Wyrok KIO 1985/23 z 27 lipca 2023

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Milejczyce dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia poprzez:
2. 1.usunięcie wymagania, że urządzenia mają posiadać nadbudowę monolityczną wyprodukowaną łącznie ze zbiornikiem o wysokości minimum 50cm ponad rurę wlotową zbiornika; 1.2.zmianę wymaganego poziomu zużycia energii elektrycznej na nie większe niż 0,35 kWh/dobę dla oczyszczalni do 6 RLM; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Milejczyce i:
3. 1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Milejczyce na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "CENTROPLAST" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowiekwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………….………

Sygn. akt

KIO 1985/23

Zamawiający Gmina Milejczyce (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn.

„Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków dla mieszkańców Gminy Milejczyce” (numer referencyjny:

ZPIN.271.10.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00239308/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 10 lipca 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "CENTROPLAST" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia dokonanej przez Zamawiającego w dniu 5 lipca 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim w wyniku wyjaśnień do treści SW Z udzielonych przez Zamawiającego w Odpowiedzi na pytania opublikowanej w dniu 5 lipca 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 2, pytanie nr 4 i pytanie nr 9 opis przedmiotu zamówienia wskazuje na jednego producenta przydomowych oczyszczalni ścieków, a w konsekwencji na jednego wykonawcę który współpracuje z tym producentem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści dokumentów zamówienia poprzez:

1. usunięcie wymogu wprowadzonego w odpowiedzi na pytanie nr 2 i pytanie nr 4, tj. usunięcia wymagania, że Zamawiający wymaga zbiorników nie zgrzewanych, nie skręcanych oraz wymagania, że urządzenia muszą być monolityczne z nadbudową monolityczną wyprodukowaną łącznie ze zbiornikiem o wysokości minimum 50 cm ponad rurę wlotową zbiornika; 2.zmianę określonego przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 9 wymaganego maksymalnego zużycia energii elektrycznej przez oczyszczalnię ścieków do 6 RLM z 0,30 kWh/dobę na 0,35 kWh/dobę.

Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał na art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz orzecznictwo odnoszące się do problematyki sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, podkreślając, iż naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest

Patryk

nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia, które powoduje, że wymagania zamawiającego spełni tytko jeden konkretny produkt lub wykonawca, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie.

Odwołujący przywołał odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 2 i 4 do treści SW Z, podkreślając, iż wymóg, że konstrukcja zbiornika musi być wyposażona w monolityczną nadbudowę w połączeniu z innymi wymaganiami technicznymi sformułowanymi przez Zamawiającego w odniesieniu do Przydomowych Biologicznych Oczyszczalni Ścieków (PBOŚ) powoduje, że opis przedmiotu zamówienia wskazuje na jednego producenta oczyszczalni tj. R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą RAPIT R. B. (dalej: „RAPIT”) oraz współpracującego z nim wykonawcę Z. Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrualiczno -Budowlanych Z. Ć. (dalej: „ZUHB Z.

Ć.”). Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że tylko ten producent posiada w ofercie oczyszczalnię o wymaganej przez Zamawiającego konstrukcji (konstrukcja zbiornika i nadbudowa stanowią monolit, a nadbudowa produkowana jest łącznie ze zbiornikiem). Taki wymóg nie znajduje uzasadnienia technicznego, nie wynika z obowiązujących w Polsce przepisów i norm, w tym nie został one określony w normie PN-EN 12566-3+A2:2013, której powinien odpowiadać przedmiot zamówienia. Nie występują również uzasadnione potrzeby Zamawiającego, które mogłoby przemawiać za jego wprowadzeniem.

Odwołujący zauważył, że powszechną praktyką na rynku przydomowych oczyszczalni jest to, iż nadbudowa jest produkowana oddzielnie od zbiornika (nie stanowi ze zbiornikiem jednego monolitu). Powyższe wynika z fakt, że wysokość nadbudowy jest każdorazowo dostosowywana do warunków panujących w miejscu instalacji konkretnej oczyszczalni (jej wysokość jest zależna między innymi od spadku występującego na danym terenie). Dlatego też producenci oczyszczalni posiadają w ofercie nadbudowy w kilku różnych wysokościach, aby można było w zależności od potrzeby, dołożyć nadbudowę o takiej wysokości, żeby dekiel licował z gruntem wokół posadowionego zbiornika. Brak jest również uzasadnienia dla wprowadzenia przez Zamawiającego wymogu, aby nadstawka miała minimum 50 cm. Wieloletnie doświadczenie Odwołującego, który jest producentem oczyszczalni oraz realizuje roboty budowlane związane z ich montażem pokazuje, że przyłącza kanalizacyjne w miejscu połączenia z oczyszczalnią posadowione są na głębokości 70cm - 100cm poniżej powierzchni terenu. Ograniczenie, że nadstawka stanowiąca jeden monolit ze zbiornikiem ma mieć min. 50 cm wysokości jest nieuzasadnione, gdyż może okazać się, że w sytuacji opisanej powyżej gdy przyłącze będzie posadowione na głębokości 70cm-100cm pod poziomem terenu i tak wystąpi konieczność zastosowania nadstawki, gdyż fabryczna wysokość całego zbiornika będzie za niska, aby zlicować dekiel oczyszczalni z wysokością terenu.

Z drugiej strony wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie może doprowadzić do sytuacji, w której w przypadku płytkiego posadowienia zbiornika nie będzie możliwości dostosowania (zlicowania) pokrywy zbiornika z gruntem wokół posadowionego zbiornika, gdyż nadstawka będzie wystawała ponad grunt (jako element stanowiący ze zbiornikiem jeden monolit nie będzie możliwości dostosowania jej wysokości). Nieuzasadnione jest również wykluczenie przez Zamawiającego nadstawki (nadbudowy) spawanej. Zastosowanie techniki zgrzewnej (spawania) przez odpowiednio wykwalifikowane osoby gwarantuje, że nie dojdzie do niekontrolowanego rozszczelnienia podczas eksploatacji. Technika zgrzewania jest z powodzeniem stosowana przy bardziej wymagających inwestycjach takich jak gazociągi i rurociąg.

W odniesieniu do kwestii maksymalnego zużycie energii elektrycznej Odwołujący wskazał na odpowiedź na pytanie nr 9, podnosząc, że wymóg dotyczący maksymalnego zużycia energii elektrycznej ogranicza konkurencję, gdyż wskazuje na jednego producenta RAPIT, a w konsekwencji na jednego wykonawcę ZUHB Z. Ć.. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że tylko urządzenia oferowane przez tego producenta spełniają wymóg zużycia energii elektrycznej na poziomie dokładnie 0,30 kWh/dobę dla oczyszczalni ścieków do 4RLN. Pozostali producenci deklarują zużycie energii na poziomie od 0,31 do 0,35 kWh/dobę. Odwołujący dodał, iż w pytaniu zwrócono uwagę na koszty eksploatacji oczyszczalni związane z energią elektryczną potrzebną do jej pracy. Rozpatrując koszt energii elektrycznej potwierdzanej do pracy oczyszczalni w ujęciu rocznym należy dojść do wniosku, że różnice między energochłonnością dmuchaw w oczyszczalniach różnych producentów są tak niewielkie, że w skali roku koszt energii elektrycznej może różnić się 0 5-20 zł - dmuchawy są urządzeniami charakteryzującymi się bardzo małym poborem prądu. Przykładowo przyjmując obecny koszt 1 kWh = 1 zł: a) zużycie 0,30 kWh/ dobę (założone przez Zamawiającego) - oznacza, że koszt roczny energii jest równy 109,50 zł; b) zużycie 0,35 kWh/dobę (parametr deklarowany przez większość producentów) - oznacza, że koszt roczny energii jest równy 127,50 zł. Różnica wynosi zatem zaledwie 18 zł rocznie, czyli 1,5 zł miesięcznie. Tym samym, wprowadzone wymaganie nie przekłada się w sposób istotny na koszty ponoszone przez mieszkańców, a prowadzi jedynie do ograniczenia konkurencji, gdyż w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje jednego producenta i jednego wykonawcę.

Zamawiający w dniu 21 lipca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.

Zamawiający podkreślił, że szerokie orzecznictwo KIO wskazuje, iż Zamawiający ma prawo stawiać wysokie wymagania względem przedmiotu zamówienia i nie jest celem zamawiającego sporządzać taki opis przedmiotu zamówienia, aby spełniali go wszyscy bądź większość producentów oferujących dane urządzenia. Zamawiający przywołał stosowne orzecznictwo. Odnosząc się do zarzutu związanego z odpowiedziami na pytania nr 2 i 4 Zamawiający wskazał, iż kwestionowany wymóg w żaden sposób nie ogranicza wykonawcom dostępu do zamówienia. Jako dowód przedstawił wyciągi z kart katalogowych, stron www oraz folderów 3 innych producentów oprócz firmy RAPIT R. B., których produkty spełniają ten wymóg, że zbiorniki mają być monolityczne z nadbudową wyprodukowaną łącznie ze zbiornikiem, o

wysokości minimum 50 cm (1. Bamar Tech sp. j. B. c., M. W., Berzyna 91, 64-200 Wolsztyn, OCZYSZCZALNIA BIOLOGICZNA BIO SOLID, 2. OCZYSZCZALNIE BORALIT Boralit N.V,Nijverheidslaan 12, 9880 Aalter, Belgia, 3. HABA sp. z o.o. oczyszczalnia BIO EASY FLOW W IRO 5).

Na każdym z dokumentów na kolorowo zaznaczony został fragment opisu wskazującego na to, że te produkty spełniają powyższy parametr. Odnosząc się do zarzutu związanego z odpowiedzią na pytania nr 9 Zamawiający wskazał, iż jest on nietrafiony. Załączył deklarację właściwości użytkowych oczyszczalni produkowanej przez Odwołującego, gdzie jest wskazana energochłonność 0,00 kWh na dobę. To oznacza, że zużycie energii tej oczyszczalni jest zerowe. Tym samym oczyszczalnia ta spełnia wymóg w zakresie zużycia energii 0,30 kWh/dobę określony przez Zamawiającego w ramach udzielonej odpowiedzi. Niezrozumiałym dla Zamawiającego jest stawianie zarzutu ograniczenia w tym aspekcie konkurencji, skoro sam Odwołujący dysponuje taką oczyszczalnią, która ten warunek spełnia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Z. Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno - Budowlanych Z. Ć. w Biszczy.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący jako podmiot bezpośrednio zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami oraz udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia treści dokumentów zamówienia.

Izba ustaliła, iż zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest budowa przydomowych oczyszczalni ścieków dla mieszkańców Gminy Milejczyce. W ramach zamówienia należy na terenie Gminy Milejczyce zaprojektować i wybudować 140 kompletne biologiczne oczyszczalnie ścieków o przepustowości do Qdśr = 1,50 m3/db każda. Normatywną ilość ścieków bytowych na osobę przyjęto na podstawie tabeli nr 3 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002 r. w sprawie określenia przeciętnych norm zużycia wody tj. 125,0 dm3/j. o. dobę. Średnia ilość osób mieszkających w ww. budynkach mieszkalnych wynosi 6 osób na jedną nieruchomość. Maksymalna ilość ścieków napływających do każdej z przydomowych oczyszczalni nie przekroczy 1,50 m /db. Wykonawca powinien zaprojektować oczyszczalnie ścieków w technologii obrotowego złoża biologicznego, składające się ze zbiornika o średnicy 1995 mm z żywic poliestrowych, przepompowni, pochłaniacza roślinnego wypełnionego kruszywem (żwirem płukanym, otoczakami) i niezbędnych instalacji doziemnych: kanalizacyjnej i energetycznej lub innej równoważnej technologii. W ramach zamówienia Wykonawca ma także sporządzić dokumentację tj. opracować kartę informacyjną do uzyskania decyzji środowiskowej oraz dokonać zgłoszeń do Wód Polskich oraz Starostwa o wykonywaniu prac budowlanych.

W piśmie z dnia 5 lipca 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, wyjaśniając treść dokumentów zamówienia i jednocześnie ją modyfikując: -w odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści: „Czy zamawiający w trosce o wieloletnią bezawaryjną eksploatacje dopuści jedynie oczyszczalnie które mają zbiorniki monolityczne z nadbudową monolityczną (niespawana, zgrzewaną) nie mniejszą niż 50cm od rury wlotowej?” Zamawiający wskazał: „Tak, Zamawiający wymaga zbiorników nie zgrzewanych, nie skręcanych jak również bez wspawanych (skręcanych) przegród. Urządzenia muszą być monolityczne z nadbudową monolityczną wyprodukowaną łącznie ze zbiornikiem o wysokość minimum 50 cm ponad rurę wlotową zbiornika. ” -w odpowiedzi na pytanie nr 4 o treści: „Zamawiający w trosce o bezawaryjność urządzeń wymaga, aby zbiorniki oczyszczalni nie byty spawane ani skręcane. Czy Zamawiający dopuści urządzenia posiadające skręcane lub spawane grodzie wewnątrz zbiorników?” Zamawiający wskazał: „Tak, Zamawiający wymaga zbiorników nie zgrzewanych, nie skręcanych jak również bez wspawanych (skręcanych) przegród. Urządzenia muszą być monolityczne z nadbudową monolityczną wyprodukowaną łącznie ze zbiornikiem o wysokość minimum 50 cm ponad rurę wlotową zbiornika.” -w odpowiedzi na pytanie nr 9 o treści: „Mając na uwadze zapisy STW IOR pkt. 2, 2.2. Oczyszczalnie ścieków dotyczące technologii oczyszczania ścieków, w których Zamawiający wymaga urządzeń pobierających energię działających w technologii złoża zraszanego lub równoważnej tj. technologii obrotowych złóż biologicznych w dokumentacji projektowej jak również koszty eksploatacji oczyszczalni (energia elektryczna potrzebna do pracy oczyszczalni) jakie będą musieli ponosić Mieszkańcy gminy czy Zamawiający dopuści oczyszczalnie pracujące w technologii tożsamej jak w zapisach dokumentacji PN-EN 12566-3+A2:2013 ( technologii złóż zraszanych) jednakże nie pobierające energii elektrycznej czyli bardziej ekologiczne i nie generujące dodatkowych kosztów dla Mieszkańców.” Zamawiający wskazał:

„Zamawiający wymaga aby oferowane oczyszczalnie miały zużycie energii elektrycznej nie większe niż 0,30 kWh/d dla oczyszczalni do 6 RLM, dopuszcza oczyszczalnie działające na zasadzie osadu czynnego lub osadu czynnego

wspomaganego złożem biologicznym, wyposażone w osadnik wstępny, bioreaktor, osadnik wtórny.”

Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych w postępowaniu odwoławczym przez Strony i Uczestnika, tj.: a)z dokumentów załączonych do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie:

-wydruku karty produktu „Oczyszczalnia biologiczna BIO-SOLID/4-8 osób/” producenta Bamar Tech Sp. j. B. C., M.

W.;

-wydruku karty produktu „Oczyszczalnie Boralit” producenta Boralit N.V.; -wydruku karty produktu „Oczyszczalnia biologiczna BIO EASY FLOW WIRO 5” producenta HABA Sp. z o.o.; -deklaracji właściwości użytkowych nr 020 dla wyrobu „PROEKO PLUS” producenta Cetroplast Sp. z o.o.; b)z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie:

-wydruku poglądowego oczyszczalni różnych producentów (dowód 1); -wydruku korespondencji mailowej z przedstawicielem Bamar Tech Sp. j. B. C., M. W. (dowód 2); -wydruku karty produktu „Oczyszczalnia biologiczna BioSolid 8 Classic” producenta Bamar Tech Sp. j. B. C., M. W. (dowód 3);

-wydruku karty produktu „Oczyszczanie ścieków od 2 do 8 PE. Osad czynny” producenta Boralit N.V. (dokument anglojęzyczny wraz z tłumaczeniem – dowód 4);

-wydruku korespondencji mailowej z przedstawicielem firmy Intech dotyczący oczyszczalni INTE-ZB (dowód 7); -wydruku karty produktu „Przydomowe oczyszczalnie ścieków BIO Easy Flow” marki Haba (dowód 8); -specyfikacji właściwości użytkowych oczyszczalni marki Kingspan (dowód 9); -deklaracji właściwości użytkowych dla oczyszczalni Ekoblok, August – AT, Marseplast, One2Clean – Graf, wyników badań Kingspan, oświadczenia Delfin Sp. z o.o. (dowód 10); c)z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie:

-fotografii obrazujących przykłady awarii przydomowych oczyszczalni ścieków, których nadstawki nie stanowią monolitycznej konstrukcji wraz ze zbiornikiem oczyszczalni (dowód 11);

-wydruków dotyczących przykładowych oczyszczalni ścieków, których energochłonnośc jest mniejsza od 0,3 kWh/dobę – PROEKO PLUS firmy Cetroplast oraz MONOBLOCK firmy BIOROCK (dowód 12); d)z dokumentów złożonych przez Przystępującego na rozprawie:

-schematu biologiczne oczyszczalni Bioekocent (dowód 12); -wydruków fotografii obrazujących roboty budowlane dotyczące oczyszczalni Cetroplast wraz z umową z dnia 4 sierpnia 2020 r. zawartą przez Przystępującego z Gminą Mirzec oraz fakturą dokumentującą zakup oczyszczalni od firmy Cetroplast (dowód 13); -zgłoszeń awarii przydomowych oczyszczalni ścieków wraz z protokołami potwierdzenia wykonania robót związanych z usuwaniem awarii, umową z dnia 15 maja 2018 r. zawartą przez Przystępującego z Gminą Piaski oraz fakturami (dowód 14); -umowy z dnia 28 marca 2018 r. zawartej przez Przystępującego z Gminą Iwanowice (dowód 15) -zgłoszeń awarii przydomowych oczyszczalni ścieków wraz z protokołami wykonania robót związanych z usuwaniem awarii (dowody 16-18); -protokołu z oceny właściwości wyrobu POŚ do 50 OLM typ Bioekocent, produkcji Centroplast (dowód 19); -raportu z badań POŚ do 50 OLM typ Bioekocent, produkcji Centroplast (dokument jawny mimo oznaczenia go jako tajemnica przedsiębiorstwa, uzyskany przez Przystępującego od Gminy Strzelce - dowód 20); -zgłoszeń awarii wraz z protokołami wykonania robót związanych z usuwaniem awarii i fakturami (dowód 21); -oświadczenie firmy P.P.H. Centrolpast Sp. z o.o. z dnia 15 maja 2018 r. (dowód 22); na okoliczności wskazane przez Strony i Uczestnika, wynikające z treści dokumentów.

Izba nie dopuściła dowodu z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie jako dowód 5 i 6, ponieważ dokumenty te („Boralit Tarief 2004/1” oraz „En Regenwatertank”) zostały złożone w wersji obcojęzycznej, bez tłumaczenia. Zgodnie z art. 506 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku polskim. Ust. 2 tego przepisu stanowi, iż wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Wobec niedochowania przez Odwołującego wymagań w zakresie przedstawienia dokumentów wraz z tłumaczeniem, dokumenty te nie podlegają zaliczeniu na poczet materiału dowodowego sprawy i nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba uznała zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję za zasadny.

Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono Zamawiającemu, należy wskazać, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl ust. 4 tego przepisu przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Na wstępie Izba wskazuje, iż co do zasady nie neguje stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma prawo opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, który zagwarantuje zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb, adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu tych potrzeb. Naturalnym jest, że dyktowany uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powodować będzie zawężenie kręgu wykonawców będących w stanie zrealizować zamówienie.

Natomiast granicę dozwolonych działań Zamawiającego zakreślają zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jako nadrzędne zasady systemu zamówień publicznych. Zasady te sprzeciwiają się dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający wykonawcom udział w postępowaniu lub prowadzący do uprzywilejowania niektórych wykonawców czy produktów, bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. Mając to na uwadze za mające zasadnicze znaczenie dla oceny, czy doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego należy uznać dwie kwestie – po pierwsze czy wymagania ustalone w SW Z mogą doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, a po drugie czy tego rodzaju potencjalne utrudnienie konkurencji znajduje uzasadnienie w potrzebach instytucji zamawiającej. Przy czym trzeba dodać, iż art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie konieczność wystąpienia tego naruszenia).

W ocenie Izby Odwołujący sprostał ciężarowi wykazania potencjalnego ograniczenia konkurencji w przedmiotowym przypadku, Zamawiający zaś nie udźwignął ciężaru dowodu w zakresie wykazania obiektywnych potrzeb uzasadniających utrudnienie konkurencji.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do wymagań dotyczących monolityczności nadbudowy wyprodukowanej łącznie ze zbiornikiem o wysokości minimum 50 cm ponad rurę wlotową zbiornika, należy wskazać, iż okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że ww. wymagania spełniają przydomowe oczyszczalnie ścieków produkowane przez firmę RAPIT R. B., z której rozwiązań korzysta Przystępujący oraz że wymagań tych nie spełniają produkty Odwołującego. Natomiast do zamknięcia rozprawy nie zostały przedstawione dowody, które wykazywałyby w sposób niebudzący wątpliwości, że przywołane powyżej wymaganie spełniają produkty jakiejkolwiek innej firmy niż firma RAPIT. Zamawiający co prawda załączył do odpowiedzi na odwołanie wydruki kart trzech produktów – oczyszczalni marek Bamar Tech, Boralit oraz Haba, niemniej dowody te zostały w ocenie Izby skutecznie zakwestionowane przez Odwołującego. W odniesieniu do oczyszczalni Bamarch Tech Odwołujący przedstawił wydruk korespondencji mailowej z przedstawicielem Bamar Tech (dowód 2) podważający fakt spełnienia wymagań opisanych w SW Z oraz wydruk karty produktu „Oczyszczalnia biologiczna BioSolid 8 Classic” producenta Bamar Tech (dowód 3), który nie zawierał informacji znajdujących się w karcie produktu, jaką złożył Zamawiający. W odniesieniu do oczyszczalni Boralit Odwołujący złożył wydruk karty produktu „Oczyszczanie ścieków od 2 do 8 PE. Osad czynny” (dowód 4), który również nie zawierał informacji wskazanych w karcie produktu przedstawionej przez Zamawiającego co do monolityczności nadbudowy i jej wysokości. Odwołujący złożył także wydruk dotyczący oczyszczalni firmy Haba potwierdzający, że oczyszczalnia ta nie spełnia innych wymagań stawianych przez Zamawiającego, w zakresie osadników (dowód 8). Zamawiający podczas rozprawy – pomimo, że Odwołujący wprost podważył wiarygodność złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie dokumentów – do tej kwestii się nie odniósł. Podobnie żadnego stanowiska w tym przedmiocie w toku rozprawy nie zajął Przystępujący. Nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów, które przeczyłyby twierdzeniom Odwołującego, że przy tak ukształtowanych wymaganiach jedynie oczyszczalnie firmy RAPIT mogą zostać zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw, aby twierdzeniom Odwołującego odmówić wiarygodności.

Mając to na uwadze Izba doszła do przekonania, iż Odwołujący wykazał, że wprowadzenie wymagań dotyczących monolityczności nadbudowy wyprodukowanej łącznie ze zbiornikiem o wysokości minimum 50 cm ponad rurę wlotową zbiornika istotnie zawężać może krąg wykonawców mogących ubiegać się o przedmiotowe zamówienia.

W tym miejscu za konieczne należy uznać odniesienie się do wniosku Przystępującego z dnia 26 lipca 2023 r. o otwarcie rozprawy na nowo, jako że wiązał się on z kwestią posiadania przez firmę Bamar Tech w ofercie oczyszczalni spełniającej kwestionowane wymagania w zakresie nadbudowy.

Zgodnie z art. 551 ust. 2 ustawy Pzp Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania.

W świetle wyrażonej w art. 535 ustawy Pzp zasady, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

Ustawodawca w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie wprowadził prekluzji dowodowej w postępowaniu odwoławczym, dając stronom i uczestnikom stosunkową szerokie prawa w zakresie dowodzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Instytucja otwarcia rozprawy na nowo ze swej natury ma charakter wyjątkowy i może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, gdy po zamknięciu rozprawy ujawnią się nowe okoliczności, które nie były i nie mogły być przy zachowaniu należytej staranności stronie (odpowiednio uczestnikowi) wcześniej znane. Nie mogą natomiast stanowić podstawy do otwarcia rozprawy na nowo okoliczności czy dowody, które strona (uczestnik) mogła przedstawić w trakcie rozprawy, a jedynie brak wystarczającej staranności spowodował ich nieprzedstawienie.

Należy zauważyć, że podstawą wniosku Przystępującego o otwarcie rozprawy na nowo było pozyskanie nowych dowodów dotyczących spełniania przez oczyszczalnie firmy Bamar Tech wymagań postawionych przez Zamawiającego, a zatem Przystępujący upatrywał konieczności ponownego otwarcia rozprawy w tym, aby umożliwić przedstawienie mu dodatkowych twierdzeń i dowodów, w kontrze do twierdzeń i dowodów złożonych przez jego przeciwnika procesowego podczas rozprawy. Tymczasem – jak słusznie spostrzegł Odwołujący w piśmie zawierającym wniosek o oddalenie wniosku Przystępującego o otwarcie rozprawy na nowo – Przystępujący do zamknięcia rozprawy nie wykazał w ogóle inicjatywy dowodowej w zakresie wykazania, że na rynku istnieją inne niż rozwiązanie RAPIT oczyszczalnie spełniające kwestionowany wymóg. W ocenie Izby Przystępujący powinien mieć pełną świadomość, że to właśnie ta okoliczność będzie jedną z głównych osi sporu w przedmiotowej sprawie – treść odwołania jednoznacznie wskazuje, że zdaniem Odwołującego inne oczyszczalnie nie spełniają wymagań Zamawiającego, z kolei odpowiedź Zamawiającego na odwołanie wskazuje, że jedną z oczyszczalni spełniających te wymagania jest oczyszczalnia firmy Bamar Tech (Zamawiający załączył także dowód na tę okoliczność). W oparciu o treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie Przystępujący, jako podmiot profesjonalny, przy dołożeniu należytej staranności, powinien był przyjąć, że kwestia spełnienia wymagań opisanych w odwołaniu przez inne dostępne na rynku oczyszczalnie może być przedmiotem inicjatywy dowodowej stron w postępowaniu odwoławczym i podjąć starania w celu przygotowania swojego stanowiska i pozyskania ewentualnych dowodów w tym zakresie. Co więcej, Przystępujący w treści wniosku o otwarcie rozprawy na nowo wprost przyznał, że pozyskane przez niego dowody mają potwierdzać okoliczności podniesione przez Zamawiającego już w odpowiedzi na odwołanie, czyli okoliczności już wcześniej Przystępującemu znane. W ocenie Izby nie było przeszkód, aby dowody w tym zakresie przedstawiono do zamknięcia rozprawy. Przystępujący jednak podczas rozprawy nawet nie zasygnalizował potrzeby dalszego wyjaśnienia tej kwestii, skupiając się na wykazywaniu awaryjności urządzeń z nadbudową niemonolityczną, a nie na tym czy na rynku dostępne są rozwiązania innych producentów, które spełniałyby wymagania określone w dokumentach zamówienia. Temat dostępności takich rozwiązań został w toku rozprawy przemilczany przez Przystępującego i Zamawiającego. Instytucja otwarcia rozprawy na nowo nie może zaś sprowadzać się do umożliwienia Uczestnikowi przedstawienia twierdzeń i dowodów, o których przy zachowaniu należytej staranności mógł on się dowiedzieć wcześniej, w celu odparcia argumentów jego przeciwnika procesowego prezentowanych na rozprawie, takie działanie godziłoby bowiem w kontradyktoryjność postępowania odwoławczego i równość stron tego postępowania.

Wracając do motywów zapadłego rozstrzygnięcia, należy podkreślić, iż to zadaniem Zamawiającego było udowodnić, że wykazane przez Odwołującego prawdopodobieństwo ograniczenia konkurencji znajduje usprawiedliwienie w obiektywnie uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie w odniesieniu do wymagań dotyczących nadbudowy zbiorników nie przedstawił żadnej argumentacji w zakresie potrzeb, z jakich wynikało ustanowienie takich wymagań. Zamawiający nie wyjaśnił także dlaczego pierwotnie aż tak specyficznych wymagań nie stawiał, a nagle uznał je za niezbędne (pierwotne brzmienie postanowień SW Z nie zawierało kwestionowanych w odwołaniu wymagań, zostały one dopiero wprowadzone w odpowiedzi na sugestię podmiotu, który zadał pytania do treści dokumentów zamówienia).

Zamawiający nie przedstawił żadnego racjonalnego uzasadnienia, dlaczego wysokość nadbudowy zbiornika ma wynosić minimum 50cm ponad rurę wlotową zbiornika. W treści odwołania wskazano na głębokość posadowienia przyłączeń, ryzyko związane z brakiem możliwości dostosowania monolitycznej nadstawki o żądanej wysokości w celu zlicowania dekla oczyszczalni z wysokością terenu, podczas rozprawy Odwołujący wskazywał także na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 6, z której wynikało, że wyjścia kanalizacyjne z budynków są nawet poniżej 1m pod powierzchnią terenu. Zamawiający do powyższej argumentacji rzeczowo się nie odniósł, wskazując jedynie, że tego rodzaju oczyszczalnie można posadowić równo z gruntem stosując pompownie ścieków surowych, niemniej Odwołujący podniósł, iż przy zastosowaniu przepompowni, wysokość nadstawki w ogóle nie ma większego znaczenia. Ani Zamawiający ani Przystępujący do kwestii wysokości nadstawki w zasadzie nie referowali, nie przedstawili argumentacji, która wykazywałaby, że wysokość nadbudowy określona na poziomie nie niższym niż 50cm ponad rurę wlotową zbiornika jest czymś uzasadniona i dlaczego nadbudowy niższe nie zaspokoją potrzeb Zamawiającego. Twierdzenia Przystępującego jakoby nadstawki o wysokości 40 cm miały niższą wytrzymałość miały wyłącznie hasłowy charakter i pozostały gołosłowne.

Odnosząc się do wymogu, aby nadbudowa była monolityczna, wyprodukowana łącznie ze zbiornikiem, Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie wyjaśnił w sposób przekonujący przyczyn uzasadniających taki wymóg, słusznie zaś zwrócił uwagę Odwołujący, że była to kwestia kluczowa dla rozstrzygnięcia. Jak wskazano już wcześniej, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w ogóle nie odniósł się do potrzeb, które usprawiedliwiałyby taki sposób skonstruowania

wymagań dla zamawianych oczyszczalni. Podczas rozprawy Zamawiający jedynie hasłowo wskazywał na kwestię szczelności, jednak nie przedstawił twierdzeń i dowodów, które wykazywałyby, że jakość nadbudowy monolitycznej produkowanej wraz ze zbiornikiem jest faktycznie lepsza niż jakość zbiorników wyposażonych w nadstawki produkowane oddzielnie, spawane następnie ze zbiornikiem z zastosowaniem techniki zgrzewnej (na takie wskazano w odwołaniu).

Zamawiający sam przyznał, że nie neguje, iż w warunkach laboratoryjnych odpowiednie spawanie mogłoby zapewnić szczelność, natomiast w praktyce jego zdaniem nacisk gruntu powoduje osadzanie zbiorników, a sprawy nadstawki puszczają. Zamawiający nie przedstawił jednak w tym zakresie wiarygodnych dowodów, np. stosownych analiz, badań czy ekspertyz, które wskazywałyby na wyższą jakość nadstawek monolitycznych, produkowanych łącznie ze zbiornikiem.

Zamawiający przedstawił jedynie jako dowód fotografie odkształceń nadbudów niemonolitycznych, niemniej same fotografie niewiele do sprawy wnoszą, jako że nie są znane ani parametry techniczne tych produktów, ani przyczyny zaobserwowanych odkształceń, a zatem są to dowody o znikomej przydatności. W analogiczny sposób należy ocenić dowody składane przez Przystępującego w postaci zgłoszeń awarii przydomowych oczyszczalni ścieków (wraz z protokołami wykonania napraw, umowami i fakturami), nie wskazują one bowiem na przyczyny awarii, nie definiują konkretnych okoliczności zdarzenia. Same obserwacje poczynione przez Przystępującego co do jakości nadbudów w produktach firmy RAPIT i w produktach Odwołującego (oraz innych firm oferujących niemonolityczne nadbudowy) nie stanowią dostatecznie przekonującego uzasadnienia dla utrzymania wymagań SW Z eliminujących istotną grupę dostępnych na rynku produktów. Ponadto należy wskazać, iż kwestie związane z wymaganą szczelnością czy wytrzymałością oczyszczalni regulowane są stosownymi normami, zatem co do zasady produkt posiadający deklarację zgodności z tymi normami wymagania te spełnia. Jeśli Zamawiający oczekiwał dostarczenia produktu posiadającego specyficzne parametry mające zdaniem Zamawiającego gwarantować czy podwyższać wytrzymałość urządzeń lub ich szczelność, to powinien być w stanie swoje oczekiwania odpowiednio i rzeczowo uzasadnić.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia poprzez usunięcie wymagania, że urządzenia mają posiadać nadbudowę monolityczną wyprodukowaną łącznie ze zbiornikiem o wysokości minimum 50cm ponad rurę wlotową zbiornika.

Izba wskazuje przy tym, iż nie uwzględniła żądania Odwołującego w pełnym jego brzmieniu. Odwołujący domagał się „usunięcia wymagania, że Zamawiający wymaga zbiorników nie zgrzewanych, nie skręcanych oraz wymagania, że urządzenia muszą być monolityczne z nadbudową monolityczną wyprodukowaną łącznie ze zbiornikiem o wysokości minimum 50 cm ponad rurę wlotową zbiornika”, a zatem przedmiotem żądania nie były tylko wymagania dotyczące nadbudowy zbiornika, lecz także wymagania odnoszące się do samego zbiornika (jego monolityczności, niezgrzewania, nieskręcania). Tymczasem podstawy faktyczne zarzutów zawarte w odwołaniu nie odnosiły się do samych zbiorników, lecz wyłącznie do wymogu, aby nadbudowa była wyprodukowana łącznie ze zbiornikiem oraz do wysokości tej nadbudowy (minimum 50cm ponad rurę wlotową zbiornika). Żądanie Odwołującego w zakresie wymagań odnoszących się do zbiornika nie zostało uzasadnione, a jako takie nie mogło podlegać uwzględnieniu.

Izba za zasadny uznała zarzut odwołania w zakresie odnoszącym się do poziomu maksymalnego zużycia energii elektrycznej przez oczyszczalnię ścieków do 6 RLM.

Izba stwierdziła, iż Odwołujący wykazał możliwość utrudnienia konkurencji poprzez ograniczenie poziomu maksymalnego zużycia energii elektrycznej przez oczyszczalnię ścieków do 6 RLM do 0,30 kWh.

Po pierwsze, Odwołujący wskazując, iż poza oczyszczalnią marki RAPIT inne oczyszczalnie nie spełniają powyższego wymagania, przedstawił szereg dokumentów (dowód 10) odnoszących się do produktów różnych producentów, które wskazywały na wyższy niż wymagany poziom zużycia energii przez oczyszczalnie. Dowody te nie były kwestionowane przez przeciwników procesowych Odwołującego. Argumentacja Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie ograniczała się zaś jedynie do wyrażenia opinii, iż urządzenie Odwołującego spełnia kwestionowany parametr w zakresie zużycia energii elektrycznej i nie odnosiła się w ogóle do innych dostępnych produktów. Zamawiający podczas rozprawy przedstawił co prawda wydruki dotyczące przykładowych oczyszczalni ścieków, których energochłonność jest mniejsza od 0,3 kWh/dobę, niemniej był to tylko produkt Odwołującego (Proeko Plus) oraz produkt firmy BIOROCK (dowód 12). Odwołujący podczas rozprawy wyjaśnił, iżwskazana przez Zamawiającego oczyszczalnia Odwołującego nie spełnia innych stawianych przez Zamawiającego wymagań, podobnie oczyszczalnia BIOROCK, która nie posiada osadnika wtórnego. Zamawiający stanowiska Odwołującego nie odparł, nie podjął z nim szerszej polemiki.

Po drugie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił żadnej argumentacji, która wykazywałaby obiektywnie uzasadnione potrzeby w ustaleniu maksymalnego poziomu zużycia energii elektrycznej na nie większe niż 0,30 kWh. Argumentacji takiej nie przedstawiono również podczas rozprawy, kiedy to Zamawiający w sposób wyłącznie hasłowy wskazał, iż „wyszedł naprzeciw potrzebom mieszkańców co do energochłonności.” Nie negując co do zasady potrzeby ogólnego dążenia do obniżenia kosztów eksploatacji urządzeń, to należy wskazać, iż Zamawiający w żaden sposób nie wytłumaczył, jakie znaczenie praktyczne z perspektywy kosztów eksploatacji miałoby zwiększenie maksymalnego poziomu zużycia energii elektrycznej przez oczyszczalnię ścieków do 6 RLM o 0,05 kWh/dobę (z wymaganego 0,30 kWh/dobę do oczekiwanego przez Odwołującego 0,35 kWh/dobę). Odwołujący przedstawił w treści odwołania wyliczenia wskazujące na znikomą różnicę w kosztach eksploatacji, Zamawiający jednak do nich się nie odniósł, nie było zatem podstaw do tego, aby twierdzeniom Odwołującego odmówić wiarygodności. Samo powoływanie

się przez Zamawiającego i Przystępującego na doniosłość kwestii kosztów eksploatacji oczyszczalni nie może być uznane za dostatecznie wykazujące istnienie obiektywnie uzasadnionych potrzeb w ustaleniu spornego wymogu, skoro ani Zamawiający, ani Przystępujący nie przedstawili żadnych wymiernych danych w tym przedmiocie, jak i nie odnieśli się do obliczeń zawartych w odwołaniu. Przykłady innych postępowań, na jakie powoływał się podczas rozprawy Odwołujący, jedynie dodatkowo potwierdzają, iż poziom zużycia energii elektrycznej przez przydomowe oczyszczalnie ścieków nie większy niż 0,35 kWh/dobę jest akceptowalny przez inne instytucje zamawiające.

W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści dokumentów zamówienia poprzez zmianę wymaganego poziomu zużycia energii elektrycznej na nie większe niż 0,35 kWh/dobę dla oczyszczalni do 6 RLM.

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości 13 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący:

……………………………….………