozprawie przed Izbą wskazał, że dotychczasowy wykonawca ma zagwarantowane 40% w ramach kryteriów. Stwierdził, że ilość paliwa i czas dojazdu do bazy to są aspekty leżące po stronie wykonawcy i mające wpływ na jego wycenę. Zamawiający odniósł się do aspektu środowiskowego, ale ten same efekt można osiągnąć w inny sposób, np. stosując wymogi EURO 6. Wskazuje, że ze względu na specyfikę aglomeracji można mieć daleko swoją bazę, a i tak otrzyma się punkty.

Odnosząc się do kryterium terminu uruchomienia PSZOK, odwołujący FCC w tym zakresie podniósł, że tylko dotychczasowy wykonawca (PTS ALBA) posiada taki punkt na terenie miasta Chorzów. Każdy inny wykonawca nie będzie w stanie uzyskać 20 punktów za utworzenie i uruchomienie PSZOK na terenie Chorzowa na dzień podpisania umowy już z uwagi na same terminy administracyjne związane z uzyskaniem właściwych decyzji i pozwoleń (m.in. konieczności weryfikacji lokalizacji z ustaleniami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego lub uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, względnie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, pozwolenie na budowę, bądź na roboty budowalne), pozwoleń wodno-prawnych, a także decyzji środowiskowych, w zakresie uzyskania decyzji środowiskowej, poprzedzającej wydanie decyzji zintegrowanej oraz zgodności lokalizacji inwestycji z kryteriami środowiskowymi określonymi w aktach prawa miejscowego województwa śląskiego z zakresu gospodarki odpadami. Niemożliwe wydaje się również zrealizowanie tego kryterium w terminie 30 dni, aby możliwe było uzyskanie 10 punktów. Wskazać należy, że w poprzedniej wersji dokumentacji sam zamawiający przewidział dłuższy, bo 90 dniowy termin na realizację tego wymogu, przy czym nawet ten termin uznać należy za niemożliwy do zrealizowania ww. obowiązku wykonawcy, co dopiero zaś jego skrócenia. Dodatkowo odwołujący FCC zauważył, że w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów, standardowo zamawiający na uruchomienie punktów PSZOK przewidują okres nie krótszy niż 6 miesięcy. W tym wypadku zaś zamawiający określił obowiązek jego uruchomienia w terminie na dzień podpisania umowy lub w terminie do 60 dni od dnia podpisania umowy, co czyni niemalże nierealnym dotrzymanie przez każdego innego, w stosunku do dotychczasowego wykonawcy, wykonawcę ubiegającego się o uzyskania przedmiotowego zamówienia. Co dopiero zaś zrealizowanie tegoż zobowiązania w skróconym terminie. Powyższe wyraźnie wskazuje zaś, że postanowienie s.i.w.z. określające powyższe, jako kryterium oceny ofert nie może zostać uznane za należycie sformułowane, jako ewidentnie preferujące określonego wykonawcę.

Przystępujący Chemeko stwierdził, że zarzut dotyczący czasu uruchomienia PSZOK jest zasadny. Na rynku jest kilka rozwiązań, np. mobilnego PSZOK albo PSZOK gminny, który nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów.

Organizacja PSZOK to bardzo duże koszty, to nie jest inwestycja o wartości kilkuset złoty i nie ma możliwości zorganizowania go w terminie, o jakim mówi zamawiający.

Zamawiający wniósł o oddalenie wskazanego zarzutu. Stwierdził, że wskazał, iż w s.i.w.z. wskazany teren, którym dysponuje, nadający się do utworzenia PSZOK — o ile wykonawca nie będzie dysponował własnym terenem w obrębie granic administracyjnych miasta. Posiada w swoich zasobach również inne działki, nadające się do utworzenia na nim PSZOK. O możliwość wydzierżawienia tych działek pod PSZOK również nikt nic zapytał. Poza tym istnieje możliwość dzierżawy/zakupu nieruchomości komercyjnych położonych w granicach administracyjnych Miasta Chorzów. Na terenie Miasta Chorzów funkcjonuje wiele skupów surowców wtórnych, które są w taki sposób przygotowane, że mogą stanowić podwaliny pod utworzenie PSZOK. W przypadku działek już urządzonych, kosztem koniecznym do poniesienia przez wykonawcę do utworzenia PSZOK będzie koszt uzyskania zezwolenia, który kształtuje się na poziomie 616,00 zł, koszt operatu sporządzenia p.poż., który jest wymagany (wg wiedzy Zamawiającego to przedział od 3000 zł do 8000zł) oraz koszt dzierżawy nieruchomości. Biorąc pod uwagę, że odwołujący zamierza świadczyć usługi na danym obszarze i profesjonalnie przygotowuje się do realizacji zamówienia, które jest wyceniane na kilkadziesiąt milionów złotych, poniesienie takich kosztów jest nieporównywalne do wynagrodzenia jakie otrzymywałby w przypadku uzyskania zamówienia.

Zamawiający wskazał, że profesjonalny wykonawca, który chce świadczyć usługi stanowiące przedmiot niniejszego odwołania z pewnością nie będzie dokonywał zakupu niezbędnego do realizacji zamówienia sprzętu dopiero po wygraniu przetargowego ponieważ takie działanie nie gwarantuje jego posiadania na czas rozpoczęcia realizacji umowy. W przypadku konieczności utworzenia PSZOK sytuacja wygląda podobnie.

Zamawiający wskazał, że przewidział możliwość uruchomienia punktu PSZOK w okresie do 60 dni od dnia zawarcia umowy. Przewidział również sytuację, gdy utworzenie i uruchomienie PSZOK w terminie 60 dni oda daty zawarcia

umowy na realizację zamówienia przyczyn o charakterze obiektywnym będzie niemożliwe, zamieszczając stosowne zapisy w Rozdziale XXIV pkt 1.6 s.i.w.z.

Izba ustaliła, że w rozdziale III pkt. 4.4.8 i 13, 1.8 s.i.w.z. zamawiający zastrzegł, że na terenie miasta 40% posesji posiada utrudniony dostęp do pojemników (wewnętrzne podwórka. wejście przez klatkę schodową, zamykane bramy, kody dostępu, nieutwardzona nawierzchnia, a zadaniem wykonawcy jest zweryfikowanie we własnym zakresie utrudnień w ewentualny m dostarczeniu pojemników i ich opróżnianiu podczas odbioru odpadów aby terminy dostarczenia pojemników zostały zachowane zgodnie z zapisami wynikającymi z s.i.w.z. oraz umowy. 10.1.6. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przekazane klucze, kody lub piloty do bram, furtek i drzwi. W przypadku zgubienia lub uszkodzenia kluczy lub pilotów Wykonawca natychmiast powiadomi o tym fakcie Zamawiającego. Niezależnie od lego Wykonawca ma obowiązek odebrać odpady. Wykonawca przypadku utraty lub zniszczenia kluczy, pilotów zobowiązany jest na własny koszt i we własnym zakresie dorobić brakujące klucze i piloty.

Zamawiający w rozdziale III pkt. 3.2. s.i.w.z. wskazał na sposób kontaktu pomiędzy zamawiającym i wykonawcą. W przypadku dostępu do nieruchomości z uwagi na problem z właścicielami nieruchomości zapewniony jest bieżący kontakt z zamawiającym oraz jego wsparcie.

Odwołujący FCC podniósł, że: - w części III s.i.w.z. – opis przedmiotu zamówienia, w punkcie 2 zamawiający określił, że wykonawca ponosi całkowite koszty związane z realizacją zamówienia pomimo, że nie wskazał tychże kosztów precyzyjnie, a w szeregu dalszych postanowień OPZ wskazywał na szacunkowe, przybliżone ilości materiałów oraz częstotliwości realizowania czynności, ze wskazaniem na możliwość ich zwiększenia bez oznaczenia progów maksymalnych, z zastrzeżeniem niemożności zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej w przypadku żądania wykonania przedmiotu zamówienia publicznego w większym, niż oznaczony w s.i.w.z., -w punktach 4.2.5 OPZ oraz 4.3.1.14 OPZ nałożył na wykonawcę odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości dowolną ilość worów do segregacji (większą niż komplet) oraz worków z bioodpadami, także w sytuacji, gdy odpady będą znajdować się w innych workach niż systemowe, co uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny ofertowej, z uwzględnieniem ryzyka wzrostu kosztów, a także może wprowadzić do przekroczenia dobowych i tygodniowych standardów emisyjnych z instalacji -w punkcie 4.2.12. s.i.w.z. wskazał, że ilość kompletów worków, do zapewnienia których obowiązany jest wykonawca może wzrosnąć do 3% w czasie trwania umowy, zastrzegając jednocześnie w punkcie 4.2.13 s.i.w.z., że zamawiający nie zapewnia realizacji zamówienia we wskazanych ilościach określonych w rozdz. III pkt 4.2.12 s.i.w.z. - jest to wartość szacunkowa. Rzeczywista ilość odbieranych worków w trakcie realizacji usługi może ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu, czym uniemożliwia oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów. -w punkcie 4.3.1.12 s.i.w.z. wskazał, że zamawiający przewiduje konieczność zabezpieczenia wzrostu ilości worków do 3% w ciągu trwania umowy, czym uniemożliwia oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów, wskazując jednocześnie w punkcie 4.3.1.15 s.i.w.z., że zamawiający dopuszcza możliwość odbioru dodatkowych worków przez właścicieli nieruchomości w PSZOK oraz Urzędzie Miasta Chorzów, a wykonawca jest obowiązany do zapewnienia tych ilości (niedookreślonych), czym uniemożliwia oszacowanie ryzyka wzrostu kosztów.

Zamawiający wskazał, że w OPZ precyzyjnie określił ilości materiałów i częstotliwości opierając się posiadane danych, uzyskane w oparciu o obecnie realizowaną usługę. Zamawiający wskazał, że rozliczenie umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą będzie się odbywało wg faktycznie odebranych ilości odpadów (wg tony). Im więcej wykonawca zrealizuje odbiorów tym więcej odpadów zostanie rozliczonych wg wagi. Każdy profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć, że nie ma możliwości precyzyjnego określenia ilości produkowanych odpadów, bo sam wykonawca nie jest w stanie podać ile w trakcie godziny wyprodukuje własnych odpadów.

Zamawiający stwierdził, że precyzyjnie określił ilość worków na okres realizacji zamówienia z podziałem na poszczególne frakcje odpadów - tabela w Rozdziale III pkt. 13.7.2. s.i.w.z., natomiast w tym samym rozdziale, w pkt. 4.2, 12.; 4.2.21.; 4.3.1.12,; 4,3, 1.14. s.i.w.z. precyzyjnie określił, jaki przewiduje wzrost ilości nieruchomości zaliczanych do zabudowy jednorodzinnej do obsługi zbiórki odpadów w systemie workowym w czasie trwania umowy oraz precyzyjnie określił, jaka przewiduje konieczność zabezpieczenia wzrostu ilości worków do selektywnej zbiórki odpadów w systemie workowym w ciągu trwania umowy.

Odnosząc się do uzasadnienia wskazanego w części A ust. 2 lit. a tiret drugie odwołania, iż „może wprowadzić do przekroczenia dobowych i tygodniowych standardów emisyjnych z instalacji"; następnie dalej w uzasadnieniu str. 19 cyt.: obarczenie wykonawcy obowiązkiem odbioru nieograniczonej ilości odpadów, bez względu na rodzaj worków, które mogą zacznie odbiegać od wielkości dostarczanych worków systemowych, może doprowadzić do faktycznego pokrzywdzenia wykonawcy z uwagi na brak możliwości uwzględnienia tych okoliczności w kalkulacji ceny, a ponadto może doprowadzić do przekroczenia „ mocy przerobowych ” instalacji do które/ odpady są przekazywane, a tym samym przekroczenia dopuszczalnych standardów emisyjnych instalacji, co stanowi delikt administracyjny i stanowi zagrożenie dla środowiska”, zamawiający wskazał, iż biorąc pod uwagę doświadczenie odwołującego, zarzuty są całkowicie niezrozumiale. To wykonawca jest zobowiązany -- decydując się na złożenie oferty do takiego sposobu realizacji umowy, tj. zapewnienia takiej ilości instalacji komunalnych lub takich mocy przerobowych instalacji, aby móc zagospodarować odpady w ilości wskazanych przez zamawiającego. Zamawiający szacunkowo określa ile odpadów liczonych w Mg w trakcie trwania umowy będzie do odebrania i zagospodarowania, wykonawca musi zatem zapewnić dla takiego wolumenu odpadów możliwość ich odbioru przez instalacje.

Zamawiający wskazał, że kwestia ryzyka po stronie wykonawcy ograniczone zostało zapisami umowy, która zgodnie z 8 ust. 4 stanowi, iż w przypadku wyczerpania łącznej ilości odebranych z terenu miasta oraz przyjętych w punkcie PSZOK odpadów komunalnych wskazanej w ust. 3 przed upływem terminu realizacji umowy (czyli przed 3 1 .12.2021 r.) umowa wygasa.

Odnosząc się z kolei do zarzutu odwołującego wskazanego w części A ust. 2 lit. a tiret drugie odwołania cyt. („v)

wskazywał na szacunkowe, przybliżone ilości materiałów oraz częstotliwości realizowania czynności, ze wskazaniem na możliwość ich zwiększenia, a także nałożył na wykonawcę odbiór nieograniczonej ilości odpadów od mieszkańców, bez względu worek jakim odpady są przekazywane, z zastrzeżeniem niemożności zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej w przypadku żądania wykonania przedmiotu zamówienia publicznego w większym, niż oznaczony w s.i.w.z. zakres, co uniemożliwia wykonawcom przygotowanie i skalkulowanie ceny ofertowej, uwzględnieniem ryzyka wzrostu kosztów, zamawiający wskazał, iż do tej kwestii zamawiający odniósł się już wcześniej wskazują, iż precyzyjnie określił dane dotyczące ilości worków. Natomiast ilość worków, które wykonawca ma zabezpieczyć została precyzyjnie podana i nie ma ona żadnego związku z wystawianiem odpadów w workach niesystemowych. Zamawiający wskazał, iż ilość worków niesystemowych, które byłyby odbierane przez wykonawcę nie wpływa na zwiększone koszty transportu czy odbioru, bo odbieranie worka systemowego odbywa się w samym momencie co worka niesystemowego, natomiast ich waga łączna jest rozliczana zgodnie z umową. Wykonawca zobowiązany będzie do wydania takiej ilości worków, jaką zamawiajacy wskazał w s.i.w.z.

Zamawiający wskazał, że nie oczekuje on nowych pojemników za wyjątkiem wskazanym w s.i.w.z. (dotyczy pojemników, które będą wymieniane za pojemniki typu dzwon). Zamawiający dopuszcza stosowanie używanych pojemników.

Powszechną praktyką jest odkupywanie pojemników od innego wykonawcy, który kończy realizację usług na określonym rynku (mieście).

Izba ustaliła, że zamawiający w części III s.i.w.z. – opis przedmiotu zamówienia, zawarł następujące zapisy dot. ilości worków i pojemników:

1. 2.5.Właściciele nieruchomości mogą wystawić do odbioru dowolną ilość kolorowych worków do segregacji, większą niż komplet, czyli większą niż po jednym z każdego koloru. Jeżeli właściciel nieruchomości wystawi prawidłowo posegregowane surowce w innych workach niż systemowe, Wykonawca jest zobowiązany do ich odbioru pod warunkiem sprawdzenia ich zawartości i stwierdzenia, że zawierają prawidłowo posegregowane surowce wtórne.
2. 2.12.Według szacunku Zamawiającego Wykonawca musi zabezpieczyć 100 000 kompletów worków na cały okres obowiązywania umowy. Definicję „kompletu worków” zawiera rozdz. III, pkt 4.2.3 SIW Z. Wykonawca musi przewidzieć dodatkowe ilości worków dla prawidłowego prowadzenia segregacji przez właścicieli nieruchomości, w tym sytuacje opisane w rozdz. III, pkt.: 4.2.5, 4.2.6 i 4.2.7 SIW Z. Zamawiający przewiduje konieczność zabezpieczenia wzrostu ilości worków o 3% w czasie trwania umowy wynikającej z niniejszego postępowania.
3. 2.13.Zamawiający nie zapewnia realizacji zamówienia we wskazanych ilościach określonych w rozdz. III pkt 4.2.12 SIW Z – jest to wartość szacunkowa. Rzeczywista ilość odbieranych worków w trakcie realizacji usługi może ulec zwiększeniu lub zmniejszeniu.
4. 3.1.11.Właściciele nieruchomości mogą wystawić do odbioru dowolną ilość worków z bioodpadami. Jeżeli właściciel nieruchomości wystawi prawidłowo zgromadzone bioodpady w innych workach niż systemowe, Wykonawca jest zobowiązany do ich odbioru pod warunkiem sprawdzenia ich zawartości i stwierdzenia, że zawierają bioodpady.
5. 3.1.12.Zamawiający przewiduje wzrost ilości nieruchomości zaliczanych do zabudowy jednorodzinnej do obsługi zbiórki bioodpadów w systemie workowym do 3% w czasie trwania umowy.
6. 3.1.14.Według szacunku Zamawiającego Wykonawca musi zabezpieczyć na cały okres świadczenia usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych określony umową wynikającą z niniejszej SIW Z 400 000 worków na bioodpady odbierane z zabudowy jednorodzinnej. Zamawiający przewiduje konieczność zabezpieczenia wzrostu ilości worków do 5% w ciągu trwania umowy.
7. 7.Szacowane zapotrzebowanie na pojemniki dla nieruchomości na terenie Miasta.
8. 7.1. Pojemniki do odbioru niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych.

Zapotrzebowanie na pojemniki

jednostka

ilość

pojemnik 120 litrów

[szt.]

1912

pojemnik 240 litrów

[szt.]

3964

pojemnik 1100 litrów

[szt.]

1756

Pojemnik typu KP-7 (7000 litrów)

[szt.]

1

1. 7.2.Pojemniki i worki do segregacji odpadów.

Na dzień rozpoczęcia umowy

Stan docelowy *

Typ/pojemność

ilość

Typ/pojemność

Ilość

Dzwon (2,5 lub 3,2 m3) 360 l

262

1100 l

524

1039

Pojemnik na papier 240 litrów

[szt.]

240 l

212

Pojemnik na papier 1100 litrów

[szt.]

1100 l

541

Pojemnik na szkło typu dzwon lub 1100 l

[szt.]

261

Pojemnik na szkło 360 litrów

[szt.]

Dzwon (2,5 lub 3,2 m3) 360 l

Zapotrzebowanie na worki i pojemniki Pojemnik na papier typu dzwon lub 1100 l Pojemnik na papier 360 litrów

jednostka [szt.] [szt.]

1069

Bez zmian

1100 l

326 Bez zmian

Pojemnik na szkło 240 litrów

[szt.]

Pojemnik na szkło 1100 litrów

240 l

208

[szt.]

1100 l

462

Pojemnik na tworzywa sztuczne typu dzwon lub 1100 l

[szt.]

Dzwon (2,5 lub 3,2 m3)

284

Pojemnik na tworzywa sztuczne 360 litrów worki na odpady bioodpady 120 litrów

[szt.]

360 l

1069

[szt.]

120 l

400 000

worki na papier 120 litrów

[szt.]

120 l

100 000

worki na tworzywa sztuczne 120 litrów

[szt.]

120 l

100 000

worki na szkło 80 litrów

[szt.]

80 l

100 000

1100 l

710 Bez zmian

W treści wzoru umowy zamawiający zastrzegł: -w § 1 ust. 5 obowiązek realizacji przedmiotu umowy w sposób niepowodujący niepotrzebnych przeszkód, ograniczając niedogodności dla mieszkańców Miasta Chorzów do niezbędnego minimum, pomimo braku określenia w treści SIW Z oraz umowy rzeczonych minimów, co nie pozwala na ustalenie jaka jest faktyczna treść nałożonego na wykonawcę w tym zakresie obowiązku umownego, - w § ust. 4 – w przypadku wyczerpania łącznej ilości odebranych z terenu miasta oraz przyjętych w punkcie PSZOK odpadów komunalnych wskazanej w ust. 3 przed upływem terminu realizacji umowy, czyli przed 31.12.2021 r. umowa wygasa. -w § 8 ust. 7 możliwość przesuwania niewykorzystanych ilości odpadów w ramach tabeli 1 oraz tabeli 2 z OPZ bez zwiększania całkowitej wartości zamówienia i bez konieczności aneksowania umowy, jedynie po uprzednim pisemnym poinformowaniu wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcy należyte skalkulowanie ceny umownej.

Zakwestionowanym postanowieniom umownym zamawiający nadał następujące brzmienie: § 8:

1. Zapłata za realizację przedmiotu umowy następować będzie miesięcznie na podstawie faktur, wystawianych każdorazowo po miesiącu świadczenia usług, na koniec miesiąca. Podstawą wystawiania faktur będą miesięczne sprawozdania ze świadczonych usług wraz z załącznikami w postaci formularzy podstawienia kontenera, czyli protokoły wstępne o których mowa w § 5 umowy.
2. Podstawą wystawienia faktury przez Wykonawcę zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi, każdorazowo po miesiącu świadczenia usług będzie podpisanie przez obie Strony umowy protokołu wstępnego stwierdzającego, że usługa odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych została wykonana w danym miesiącu oraz że dotrzymano terminu wykonania tej usługi. § 11 2.1.Wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne:
3. 1.11.w wysokości 50 000,00 zł za każdy dzień opóźnienia w podstawieniu pojemników na niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, o których mowa w §4 ust. 2 niniejszej umowy. Kara będzie naliczana za każdy dzień opóźnienia po przekroczeniu terminów określonych w § 3 pkt 2.5 umowy już przy jednym stwierdzonym przypadku, że pojemnik nie został wstawiony na daną nieruchomość.
4. 1.12. w wysokości 50 000,00 zł za każdy dzień opóźnienia w podstawieniu pojemników do segregacji odpadów, o których mowa w §4 ust. 3 niniejszej umowy. Kara będzie naliczana za każdy dzień opóźnienia po przekroczeniu terminów określonych w § 3 pkt 2.6 umowy już przy jednym stwierdzonym przypadku, że pojemnik nie został wstawiony na daną nieruchomość. § 16 1.Zmiana postanowień niniejszej umowy może nastąpić jedynie wtedy, gdy została ona przewidziana w niniejszej umowie oraz gdy nie jest ona sprzeczna z ustawą Prawo zamówień publicznych. ust. 2 1)Zmiany w zakresie realizacji przedmiotu umowy, w następstwie:
5. 1.Zmiana stanu prawnego, który będzie wnosił nowe wymagania co do sposobu realizacji jakiegokolwiek tematu ujętego przedmiotem zamówienia, jeśli nie będzie to związane ze zmianą zakresu i wartości przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem zmian w zakresie wymaganych poziomów •poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia dla papieru, metalu, tworzyw sztucznych, szkła •poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych •poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania W takim przypadku wykonawca będzie obowiązany osiągnąć w trakcie realizacji umowy wymagane zmianą przepisów poziomy, bez konieczności aneksowania umowy i braku możliwości zwiększenia ceny jednostkowej za tonę odpadów.
6. 2.Zmiany w zakresie istniejących instalacji zagospodarowujących odpady komunalne lub dodanie nowej instalacji

zagospodarowującej odpady komunalne.

W takim przypadku strony będą działać według zasad określonych w § 4 ust. 6 umowy i braku możliwości zwiększenia ceny jednostkowej za tonę odpadów 2)Zmiany wysokości wynagrodzenia, w następstwie 2.1.zmiany stawek podatku VAT. W takim przypadku wartość wynagrodzenia netto nie ulega zmianie, jedynie wartość wynagrodzenia brutto zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. Zmiana wynagrodzenia odnosić się będzie do części przedmiotu umowy niezrealizowanej, po dniu wejścia w życie przepisów zmieniających lub wprowadzających stawkę podatku od towarów i usług VAT oraz do części przedmiotu umowy, do której zastosowanie znajdzie zmiana stawki podatku od towarów i usług VAT lub wprowadzenie nowego podatku. W przypadku zaistnienia opisanej sytuacji po wejściu w życie przepisów będących przyczyną waloryzacji, Wykonawca zwraca się do Zamawiającego z wnioskiem o dokonanie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia – wskaże kwotę, o którą wynagrodzenie Wykonawcy ma ulec zmianie, oraz datę, od której nastąpiła bądź nastąpi zmiana wysokości kosztów wykonania umowy uzasadniająca zmianę wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Zmiana stawki podatku VAT nie dotyczy Wykonawców, którzy zadeklarowali w ofercie, iż nie są płatnikami podatku VAT, 2.2.w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wynagrodzenie ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany wysokości kosztów pracy ponoszonych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia, o ile zmiana kosztów pracy wynika ze zmiany przepisów prawa dot. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Wprowadzenie przedmiotowych zmian wynagrodzenia możliwe będzie, jeżeli Wykonawca:

1. 2.1.udowodni, że zmiana ww. przepisów będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę, 2.2.2.wykaże, jaką część wynagrodzenia stanowią koszty pracy ponoszone przez Wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia oraz jak zmiana przepisów wpłynie na wysokość tych kosztów. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wniesienia zastrzeżeń dotyczących wysokości kosztów pracy przedstawionych przez Wykonawcę. W szczególności Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia na żądanie Zamawiającego kalkulacji kosztów składających się na wynagrodzenie wraz z dowodami potwierdzającymi ponoszenie poszczególnych rodzajów kosztów przez Wykonawcę.
2. 3.w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Wynagrodzenie ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany wysokości kosztów pracy ponoszonych przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia, o ile zmiana kosztów pracy wynika ze zmiany przepisów prawa dot. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Wprowadzenie przedmiotowych zmian wynagrodzenia możliwe będzie, jeżeli Wykonawca:
3. 3.1.udowodni, że zmiana ww. przepisów będzie miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę, 2.3.2.wykaże, jaką część wynagrodzenia stanowią koszty pracy ponoszone przez Wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia oraz jak zmiana przepisów wpłynie na wysokość tych kosztów. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wniesienia zastrzeżeń dotyczących wysokości kosztów pracy przedstawionych przez Wykonawcę. W szczególności Wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia na żądanie Zamawiającego kalkulacji kosztów składających się na wynagrodzenie wraz z dowodami potwierdzającymi ponoszenie poszczególnych rodzajów kosztów przez Wykonawcę. § 16 ust. 4Zmiany w zakresie innych postanowień: a)zmiana osób odpowiedzialnych za wykonanie zadania ze Strony Wykonawcy i Zamawiającego. Zamawiający dokona zmiany osób ma uzasadniony, udokumentowany wniosek strony gdy osoba odpowiedzialna będzie spełniać wymogi określone w SIWZ b)Zmiana osób wskazanych do realizacji umowy, pod warunkiem, że osoby te będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę oraz spełniają warunki określone w SIW Z, na podstawie przekazanych informacji w formie pisemnej, bez konieczności aneksowania umowy. § 17 ust. 1.Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy:
4. 1.W przypadku zaprzestania działalności Wykonawcy – w terminie 30 dni od dnia otrzymania informacji o zaprzestaniu działalności.
5. 2.Gdy Wykonawca nie rozpoczął wywozu odpadów zgodnie z obowiązującymi Harmonogramami do 3 dni od dnia rozpoczęcia świadczenia usług odbierania odpadów z terenu miasta zgodnie z § 3 umowy lub ich nie kontynuuje bez uzasadnionych przyczyn, pomimo wezwania złożonego na piśmie przez Zamawiającego z wyznaczeniem terminu do rozpoczęcia lub kontynuacji usługi; odstąpienie od umowy może nastąpić wówczas do 30 dni od bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego Wykonawcy przez Zamawiającego do rozpoczęcia lub kontynuacji usługi w wezwaniu przesłanym drogą pocztową i/lub faxem i/lub mailem.

Odwołujący wskazał, że stosownie do postanowień art. 106i ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług: „Fakturę wystawia się nie później niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, z zastrzeżeniem ust. 2-9". Stosownie zaś do postanowień ustępu 9 paragrafu 8 wzoru umowy (w tym miejscu odwołujący zasygnalizował, że wzór umowy zawiera błąd w postaci powielenia numeracji ust. 9 powołanego paragrafu) zamawiający określił inny termin na wystawienie przedmiotowego dokumentu księgowego tj. dokonując jego powiązania z raportowaniem i zatwierdzaniem czynności przez zamawiającego. W ocenie odwołującego, takie rozwiązanie stoi w sprzeczności z obowiązkami wykonawcy wynikającymi z przepisów ustawy o podatku o towarów i usług co w praktyce skutkowałoby albo naruszeniem kontraktowym tj. wystawieniem faktury VAT zgodnie z przepisami, jednakże z naruszeniem postanowień umownych, albo też co prawda dotrzymaniem warunków określonych przez zamawiającego, jednakże w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od towarów i usług.

Zamawiający nie jest uprawniony do ingerencji w treść przepisów bezwzględnie obowiązujących, gdyż takie postanowienia pozostają w jawnej sprzeczności z wyżej wskazaną regulacją prawną, co tym samym czyni zarzut

odwołania koniecznym i w pełni uzasadnionym.

Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do postanowień umownych określonych w § 11 ust. 2.1.11 oraz 2.1.12. uzasadniony jest zarzut podniesiony w punkcie B. 2) petitum tj. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez zastrzeżenie w § 11 ust. 2.1.11 oraz 2.1.12 wzoru umowy rażąco wygórowanych kar umownych za każdy dzień opóźnienia w podstawieniu pojemników.

W ocenie odwołującego, zastrzeżenie kary umownej „opóźnienie" w podstawieniu pojemników na opady niesegregowane oraz zmieszane w wysokości 50 000,00 zł nosi znamiona kary rażąco wygórowanej. Co prawda, zamawiający ma prawo do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami, co nie oznacza jednak możliwości nadużywania tego prawa wobec wykonawcy. Konieczne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego, uwzględniając przy tym funkcje kary umownej dla zabezpieczenia interesu publicznego i właściwej realizacji zamówienia publicznego oraz niedopuszczalność kształtowania wysokości kar umownych w sposób dowolny, tj. bez racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego.

Zamawiający wskazał, że zarzut dotyczący treści § 8 ust. 8 oraz 9 wzoru umowy jest bezpodstawny. Zamawiający w sposób prawidłowy sformułował zapisy umowy dotyczące sposobu określenia rozliczeń za realizację przedmiotu umowy, w tym w sposób prawidłowy określił termin do wystawienia faktury VAT albowiem z art, 106i ust. 3 pkt 4 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, iż faktura może być wystawiona nie później niż z upływem terminu płatności w przypadku, o którym mowa w art. 19a ust. 5 pkt 4.

Zamawiający podniósł, że zarzut dotyczący treści § 11 ust 2.1.11 2.1.12 wzoru umowy jest bezpodstawny. Zamawiający wskazał, że kara - biorąc pod uwagę konsekwencje niepodstawienia pojemników, w tym zagrożenie epidemiologiczne — powinna mieć charakter mobilizujący dla wykonawcy, a zestawiając ją z wartością szacunkową zamówienia, nie sposób stwierdzić, iż kara umowna jest wygórowana. Zamawiający podkreślił, iż na nim spoczywa odpowiedzialność za utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta, a zatem tego rodzaju zapisy stanowią uzasadnione zabezpieczenie jego interesu w prawidłowej realizacji umowy. Skutki niedopełnienia obowiązku dostarczenia pojemników są trudne do oszacowania, a z pewnością dotkliwe dla mieszkańców Miasta Chorzów, których bezpieczeństwo higieniczne zamawiający musi mieć w pierwszej kolejności na uwadze.

Odnosząc się do zarzutu dot. treści § 16 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy odwołujący stwierdził, że postanowienia te uzasadniają postanowienie zarzutu określonego w punkcie B. 3) petitum, tj. naruszenie art. 353[1] K.c. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1, w zakresie w jakim w § 16 umowy punkcie 1 wzoru umowy zamawiający zastrzegł obligatoryjną zmianę umowy o zamówienie publiczne, bez konieczności zawarcia aneksu do umowy, poprzez nałożenie na wykonawcę nowych, zwiększonych obowiązków w zakresie utrzymania poziomu recyklingu odpadów, ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, oraz w sytuacji zaistnieje zmian w zakresie istniejących instalacji zagospodarowujących odpady komunalne lub dodanie nowej instalacji zagospodarowującej odpady komunalne. W ocenie odwołującego zamawiający przekroczył wyrażoną w art. 353[1] K.c. zasadę swobody umów określając w paragrafie 16 umowy punkcie 1 obligatoryjną zmianę umowy o zamówienie publiczne, bez konieczności zawarcia aneksu do umowy, poprzez nałożenie na wykonawcę nowych, zwiększonych obowiązków w zakresie utrzymania poziomu recyklingu odpadów oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Wskazał, że po pierwsze powyższe powoduje nieuprawnioną próbę przerzucenia ryzka zmiany przepisów prawa na wykonawcę, co czyni kalkulację ceny ofertowej w istocie fikcyjną, albowiem niemożliwym jest skalkulowanie wszelkich ryzyk związanych z realizacją umowy w sytuacji, w której zmiana przepisów prawa, istotna punktu widzenia zakresu obowiązków wykonawcy, ma stanowić o niemożności roszczenia o zwiększenie umówionego wynagrodzenia. Wskazał również, że powyższa konstrukcja umownej klauzuli zmiany umowy o zamówienie publiczne nie mieści się w regulacji art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., który stanowi podstawę do ustalania przez zamawiającego możliwości konkretnej zmiany umowy o zamówienie publiczne, nie zaś podstawę do określenia sytuacji, w których określona zmiana, nie może wystąpić. Działania zamawiającego w tym względzie uznać należy w istocie za zaprzeczenie celowi wprowadzenia regulacji art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.

Zamawiający w odniesieniu do wskazanego zarzutu stwierdził, że jest on bezpodstawny. Z treści zacytowanego przez odwołującego przepisu jednoznacznie wynika, iż tego rodzaju zmiana tj. bez konieczności aneksowania i braku możliwości zwiększenia ceny jednostkowej dotyczy sytuacji gdy zmiana stanu prawnego nie będzie związana ze zmianą zakresu i wartością przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do § 16 punkcie 2.2 projektu umowy, odwołujący FCC wskazał, że wskazane postanowienia umowne uzasadniają zarzuty podniesione w punkcie B. 4) petitum tj. Naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 142 ust. 5 ustawy p.z.p. w zakresie w jakim w § 16 punkcie 2.2. i 2.3. wzoru umowy wskazano zasady zmiany wynagrodzenia wykonawcy na wypadek zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalanego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym.

Odwołujący FCC wskazał, że kształtowanie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, a także zasad jego ustalenia oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym należy do ustawodawcy. Przepisy te mają charakter norm bezwzględnie obowiązujących, tym samym wprowadzenie wymogu udowodnienia, że wysokości bądź zasady te zostały zmienione jest postanowieniem sprzecznym z granicami swobody umów wyznaczonymi przez art. 353[1] K.c. Tego rodzaju ingerencja stron stosunku obligacyjnego w treść przepisów prawa jest więc niczym nieuzasadniona. A konieczność wykazywania faktów, które w istocie stanowią notoryjność powszechną nie znajduje żadnego uzasadnienia.

Zamawiający konstruując treść s.i.w.z. jest zobowiązany do dostosowania jej wymogów do treści obowiązującego prawa. Mając więc świadomość, że stawki minimalnego wynagrodzenia są waloryzowane rokrocznie, wie, że wymóg ten obligować będzie wykonawcę do podwyższenia kwot wynagrodzenia za pracę pracowników, którzy otrzymują pensję minimalną. Taki fakt, zawsze wpływać będzie na wysokość kosztów związanych ze świadczonymi usługami, bowiem wykonawca jest zobligowany do spełnienia wymogów zatrudnienia związanych z realizacją usługi. Powyższe argumenty są również aktualne do zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym. Przerzucenie zaś na wykonawcę obowiązku udowodnienia wpływu zmian na koszty realizacji usługi jest wymogiem sprzecznym z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, bowiem wykonawca jest zobligowany przy świadczeniu usług do informowania

zamawiającego o wszystkich zmianach w zakresie stosunków pracy pracowników, za pomocą których świadczy usługi.

Ciężar ten zostaje wypełniony w chwili przedstawienia informacji o zmianach zasad wynagradzania lub podlegania ubezpieczeniom społecznym, a żądanie dodatkowych dowodów dla uzasadnienia powyższych zmian jest nieuzasadnione.

W ocenie zamawiającego, powyższy zarzut jest bezzasadny. Zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy P.z.p., zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy może wynikać między innymi ze zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie odrębnych przepisów i może być podstawą do zmiany wynagrodzenia wykonawcy, o ile będzie ona miała wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający ma zatem prawo domagać się przez wykonawcę, iż wzrost parametrów, o których mowa zapisach ma wpływ na koszty wykonania. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych, zasadniczym celem wprowadzenia przepisu art. 142 ust. 5 ustawy P.z.p., wskazanym w uzasadnieniu do projektu ustawy nowelizacyjnej, jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może on ponieść w związku z podwyższeniem ciężarów publicznoprawnych wchodzących w koszty realizacji zamówienia. Z drugiej strony ochrona taka będzie przysługiwać również zamawiającemu, w przypadku obniżenia ciężarów publicznoprawnych, które podwyższały koszty wynagrodzenia wykonawcy. Ujmowane w treści umowy klauzule, w oparciu o które dokonywana będzie korekta wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, w sytuacji zaistnienia zmian przepisów określających wysokość podatku VAT, wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz zmiany zasad opłacania przez wykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo zmiany wysokości składek tych ubezpieczeń, mają zastosowanie, o ile powyższe zmiany będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Za "odpowiednią zmianę wynagrodzenia", należy zatem przyjąć taką zmianę, która dostosowuje wprost proporcjonalnie wynagrodzenie wykonawcy do poziomu kosztów ponoszonych na realizację zamówienia w związku ze zmianami przepisów prawnych wymienionych w art. 142 ust. 5 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do zarzutu dot. § 16 ust. 2 pkt 4 projektu umowy, odwołujący wskazał, że ukształtowanie postanowień umowy uzasadnia zarzut określony w pkt B. 5 petitum tj. naruszenie at. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. w zakresie, w jakim w § 16 punkcie 4 wzoru umowy określono możliwość zmiany pozostałych postanowień umowy na wypadek wystąpienie obiektywnych przesłanek, co nie spełnia określonych w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. warunków zastrzeżenia umownej możliwości zmiany umowy o zamówienie publiczne, które to postanowienia winny być jednoznaczne i precyzyjnie określać tak zakres zmian, jak i warunki ich wprowadzenia.

Odwołujący wskazał, że stosownie do regulacji art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian".

Odwołujący FCC podniósł, że wyżej wskazane wytyczne, co do konstrukcji umownej klauzuli zmiany umowy o zamówienie publiczne, dla zastrzeżenia jej skuteczności, wymagają, aby zamawiający po pierwsze precyzyjnie określili możliwość przesłanki zmiany tj. precyzyjnie wskazali okoliczności faktyczne, których zaistnienie uprawniać będzie zamawiającego do zmiany umowy o zamówienie publiczne. Dalej zamawiający obowiązani są precyzyjnie wskazać jakiego rodzaju zmiany umowy (np. zmiana terminu realizacji zamówienia publicznego, zmiana sposobu realizacji przedmiotu zamówienia publicznego) będą możliwe do wprowadzenia przy ziszczeniu się określonych okoliczności faktycznych. W treści wzoru umowy opublikowanego przez zamawiającego w paragrafie 16 punkcie 4 umowy określono zaś możliwość zmiany pozostałych postanowień umowy na wypadek wystąpienia obiektywnych przesłanek. Tak określona klauzula umowne zmiany umowy o zamówienie publiczne nie może zostać uznana za skonstruowaną prawidłowo, tj. zgodnie z wytycznymi określonymi w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., co czyni zarzut w pełni uzasadnionym.

Zamawiający stwierdził, że zarzut nie znajduje uzasadnienia w treści przywołanego zapisu umownego, albowiem zamawiający w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazał zakres zmiany, jaka może być dokonana.

Odnosząc się do zarzutu dot. § 17 projektu ustawy, odwołujący wskazał, że postanowienia te w pełni uzasadniają zarzut postawiony w punkcie B. 6 petitum tj. naruszenie art. 353[1] k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art.746 K.c. poprzez zastrzeżenie w § 17 umowy prawa odstąpienia od umowy, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia publicznego, co do zasady stanowi umowę zlecenia w rozumieniu przepisów ustawy - Kodeks cywilny, zaś do umowy zlecenia odpowiednio stosuje się przepisy o wypowiedzeniu umowy nie zaś o odstąpieniu od umowy, które to sposoby rozwiązania umowy mają odmienny charakter i znajdują zastosowanie do odmiennych rodzajów umów.

Odwołujący zwrócił uwagę na przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej sprawie, którym jest świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Przedmiotowe usługi zaś, niewątpliwie, zakwalifikować należy jako rodzaj umowy zlecenia, która to umowa należy do tzw. umów starannego działania. W odniesieniu do tychże umów zaś nie znajduje zastosowania konstrukcja odstąpienia od umowy, którą zastosował zamawiający, a wypowiedzenia umowy. Prawodawca w ramach szerokiego pojęcia, jakim jest pojęcie rozwiązania umowy, rozróżnia zaś instytucję odstąpienia od umowy od instytucji wypowiedzenia umowy, które znajdują zastosowanie do innego rodzaju stosunków prawnych.

W ocenie zamawiającego zarzut jest bezpodstawny. Możliwość odstąpienia umownego wynika z regulacji art. 395 K.c. i zamawiający sformułował zapisy umowy w oparciu o tenże przepis. Możliwość taka wynika wprost z art. 139 ustawy P.z.p. odsyłającego w zakresie nieuregulowanym ustawą P.z.p. do ustawy Kodeks cywilny.

Jednocześnie zamawiający poinformował, iż zmieni treść § 17 ust. 1 ppkt 1.7 umowy, który otrzyma brzmienie: W przypadku nie wywiązywania się przez wykonawcę z obowiązków zatrudniania osób oparciu o umowę o pracę, Zamawiający może od umowy odstąpić na zasadach określonych w § 17 ust. 6 niniejszej umowy terminie 30 dni od dowiedzenia się o tej okoliczności.

Odnosząc się do punktu XXV s.i.w.z., odwołujący podniósł, że zamawiający zastrzegł, że nie przewiduje możliwości udzielenia zaliczek na poczet wykonania zamówienia, podczas gdy zgodnie z art. 15vb ust. 2 ustawy COVID-19

Zamawiający obowiązany jest do wypłaty wynagrodzenia w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub do udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zgodnie zaś z postanowieniami s.i.w.z. termin świadczenia usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych został określony od 1 października 2020 r. do 31 grudnia 2021 r., a więc przekracza okres 12 miesięcy.

Zamawiający podniósł, że zarzut jest całkowicie chybiony, albowiem wprawdzie zamówienie będzie realizowane w okresie dłuższym niż 12 miesięcy, jednakże w projekcie umowy określono sposób rozliczenia w częściach. Rozliczenie za realizację umowy następuje w okresach miesięcznych, o czym mowa w 8 ust. 8 projektu umowy.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest zasadne w zakresie wskazanym w pkt. 1 sentencji wyroku.

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne, za wyjątkiem zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego, które podlegają umorzeniu.

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący FCC jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba wskazuje, co następuje:

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. dotyczący ustalenia kryteriów oceny ofert jako odległość bazy magazynowo-transportowej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzów oraz odległość instalacji komunalnej wykorzystywanej do realizacji zamówienia od granic administracyjnych miasta Chorzowa. W ocenie Izby, zamawiający jest uprawniony do tego, by uwzględniać i promować aspekt ekologiczny przy ustalaniu kryteriów i warunków udziału w postępowaniu. Izba przeprowadziła dowód ze złożonego przez zamawiającego wyliczenia efektu ekologicznego dla pojazdów-śmieciarek w zależności od położenia bazy magazynowo-transportowej i instalacji komunalnej i skonstatowała, że w sytuacji, gdy baza magazynowotransportowa oraz instalacja komunalna znajdują się w mniejszej odległości od wyznaczonego punktu, efekt ekologiczny zostanie osiągnięty. Argumentacja odwołującego sprowadzała się do wskazywania, że zamawiający, ustalając takie kryteria, powielił kryterium cenowe, z czym Izba się nie zgadza. Przystępujący Chemeko podnosił wprawdzie, iż istnieją inne sposoby na osiągnięcie efektu ekologicznego, niemniej jednak nie przedłożył żadnych dowodów ani wyliczeń, pozwalających na stwierdzenie, że inne sposoby zapewnią lepszy efekt ekologiczny niż wskazane przez zamawiającego kryteria. Odnosząc się do kryterium dotyczącego terminu uruchomienia PSZOK, Izba wskazuje, że w jej ocenie, zamawiający – konstruując zakwestionowane kryterium oceny ofert – naruszył wskazane przez odwołującego FCC przepisy ustawy P.z.p. Jak podnosili odwołujący i przystępujący, zorganizowanie i uruchomienie PSZOK to nie tylko kwestia zakupu/wydzierżawienia nieruchomości, ale również uzyskania niezbędnych decyzji administracyjnych, których uzyskanie jest niemożliwie w okresie czasu gwarantującym przyznanie punktów w ramach spornego kryterium.

Zamawiający do tego argumentu w ogóle się nie odniósł.

Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. poprzez ustalenie jako kryterium oceny ofert terminu utworzenia i uruchomienia PSZOK. Izba zważyła, że uzyskanie zezwolenia na zbieranie odpadów wymaga spełnienia warunków, które na etapie przygotowań do składania ofert nie znajdują adekwatnego uzasadnienia w stosunku do przedmiotu zamówienia, którego wyłącznie jednym z elementów jest zorganizowanie PSZOK. Zauważyć należy, że czas konieczny do uzyskania zezwolenia wynosi, zgodnie z art. 35 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, miesiąc, a w sprawach skomplikowanych – 2 miesiące. Zgodnie z art. 41 ust. 1 i 1a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (Dz. U. z 2020 roku, poz. 797 ze zm.), zezwolenie wydawane jest na podstawie postanowienia wojewódzkiego inspektora ochrony środowiska oraz komendanta powiatowego (miejskiego) Państwowej Straży Pożarnej.

Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że punktowany przez zamawiającego termin zorganizowania i uruchomienia PSZOK nie jest możliwy do dotrzymania przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, za wyjątkiem aktualnego wykonawcy tej usługi, który taki PSZOK posiada. Ponadto uzyskanie zezwolenia w trybie ustawy o odpadach na zbieranie odpadów, wymaga, zgodnie z art. 42 ust. 4a pkt 4 ustawy o odpadach, załączenia tytułu prawnego do nieruchomości. Aby uzyskać zezwolenie, wykonawca musi zatem poczynić znaczne nakłady organizacyjne i finansowe aby uzyskać wymagany dokument. W ocenie Izby ustanowienie kryterium oceny w taki sposób, który powoduje, że dotychczasowy wykonawca już w chwili przystąpienia do postępowania to kryterium spełnia w najwyższy sposób, podczas gdy pozostali wykonawcy nie mają szans na dotrzymanie nawet najdłuższego wymaganego terminu, jest naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności.

Izba zgadza się z zamawiającym co do tego, że może on ustanowić wymogi zamówienia w taki sposób, który będzie jak najszerzej odpowiadał jego potrzebom. Jednakże w przypadku wskazanego kryterium zamawiający nie wykazał, że zorganizowanie PSZOK w możliwie jak najkrótszym okresie czasu, a najlepiej – w dniu zawarcia umowy, jest niezbędnie konieczne. Sam wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że przewidział i przygotował się na sytuacje, w których uruchomienie PSZOK nawet w terminie 60 dni od dnia zawarcia umowy nie będzie możliwe. Oznacza to, że zamawiający jest w stanie udzielić zamówienia i realizować obowiązek odbioru i zagospodarowania odpadów bez zorganizowanego przez wykonawcę PSZOK przez dłuższy czas. Tym samym zamawiający nie wykazał, że ustanowienie takiego kryterium jest uzasadnione jego niekwestionowanymi potrzebami.

Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty naruszenia art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy P.z.p. w zw. z 353 [1] K.c, w zw.

139 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, w sposób niezrozumiały i niedokładny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim zamawiający: a)W treści OPZ: -w punktach 4.4.8. OPZ, 4.5.23. OPZ, 4.8 OPZ, 10.1.5 OPZ zastrzega, że wykonawca w zakresie odbioru odpadów z nieruchomości mających utrudniony dostęp do posesji poprzez zamykanie podwórka „na klucz" obowiązany jest do wystąpienia we własnym zakresie do właścicieli nieruchomości o dostarczenie kluczy do bram, pilotów, kodów itp.,

celem realizacji niniejszej umowy oraz ponosi odpowiedzialność za przekazane klucze, kody lub piloty do bram, furtek i drzwi, w przypadku zgubienia lub uszkodzenia kluczy lub pilotów, pomimo tego, że na podstawie obowiązującego prawa, wykonawca nie ma żadnej podstawy do żądania wydania kluczy, pilotów oraz kodów stanowiących zabezpieczenie nieruchomości prywatnych, z których odpady mają być odbierane; -w punkcie 2 OPZ określił, że wykonawca ponosi całkowite koszty związane z realizacją zamówienia pomimo, że nie wskazał tychże kosztów precyzyjnie, a w szeregu dalszych postanowień OPZ (w szczególności w 4.2.5 OPZ, 4.2.12.

OPZ 4.3.1.11 OPZ 4.3.1.12 OPZ, 4.3.1.14 OPZ 4.3.1.15 OPZ), wskazywał na szacunkowe, przybliżone ilości materiałów oraz częstotliwości realizowania czynności, ze wskazaniem na możliwość ich zwiększenia, a także nałożył na wykonawcę odbiór nieograniczonej ilości odpadów od mieszkańców, bez względu na worek, w jakim odpady są przekazywane, z zastrzeżeniem niemożności zwiększenia przez wykonawcę ceny umownej w przypadku żądania wykonania przedmiotu zamówienia publicznego w większym, niż oznaczony w s.i.w.z. zakres, co uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty i skalkulowanie ceny ofertowej, z uwzględnieniem ryzyka wzrostu kosztów, a także może wprowadzić do przekroczenia dobowych i tygodniowych standardów emisyjnych z instalacji.

W ocenie Izby, zakwestionowane postanowienia s.i.w.z. dotyczące wystąpienia do właścicieli nieruchomości o udostępnienie kluczy do bram, pilotów, kodów, itp., nie naruszają wskazanych przez odwołującego FCC przepisów.

Zamawiający jest uprawniony do wymagania określonego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Jedynym argumentem podnoszonym tu przez odwołującego FCC był fakt, że tego rodzaju żądanie nie ma podstawy prawnej. Izba wskazuje, że brak podstawy prawnej nie oznacza tu wymagania niezgodnego z prawem. Podkreślić przy tym należy, że wymóg zamawiającego w tym zakresie nie jest ani niezrozumiały, ani niedokładny, ani też niejednoznaczny. Co więcej, zapis ten jest obowiązujący wobec każdego wykonawcy, który uzyska zamówienie. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, iż wymóg narusza zasady równej konkurencji czy równego traktowania wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu dot. punktu 2 OPZ, Izba wskazuje, że podana w specyfikacji szacunkowa ilość worków wymaganych do realizacji zamówienia, ustalona na podstawie faktycznych danych uzyskanych w związku z realizacją analogicznych zamówień w poprzednich latach, jest wystarczająca do sporządzenia kalkulacji ceny oferty i oszacowania ryzyk. Oczywistym jest, że zamawiający – ze względu na specyfikę zamówienia – nie jest w stanie podać dokładnej ilości worków. Ilość worków jest bowiem ściśle uzależniona od ilości odpadów, a te zmieniają się w zależności od różnych czynników. Oszacowanie ilości worków z uwzględnieniem szacunków dokonanych przez zamawiającego nie powinno stanowić problemu do doświadczonego wykonawcy. Wykonawca winien być świadom także i tego, że ilość i rodzaj odpadów zmieniają się w zależności od pory roku i kalendarza (w tym świąt i innych okresów wolnych od pracy).

Istotny dla rozstrzygnięcia zarzutu jest również zapis § 8 ust. 4 umowy, zgodnie z którym, w przypadku wyczerpania łącznej ilości odebranych z terenu miasta oraz przyjętych w punkcie PSZOK odpadów komunalnych wskazanej w ust. 3 przed upływem terminu realizacji umowy (czyli przed 31.12.2021 r.), umowa wygasa.

Odnośnie treści § 1 ust. 5 wzoru umowy, Izba wskazuje, iż wykonywanie przedmiotu umowy w sposób niepowodujący niepotrzebnych przeszkód oraz ograniczając niedogodności dla mieszkańców, nie powinno stanowić problemu dla profesjonalnego podmiotu. Trudno oczekiwać od zamawiającego, by określał wszystkie sytuacje, które mogą wpływać na bezproblemowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca realizujący zamówienia, winien dostosować się do wskazanego wymogu, biorąc pod uwagę przede wszystkim doświadczenie życiowe oraz nabyte przy wykonywaniu analogicznych zamówień.

W odniesieniu do treści § 8 ust. 7 wzoru umowy, Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż zarzut jest bezpodstawny, gdyż zamawiający wskazał, do jakiej ilości odpadów stanowiących podstawę wyliczenia oferty może dokonać przesunięć. Wykonawca, kalkulując ofertę, wycenia całkowite ilości odpadów, tym bardziej, że zamawiający wskazał ilości, w ramach których dopuszczalne jest dokonywanie przesunięć.

Podkreślić należy, iż sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego.

Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy P.z.p. I tak, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p.).

Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć. A zatem, nie można przyznać wykonawcom uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art 3531 K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując własną s.i.w.z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający, zgodnie z własnymi interesami, zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu).

Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2014 r., o sygnaturze KIO 1655/14, KIO 1657/14, rolą zamawiającego nie jest poszukiwanie rozwiązań, które mają zapewnić komfort realizacji zamówienia przez wykonawcę i zminimalizowanie ryzyk grożących wykonawcy, a przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w celu zaspokojenia potrzeb

zamawiającego i zabezpieczenia jego interesów.

Izba stoi na stanowisku, iż w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego (art. 3531 K.c.) podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy P.z.p., które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego (np. wyrok KIO 283/14). Na gruncie ustawy P.z.p. dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne, przerzuci znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę.

Zabezpieczenie interesów wykonawcy ma gwarantować możliwość wkalkulowania w cenę ofertową ciężaru narzuconych na niego zobowiązań i wynikającego z nich ryzyka. Takie stanowisko zajął m.in. Sąd Okręgowy we Wrocławiu, który w wyroku o sygn. akt X Ga 67/08 uznał, iż błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.

Dodatkowo Izba orzekła, że wszyscy wykonawcy, którzy mogą się ubiegać o konkretne zamówienie znajdują się w takiej samej sytuacji i dlatego nie można twierdzić, że postanowienia umowy - takie same dla wszystkich - mogą ich dyskryminować (np. wyrok KIO 283/14).

Izba oddaliła pozostałe zarzuty odnoszące się do zapisów umownych.

W zakresie zarzutu dotyczącego § 8 ust. 8 oraz 9 wzoru umowy Izba podziela stanowisko zamawiającego. Zamawiający w sposób prawidłowy sformułował zapisy umowy dotyczące sposobu określenia rozliczeń za realizację przedmiotu umowy, w tym w sposób prawidłowy określił termin do wystawienia faktury VAT, albowiem z art. 106i ust. 3 pkt 4 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, iż faktura może być wystawiona nie później niż z upływem terminu płatności w przypadku, o którym mowa w art. 19a ust. 5 pkt 4. Zgodnie z art. 19 a ust. 5 pkt 4 lit. b tiret drugie ustawy, obowiązek podatkowy powstaje z chwilą wystawienia faktury z tytułu świadczenia usług wymienionych w poz. 24–37, 50 i 51 załącznika nr 3 do ustawy. W poz. 27 i 28 zał. nr 3 do ustawy znajdują się usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nadających się do recyklingu oraz usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne, nienadających się do recyklingu.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz art. 484 § 2 K.c. w zw. z art. 139 ustawy P.z.p. poprzez zastrzeżenie w § 11 ust. 2.1.11 oraz 2.1.12 wzoru umowy rażąco wygórowanych kar umownych za każdy dzień opóźnienia w podstawieniu pojemników. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 483 § 1 K.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego.

Na to, jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.