Wyrok KIO 1856/19 z 3 października 2019

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Getinge Polska Sp. z o.o., ul.

Osmańska 14, 02-823 Warszawa i:

1. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący

...................................

Sygn. akt

KIO 1856/19

Uz as adnienie

Zamawiający: Szpital w Puszczykowie im. Prof. S.T. Dąbrowskiego S.A., ul.

Kraszewskiego 11, 62-041 Puszczykowo wszczął postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa stołów operacyjnych dla Bloku Operacyjnego, nr: Szp. 12/13/2019.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 maja 2019 r. pod numerem 2019/S 087-208748.

Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący: Getinge Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa powziął w dniu 10 września 2019 r., wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Formed Sp. z o. o. sp. k., z siedzibą w Żywcu (34-300), ul. Leśnianka 97, zwanego dalej Formed lub Przystępujący.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 20 września 2019r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Formed jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Formed wobec faktu, że dołączona wraz z ofertą deklaracja zgodności zaoferowanego przez Formed stołu operacyjnego, której złożenie było wymogiem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ wskazanym w rozdziale X pkt 2 SIWZ była niepełna, bowiem nie zawierała załącznika określonego jako Lista - 0 zawierającego listę komponentów, co doprowadziło do przedstawienia deklaracji o niesprecyzowanej treści, a w konsekwencji do niespełnienia wymogu określonego w treści SIWZ, co stanowi naruszenie art 25 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp;
3. zaniechaniu dokonania czynności wykluczenia Formed z udziału w Postępowaniu, pomimo, że wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp;
4. zaniechaniu odrzucenia oferty Formed, jako niezgodnej z SIWZ, wobec faktu, 2

że zaoferowany przez Formed przedmiot zamówienia nie posiada cech wymaganych przez Zamawiającego, opisanych w treści SIWZ, co stanowi naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i ust. 3 ustawy Pzp;

1. zaniechaniu dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, z którym powinna zostać zawarta umowa, co stanowi naruszenie art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp.

Z powyższych względów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o:

1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Formed,
2. nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu,
3. nakazanie dokonania czynności wykluczenia Formed z udziału w Postępowaniu z uwagi na przedstawienie przez Formed Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu,
4. nakazanie odrzucenia oferty Formed, jako niezgodnej z SIWZ,
5. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Getinge.

Ponadto, Odwołujący wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Formed zaoferowało w postępowaniu stół chirurgiczny producenta: OPT SurgiSystems S.r.l., Via Cesare Battisti, 17 - 38060 Calliano (TN) - Italy (Włochy) Model: ASSO, jako zgodny z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego określonymi w Załączniku nr 2 do SIWZ „zestawienie parametrów wymaganych, stoły operacyjne - 5 sztuk” dla wszystkich stołów, tj. stołu ogólnochirurgicznego, stołu urologicznego, stołu neurochirurgicznego oraz stołu ortopedycznego.

Odwołujący przekonywał, że według jego najlepszej wiedzy, wskazany przez Formed stół operacyjny parametrów tych nie spełnia i spełniać nie może, o czym - jak twierdzi poinformował Zamawiającego w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r. zatytułowanym Notatka z wglądu w oferty.

Wyjaśnił przy tym, że skłoniło to Zamawiającego do wezwania Formed do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia Zamawiającemu dowodów na to, że zaoferowany przez Formed wyrób medyczny spełniał wymagania wskazane w Załączniku nr 2 do SIWZ.

Formed odpowiedział na wezwanie, pismem z dnia 25 lipca 2019 r. deklarując, że zaoferowany przez niego stół spełnia wszystkie wymagania sformułowane przez Zamawiającego i przedstawił na potwierdzenie swoich słów oświadczenie producenta z dnia 2 lipca 2019 r. w języku angielskim, oraz w polskim tłumaczeniu, które składało się z tekstu o treści bliźniaczo podobnej do wymogów z Załącznika nr 2 do SIWZ.

W związku z tym podkreślił, że oświadczenie to zostało przedłożone Zamawiającemu dopiero po wezwaniu Formed do złożenia wyjaśnień, a więc w piśmie z dnia 25 lipca i datowane jest na dzień 2 lipca, tymczasem swoją ofertę Formed złożył 14 czerwca 2019 r.

Zaznaczył, że przedstawione przez FORMED Oświadczenie Producenta, które wydaje się zredagowane wprost z pkt skopiowanych z Załącznika nr 2 do SIWZ opublikowanego w postępowaniu, nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego.

Dalej, Odwołujący podniósł, że Zamawiający w piśmie z dnia 14 sierpnia 2019 r. zatytułowanym: „Wezwanie do udzielenia wyjaśnień” jedynie sprecyzował swój wymóg określony w pkt 5 wskazując, że przez niewystawanie poza podstawę stołu rozumie on, iż: podczas zabiegu tj. w pozycji zablokowanej, w żadnym przypadku (zarówno samoczynnie, a także przez działanie osób lub przedmiotów) koła nie mogą się obrócić / zostać obrócone w taki sposób, ażeby wystawać poza obrys stołu, oraz wezwał Formed do złożenia wyjaśnień, czy oferowany przez nią stół tak sprecyzowany wymóg spełnia.

Odwołujący przyznał, że Formed potwierdził, że spełnia wskazany wyżej wymóg, jednak nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, co zgodnie z rozdziałem X ust.

1 pkt SIWZ należy uznać całkowicie nieskuteczne i obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Formed, bowiem w rozdziale X ust. 1 pkt 1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że:

1. „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego; Zamawiający żąda:
2. dokumentacji zawierającej dane techniczne, parametry (w języku polskim), które potwierdzą wymagania zawarte w Załączniku nr 2 do SIWZ, tj. np.: ulotki, katalogi, prospekty, protokoły badań itp. W przypadku gdy przedłożone dokumenty, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zawierają informacji potwierdzających parametry wymagane,

Wykonawca składa oświadczenie producenta na potwierdzenie spełnienia tych parametrów”.

Ustosunkowując się do wyjaśnień Formed, Odwołujący stanął na stanowisku, iż wszelkie twierdzenia złożone w wyjaśnieniach FORMED zarówno z dnia 25 lipca 2019 r. oraz z dnia 23 sierpnia 2019 r., a dotyczące spełniania oferowanych przez Formed wyrobów medycznych wymaganych z SIWZ są fałszywe.

Za nieprawdziwe - według Odwołującego - należy uznać również informacje znajdujące się w oświadczeniu producenta, dotyczące cech oferowanego wyrobu medycznego w zakresie wskazanym w dalszej treści niniejszego pisma.

Odwołujący podkreślił, że oświadczenie to zostało przygotowane specjalnie do przedmiotowego postępowania i należy przez to rozumieć, iż producent umieścił w nim treść odpowiadającą treści SIWZ nie zważając na fakt, że oświadcza nieprawdę.

Na dowód nieprawdziwości twierdzeń wskazanych w oświadczeniu Odwołujący powołał się na inne parametry, dotyczące stołów zaoferowanych przez Formed, wraz ze zdjęciami poglądowymi, które znajdują się w oficjalnych katalogach producenta przedmiotowych stołów operacyjnych.

Wskazał również, że wszystkie podnoszone przez niego niezgodności oferowanego przez Formed modelu stołu z parametrami wymaganym przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do SIWZ, są tożsame dla każdego ze stołów oferowanych przez Formed, bowiem parametrów będących podstawą niniejszego pisma Zamawiający oczekiwał dla każdego rodzaju stołu.

Przypomniał dla jasności i przejrzystości, że zarzuty co do niezgodności oferty Formed z SIWZ dotyczą: stołu ogólnochirurgicznego, stołu urologicznego, stołu neurochirurgicznego oraz stołu ortopedycznego.

Pierwszy zarzut dotyczył niespełniania przez produkt konkurenta parametru z pkt 3 tabeli załącznika nr 2 do SIWZ „zestawienie parametrów wymaganych stoły operacyjne - 5 sztuk” zawierającego następujące wymaganie Zamawiającego: „Konstrukcja stołu wykonana w oparciu o aluminium i/lub stal nierdzewną. Kolumna stołu pokryta ruchomymi panelami ze stali. Nie dopuszcza się gumowych lub gumopodobnych elementów harmonijkowych osłaniających całą kolumnę stołu. Wyjątek może stanowić osłona siłownika lub siłowników”.

Przyznał, że Formed zadeklarował, że oferowany stół wyposażony jest w gumowe elementy harmonijkowe osłaniające tylko siłowniki.

Natomiast, zdaniem Odwołującego - w przypadku zaoferowanego przez Formed modelu stołu, gumowe elementy harmonijkowe osłaniają nie tylko siłowniki, ale także wszystkie inne elementy, które są prowadzone w kolumnie (np. przewody elektryczne, przewody hydrauliczne itp.).

W ocenie Odwołującego - tego typu rozwiązanie znacznie ogranicza możliwość utrzymania higieny na sali operacyjnej ze względu na trudności związane z myciem tego typu powierzchni.

Na powyższą okoliczność wkleił do odwołania zdjęcie, które - jego zdaniem potwierdza ten fakt.

W przekonaniu Odwołującego - rozwiązanie takie nie jest zgodne z wymogiem postawionym przez Zamawiającego i dla porównania przedstawił wklejone zdjęcie stołu, w

którym gumowe elementy harmonijkowe osłaniają tylko siłowniki.

Drugi zarzut odnosił się do parametru określonego w pkt 5 tabeli załącznika nr 2 do SIWZ „zestawienie parametrów wymaganych stoły operacyjne - 5 sztuk”, gdzie Zamawiający wymagał, co następuje: „Stół wyposażony w cztery podwójne koła schowane w obrysie podstawy stołu. Koła nie mogą wystawać poza podstawę stołu podczas zabiegów”.

Przyznał, że Formed w ofercie potwierdził, że oferowany model stołu spełnia w/w parametr.

Odwołujący zaznaczył przy tym, że w przypadku oferowanego przez Formed modelu stołu, podwójne koła nie mogą być trwale schowane w obrysie podstawy stołu, w trakcie jego przesuwania dwa tylne koła zawsze będą w takiej sytuacji wystawać poza obrys podstawy.

Wyjaśnił, że w przypadku ustawienia stołu do zabiegu operacyjnego, blokada polega na wysunięciu czterech stopek pod każdym kołem, dzięki czemu koło można obrócić w taki sposób, aby nie wystawało poza podstawę.

W tym przypadku, zwrócił uwagę, że żadne z tych kół nie jest zablokowane, więc bardzo łatwo przypadkowo, np. poprzez dotknięciem buta, przewodu zasilającego doprowadzić do sytuacji kiedy koło znajdzie się poza podstawą stołu.

Według Odwołującego - taka sytuacja nie jest korzystna dla Zamawiającego, zarówno ze względu na bezpieczeństwo personelu i pacjenta, czy też higieny na sali operacyjnej.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający wyraźnie podkreślił ten wymóg w SIWZ kierując się najprawdopodobniej względami bezpieczeństwa.

Podniósł, że stoły unoszone przez wysuwane stopki oraz charakteryzujące się swobodnie obracającymi się kołami jezdnymi w osi pionowej, podczas zabiegu, przy opuszczaniu stołu po zabiegu mogą z łatwością być opuszczone na znajdujący się na podłodze, ważny z punktu widzenia bezpieczeństwa pacjenta, przewód zasilający lub rurkę infuzyjną, czy podającą krew, a konsekwencje takiego zdarzenia mogą okazać się dotkliwe dla pacjenta.

Na potwierdzenie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił zdjęcie wklejonego oferowanego przez Formed modelu stołu ogólnochirurgicznego.

W części zarzutu trzeciego Odwołujący zakwestionował parametr określony w pkt 9 tabeli załącznika nr 2 do SIWZ „zestawienie parametrów wymaganych stoły operacyjne - 5 sztuk” z wymaganiem: „Stół wyposażony we wbudowaną ładowarkę umożliwiającą całkowite naładowanie akumulatorów w czasie mniejszym niż 12 godzin, zaś naładowanie do poziomu 90% - nie dłuższym niż 8 godzin.”.

Przyznał, że Formed w ofercie potwierdził, że oferowany model stołu spełnia w/w parametr.

Wskazał przy tym, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w ofercie podali jaki jest dokładny czas całkowitego naładowania akumulatorów, który to czas powinien być mniejszy od 12 godzin, oraz oczekiwał podania czasu potrzebnego na naładowanie do 90 %, który miał być nie dłuższy niż 8 godzin.

W związku z tym zarzucił, że Formed w swojej ofercie nie podało ani dokładnego czasu całkowitego ładowania, ani czasu potrzebnego na naładowanie do poziomu 90 %, a jedynie powtórzyło zapisy Zamawiającego w zakresie omawianego parametru, a zatem należało uznać, że oferta w tym zakresie została przygotowana niezgodnie z wymaganiami SIWZ.

Odwołujący wskazał, że wykonawca w Postępowaniu jest zobowiązany do należytego i starannego przygotowania oferty w sposób umożliwiający prawidłową ocenę oferty pod względem formalnym, a także zgodności z wymaganiami SIWZ.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający wyraźnie zaznaczył w tym punkcie, że oczekuje aby wykonawcy podali dokładny czas ładowania.

Formed działając jako profesjonalny podmiot powinien należycie przygotować ofertę i 7

podać wymagane wartości.

Zaznaczył przy tym, że w innych punktach tabeli, Formed podał konkretne wartości.

W związku z tym - wyraził pogląd, że tego typu przygotowanie oferty może budzić wątpliwości, co do posiadania przez oferowany model stołu wymaganych parametrów oraz bez wątpienia świadczy o przygotowaniu oferty niezgodnie z wymaganiami SIWZ, co uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie prawidłowej oceny oferty złożonej przez Formed.

W odniesieniu do zarzutu czwartego Odwołujący podważał zaoferowany parametr określony w pkt 10 tabeli załącznika nr 2 do SIWZ „zestawienie parametrów wymaganych stoły operacyjne - 5 sztuk” zawierający wymóg:

„Stół wyposażony w blat złożony z segmentów minimum: - podgłówek, - segment dodatkowy będący zarówno górnym segmentem oparcia pleców lub dolnym segmentem przedłużającym od strony siedziska w zależności od miejsca zamontowania,

• siedzisko- płyta plecowa, - podnóżki dzielone (lewy i prawy) rozchylane na boki w zakresie minimum 100 stopni.

Segment podgłówka i dodatkowy demontowalny, łączony z pozostałymi segmentami za pomocą systemu szybkozłączy z blokadą zapobiegającą niekontrolowanemu wysuwaniu się elementów. Nie dopuszcza się stosowania segmentów łączonych systemem dokręcanym śrubowo lub dociskowo.”.

Odwołujący przyznał, że Formed potwierdziło spełnianie przez oferowany model stołu w/w parametrów wymaganych przez Zamawiającego.

Według wszelkich ogólnodostępnych dokumentów (katalogi, instrukcje obsługi), w oferowanym modelu stołu, nie ma możliwości - w przekonaniu Odwołującego - zastosowania jednego segmentu dodatkowego blatu, który może być zarówno górnym elementem oparcia pleców, jak też dolnym segmentem przedłużającym od strony siedziska.

Powołał się na wklejony do treści odwołania diagram stanowiący fragment z oficjalnego katalogu ze strony producenta, który - według Odwołującego - potwierdza jego twierdzenia

Odwołujący stwierdził, że z diagramu wynika, że górny element oparcia pleców (99338

053 / 9933-055 / 9907-63) nie może zostać zainstalowany zamiennie z dolnym segmentem przedłużającym blat od strony siedziska (9933-054 / 9933-057) w sposób funkcjonalny i bezpieczny.

Dla porównania, przedstawił diagram stołu, w którym element 1131.55XX - w ocenie Odwołującego - może pełnić funkcję zarówno górnego elementu oparcia pleców, jak też być dolnym segmentem przedłużającym blat od strony siedziska oraz być użytkowany w sposób funkcjonalny i bezpieczny.

Piąty parametr określony w pkt 31 tabeli załącznika nr 2 do SIWZ „zestawienie parametrów wymaganych, stoły operacyjne - 5 sztuk” dotyczył wymagania, aby „Stół w którym długość blatu dzięki jego konfiguracji oraz konstrukcja kolumny umożliwia dostęp aparatu RTG (ramienia C) bez wykorzystania przesuwu wzdłużnego:

• w zakresie minimum 100 cm - licząc (w linii poziomej) od powierzchni największego stalowego elementu kolumny stołu do brzegu blatu od strony głowy- w zakresie minimum 130 cm - licząc (w linii poziomej) od powierzchni największego stalowego elementu kolumny stołu do brzegu blatu od strony nóg pacjenta”.

W związku z tym zarzutem Odwołujący zwrócił uwagę, że Formed potwierdziło wymagane parametry, jednocześnie wskazując wymagane wymiary w karcie katalogowej produktu, oraz załączając zdjęcie, gdzie pokazane jest ustawienie blatu z użyciem przesuwu wzdłużnego.

Odwołujący wskazał, że wartości podane w karcie katalogowej produktu przygotowanej przez firmę Formed nie znajdują potwierdzenia w żadnym ogólnodostępnym materiale producenta.

Zaznaczył przy tym również, że w toku postępowania Formed skierowało do Zamawiającego następujące pytanie:

„Czy Zamawiający dopuści do zaoferowania zaawansowany stół operacyjny, w którym zastosowano na tyle duży przesuw wzdłużny blatu, że dzięki niemu jest możliwy dostęp aparatu RTG (ramienia C) na powierzchni nawet większej niż opisana w pkt. 31 zestawienia parametrów wymaganych (tj. min. 100 cm Ucząc w linii poziomej od powierzchni największego stalowego elementu kolumny stołu do brzegu blatu od strony głowy oraz min.

130 cm - Ucząc w linii poziomej od powierzchni największego stalowego elementu kolumny stołu do brzegu blatu od strony nóg pacjenta)? Osiągnięcie powyższych wymogów możliwe jest właśnie dzięki przesuwowi wzdłużnemu.”.

Zamawiający w odpowiedzi podtrzymał postanowienia SIWZ.

Na podstawie zadanego pytania, Odwołujący powziął wątpliwości, czy Formed ma wiedzę na temat parametrów oferowanego modelu stołu, jak również, czy wie jakich parametrów oczekiwał Zamawiający.

Odwołujący wskazał, również, że Zamawiający w rozdziale X ust. 1 pkt 1) SIWZ

wymagał: „ W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda:

1. dokumentacji zawierającej dane techniczne, parametry (w języku polskim), które potwierdzą wymagania zawarte w Załączniku nr 2 do SIWZ, tj. np.: ulotki, katalogi, prospekty, protokoły badań itp. W przypadku gdy przedłożone dokumenty, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zawierają informacji potwierdzających parametry wymagane, Wykonawca składa oświadczenie producenta na potwierdzenie spełnienia tych parametrów.”

Zdaniem Odwołującego - karta katalogowa oferowanego modelu stołu dołączona do oferty przez Formed, została przygotowana przez firmę Formed - podającą się za autoryzowanego dystrybutora producenta OPT Surgi Systems S.r.l.

Zaznaczył przy tym, że na stronach internetowych producenta, jak i na stronie Formed, nie ma żadnych informacji, potwierdzających, że jest on autoryzowanym dystrybutorem producenta oferowanych stołów.

W związku z tym, Odwołujący powziął wątpliwości, czy Formed był uprawniony do przygotowania karty katalogowej oferowanego w postępowaniu modelu stołu.

Ponadto, podkreślił, że duże wątpliwości budzi sposób przygotowania karty katalogowej, która to karta zawiera cytaty przeniesione wprost z treści SIWZ dotyczące wymagań jakie postawił Zamawiający w postępowaniu, jak np. zapis dotyczący czasu ładowania akumulatorów: „Stół ASSO posiada zasilanie akumulatorowe zapewniające pracę przez nawet 8 dni. Wyposażony jest we wbudowaną ładowarkę umożliwiającą całkowite naładowanie akumulatorów w czasie mniejszym niż 12 godzin, zaś naładowanie do poziomu 90% - nie dłuższym niż osiem godzin.”.

Powyższe może wskazywać - w ocenie Odwołującego, że zaoferowany przez Zamawiającego model stołu nie spełnia parametrów wymaganych przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do SIWZ.

Szósty zarzut został wyrażony jako niekompletna deklaracja zgodności z powodu braku w przedłożonej przez Wykonawcę deklaracji zgodności załącznika - listy 0, bez której deklaracja ta staje się bezprzedmiotowa i w zasadzie nieważna.

Zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 11 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. 2010 Nr 107, poz. 679, z późn. zm.), deklaracja zgodności to:

„oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela, stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z wymaganiami zasadniczymi.”.

Podniósł, że w związku z brakiem Załącznika - Listy 0, w której zgodnie z informacją znajdującą się na deklaracji, powinny zostać wymienione komponenty Stołu Operacyjnego model: „ASSO”, oraz powiązane z nim akcesoria, nie sposób stwierdzić, w jakim zakresie stół ten jest zgodny z normami unijnymi, których deklaracja dotyczy.

W przekonaniu Odwołującego - Zamawiający nie może i nie mógł w trakcie całego postępowania stwierdzić, że stół oferowany przez Formed w ogóle spełnia wymogi, jakie stawiane są przed wyrobem medycznym tym bardziej, że jak zauważył Formed w treści swoich wyjaśnień: „Dane umieszczone na stronach internetowych mogą najwyżej pełnić funkcję ogólnej informacji. Z pewnością nie można ich uważać za dokument ani zindywidualizowaną ofertę wykonawcy. W razie wątpliwości zamawiający ma legalne instrumenty prawne do wezwania Wykonawcy do wyjaśnień”.

Z tego powodu - według zapatrywania Odwołującego - Zamawiający nie miał więc

realnej możliwości zapoznania się z faktyczną treścią listy zawierającej komponenty, których dotyczy deklaracja zgodności, a co za tym idzie zaniechał on wezwania wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, które to wezwanie było tym bardziej zasadne, że Formed niejako sam przyznawał, że zaoferowany przez niego wyrób medyczny nie jest wyrobem standardowym, ale zmodyfikowanym tak, by spełniać warunki Zamawiającego.

Odwołujący stwierdził, że w odniesieniu do dokumentów tzw. przedmiotowych w postaci atestów, certyfikatów i kart katalogowych oferowanego produktu, potwierdzających wymagane parametry techniczne i funkcjonalne nie ma żadnych wątpliwości, że dokumenty te, pochodzące od innych podmiotów, nie stanowią oświadczenia wykonawcy (treści oferty).

Zwrócił uwagę, że dokumenty takie jak karty katalogowe, opisy, certyfikaty stanowią dokumenty, które mają na celu potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. są to dokumenty, o których mowa w art. 25 ust 1 akt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 11

Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, a zatem karta katalogowa złożona przez Formed nie jest dokumentem, a jego oświadczeniem.

Z tego powodu Zamawiający nie może więc na jej podstawie ustalać czy oferta wykonawcy odpowiada wymaganiom wyrażonym w SIWZ.

Powołał się również na tezę ze stanowisko KIO ze sprawy o sygn. akt: KIO 573/19, że „Zarówno intencje Zamawiającego, jak i sposób wykorzystania wyrobów medycznych muszą uwzględniać obowiązujące przepisy prawa, w tym przypadku wspomniany art. 90 ust 1 Ustawy, który precyzuje jak ustalać ich przeznaczenie. Stąd, bezskuteczne było odwoływanie się do wspomnianego oświadczenia producenta, które - w ocenie składu orzekającego - nie mogło zmieniać (modyfikować) przeznaczenia wyrobu wynikającego z dostarczanej z nim dokumentacji, a nadto zostało złożone wyłącznie na potrzeby Postępowania.”.

Zauważył, że w powyższym wyroku Izba podkreśliła, że o dopuszczalności używania wyrobu medycznego w określonych celach decyduje dostarczana wraz z nim dokumentacja, na tę dokumentację składa się między innymi, a właściwie przede wszystkim, wskazywana deklaracja zgodności, którą Formed przedstawił z brakami uniemożliwiającymi jej prawidłowe odczytanie czy wywnioskowanie jej właściwej treści.

Deklaracja ta - w ocenie Odwołującego - nie potwierdza spełniania przez stół zaoferowany przez Formed wymagań z SIWZ, ani nawet kwalifikacji tego stołu jako wyrobu medycznego przy zastosowanych modyfikacjach, a zatem okoliczności tej nie może sanować oświadczenie producenta i wniosek ten można wywieść wprost z zacytowanego orzeczenia.

Wobec wskazanego braku w dokumentacji przedstawionej przez Formed po stronie Zamawiającego zaktualizował się obowiązek wezwania Formed do jego uzupełnienia, który to obowiązek Zamawiający zaniechał.

Zauważył przy tym, że obowiązek ten nie zaktualizował się, jeśli na gruncie niniejszej sprawy Formed wprowadził Zamawiającego w błąd, na co wskazywałoby przedłożone oświadczenie producenta oraz treść wyjaśnień, zawierające szereg nieprawdziwych informacji.

Mając na względzie powyższe braki w przedstawionej przez Formed dokumentacji,

Odwołujący stanął na stanowisku, że Formed zaoferowało w postępowaniu model stołu, który jest niezgodny z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do SIWZ, a wobec tego należało zatem uznać, że oferta złożona przez Formed jest niezgodna z SIWZ.

Wobec szeregu wskazanych w odwołaniu parametrów, co do których zaoferowany przez Formed przedmiot zamówienia odbiega od wymogów określonych w Załączniku nr 2 do SIWZ, zawierającym zestawienie parametrów wymaganych, oraz z uwagi na załączenie do samej oferty niekompletnej dokumentacji, niezgodność oferty Formed z SIWZ - w ocenie Odwołującego - jest ewidentna i powinna prowadzić do odrzucenia oferty FORMED.

Odwołujący przyznał i podkreślił fakt podnoszony już w trakcie postępowania, że nie tylko wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu są związani treścią SIWZ, ale również, a może przede wszystkim Zamawiający jest zobligowany do respektowania ustalonych przez siebie zasad.

Zamawiający był więc obowiązany do oceny złożonych ofert w postępowaniu zgodnie z ustaloną przez siebie treścią SIWZ, a jeśli oferta nie odpowiada treści wymagań określonych przez Zamawiającego Zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Dodatkowo, zauważył, że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega wykonawca, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Oświadczenie wykonawcy wydane wbrew stanowi faktycznemu co do spełniania przez oferowany produkt parametrów wymaganych w świetle opisu przedmiotu zamówienia, należy potencjalnie zakwalifikować jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd.

W przekonaniu Odwołującego - dla uznania, że wykonawca jest winny wprowadzenia zamawiającego w błąd wystarczająca jest wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu.

Ponadto, wskazał, że złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega uzupełnieniu i w każdym przypadku skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania.

Zapowiedział również złożenie na rozprawie innych dowodów.

Pismem z dnia 25 września 2019 r. Formed sp. z o.o. sp.k. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2019r. wzywającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp, odpowiedzi Przystępującego z dnia 5 lipca 2019 r. wraz załącznikami, pisma Zamawiającego z dnia 15 lipca 2019r. wzywającego do wyjaśnień treści dokumentów w trybie przepisu art.26 ust.4 ustawy Pzp, odpowiedzi Przystępującego z dnia

25 lipca 2019r. wraz z załącznikami, pisma Zamawiającego z dnia 14 sierpnia 2019r. wzywającego do wyjaśnień treści dokumentów w trybie przepisu art.26 ust.4 ustawy Pzp, odpowiedzi Przystępującego z dnia 23 sierpnia 2019r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 2 października 2019r. o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17, art.25 ust.1 pkt 1, art.89 ust.1 pkt 2, art.91 ust.1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, a także wykluczenia tego wykonawcy ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu przedstawienia Zamawiającemu w ofercie nieprawdziwych informacji w warunkach zawinienia.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, co następuje.

Zamawiający w rozdziale X.1.1 SIWZ wskazał oświadczenia i dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, stwierdzając, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda: dokumentacji zawierającej dane techniczne, parametry (w języku polskim), które potwierdzą wymagania zawarte w Załączniku nr 2 do SIWZ, tj. np.: ulotki, katalogi, prospekty, protokoły badań itp. W przypadku gdy przedłożone dokumenty, o których mowa w zdaniu pierwszym, nie zawierają informacji potwierdzających parametry wymagane, Wykonawca składa oświadczenie producenta na potwierdzenie spełnienia tych parametrów.

Zamawiający w rozdziale X.1.2 SIWZ wskazał oświadczenia i dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, stwierdzając, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda: deklaracji zgodności (oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela, stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z wymaganiami zasadniczymi), zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych - dotyczy każdej Części. 2

Stosownie do pkt 2 powyższego postanowienia SIWZ dokumenty, o których mowa w ust. 1, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą.

W wykonaniu powyższego, Zamawiający określił formularz przeznaczony do wypełnienia przez wykonawców stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ będący Zestawieniem Parametrów Wymaganych Stoły Operacyjne - 5 sztuk.

W pkt 3 tego formularza Zamawiający opisał parametr wymagany w ten sposób, że konstrukcja stołu wykonana w oparciu o aluminium i stal nierdzewną. Kolumna stołu pokryta ruchomymi panelami ze stali. Nie dopuszcza się gumowych lub gumopodobnych elementów harmonijkowych osłaniających całą kolumnę stołu. Wyjątek może stanowić osłona siłownika lub siłowników.

W pkt 5 tego formularza Zamawiający opisał parametr wymagany w ten sposób, że

stół wyposażony w cztery podwójne koła schowane w obrysie podstawy stołu. Koła nie mogą wystawać poza podstawę stołu podczas zabiegów.

W pkt 9 tego formularza Zamawiający opisał parametr wymagany w ten sposób, że stół wyposażony we wbudowaną ładowarkę umożliwiającą całkowite naładowanie akumulatorów w czasie mniejszym niż 12 godzin, zaś naładowanie do poziomu 90% mniejszym niż 6 godzin.

W pkt 10 tego formularza Zamawiający opisał parametr wymagany w ten sposób, że stół wyposażony w blat złożony z segmentów minimum: - podgłówek - segment dodatkowy będący zarówno górnym segmentem oparcia pleców lub dolnym segmentem przedłużającym od strony siedziska w zależności od miejsca zamontowania - siedzisko płyta plecowa - podnóżki dzielone (lewy i prawy) rozchylane na boki w zakresie minimum 100 stopni Segment podgłówka i dodatkowy demontowalny, łączony z pozostałymi segmentami za pomocą systemu szybkozłączy z blokadą zapobiegającą niekontrolowanemu wysuwaniu się elementów. Nie dopuszcza się stosowania segmentów łączonych systemem dokręcanym śrubowo lub dociskowo.

W pkt 31 tego formularza Zamawiający opisał parametr wymagany w ten sposób, że stół w którym długość blatu dzięki jego konfiguracji oraz konstrukcja kolumny umożliwia dostęp aparatu RTG (ramienia C) bez wykorzystania przesuwu wzdłużnego: - w zakresie minimum 100 cm - licząc (w linii poziomej) od powierzchni największego stalowego elementu kolumny stołu do brzegu blatu od strony głowy - w zakresie minimum 130 cm licząc (w linii poziomej) od powierzchni największego stalowego elementu kolumny stołu do brzegu blatu od strony nóg pacjenta.

Jednocześnie, zgodnie z powyższymi wymaganiami SIWZ wykonawcy mieli złożyć powyższy formularz opisując parametry oferowane.

Izba stwierdziła, że Przystępujący powyższy formularz przedłożył deklarując parametry o treści analogicznej do tej opisanej w parametrach wymaganych.

Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, odnośnie zarzutu nr 1, Izba uznała go za bezzasadny.

Według zapatrywania Izby - zastosowana przez Przystępującego gumowa osłona pomiędzy podstawą a stołem - według Izby - stanowiła zabezpieczenie siłowników.

Powyższy wniosek Izba wyprowadziła ze zdjęcia tego elementu znajdującego się w załączonym do pisma z dnia 5 lipca 2019 r. prospekcie(str.2) wskazującego, że element gumowy nie osłania całej kolumny stołu, lecz znajduje się nad tą kolumną, podczas, gdy Zamawiający nie dopuścił jedynie gumowych lub gumopodobnych elementów harmonijkowych osłaniających całą kolumnę stołu.

W omawianym przypadku, osłonięta gumową częścią jest jedynie górna część kolumny stołu, a nie cała kolumna stołu.

W ocenie Izby - niedopuszczalna jest nadinterpretacja wymagań Zamawiającego w sposób niekorzystny dla wykonawcy, a możliwe w takim przypadku jest tylko tłumaczenie dosłownego jej brzmienia tego wymogu.

Jeżeli Zamawiający wymagał, aby gumowy element obejmował całą kolumny stołu, to nie oznaczało to, że zabronił on zastosowania rozwiązania przy użyciu tego elementu poprzez jego zamieszczenie jedynie w górnej części kolumny w celu osłony siłownika.

Przyjmując argumentację Odwołującego, opartą również o jego dowód nr 12 (zdjęcie stołu ze str.1) Izba musiałby powziąć podobne wątpliwości, jakie wynikają z zarzutu, co do znajdujących się w kolumnie stołu Meera (zaoferowanego przez Odwołującego) elementów (czarna pokrywka umocowana do boku kolumny stołu), jako wykonanych z materiału gumopodobnego. Powyższy wymóg Zamawiającego takie wątpliwości musi jednak wykluczyć.

Idąc dalej, nie potwierdził się również zarzut nr 2, bowiem z rysunku przedstawionego w trakcie wyjaśnień Przystępującego z dnia 23 sierpnia 2019 r. prowadzonych przez Zamawiającego wynika, ze podstawa stołu będzie zaopatrzona w elementy blokujące przesuw kół stołu poza obrys urządzenia w czasie zabiegu.

Według Izby - brak umieszczenia tej informacji o szczegółowym rozwiązaniu blokady kół w prospekcie składanym wraz z ofertą nie może przesądzać o tym czy treść oferty jest niezgodna z treścią SIWZ.

Powyższy aspekt odnoszący się do spełniania przez produkt warunku przedmiotowego został - według zapatrywania Izby - wyjaśniony przez Zamawiającego w trybie przepisu art.26 ust.4 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.

Jeżeli chodzi o zarzut nr 3, to - zdaniem Izby - nie znajduje on również uzasadnienia, bowiem Zamawiający nie opisał jakie elementy ma podać wykonawca w nienazwanej rubryce, a wykonawca zadeklarował parametr oferowany zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ - Zestawienie parametrów wymaganych operacyjnie - 5 sztuk.

Wymaga wskazania, że Zamawiający nie opisał jaką treść należy podać w powołanej rubryce, a w szczególności, że należy w niej podać precyzyjny czasu ładowania, a wobec żądanie od Przystępującego takiego dodatkowego oświadczenia w dokumencie przedmiotowym jest nadmiarowe.

W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący - w przekonaniu Izby - nie udowodnił, że Przystępujący zaoferował produkt niezgodny z pkt 10 załącznika nr 2 do SIWZ - Zestawienie parametrów wymaganych operacyjnie - 5 sztuk.

Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w swoim opisie z pkt 10 alternatywnie wymagał, aby segment dodatkowy był górnym segmentem oparcia pleców lub dolnym segmentem przedłużającym od strony siedziska w zależności od miejsca zamontowania.

W związku z tym za bezprzedmiotowe Izba uznała dowodzenie przez Odwołującego (dowód nr 3, nr 4 - w języku włoskim, nr 5, nr 6 - w języku angielskim, nr 7, nr 8, nr 9, nr 10, nr 11) braku konkretnych zestawień modułowych, jako nie mających znaczenia dla kwestionowanego wymogu.

Nie mają również związku z powyższym wymaganiem - w ocenie Izby - ostrzeżenia dla odbiorcy w zakresie instalacji i użytkowania modułów, bowiem takich zarzutów Odwołujący w ogóle nie sformułował.

W części dotyczącej zarzutu nr 5 wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie przedstawił żadnej dodatkowej argumentacji na poparcie własnych twierdzeń, co czyni ten zarzut jako mało wiarygodny i niezasługujący na uwzględnienie.

Zdaniem Izby - zarówno treść pytania zadawanego Zamawiającemu odnośnie wymaganej danej opcji produktowej, jak i ogólny opis karty katalogowej nie mogą przesądzać o niezgodności oferty z SIWZ.

Izba przy rozstrzyganiu tej sprawy wzięła również pod uwagę oświadczenie producenta OPT SurgiSystems S.r.l. z siedzibą: Via Cesare Battisti, 17 - 38060 Calliano (Włochy) z dnia 2 lipca 2019 r., że stoły operacyjne „ASSO” wraz z wyposażeniem, zaoferowane przez naszego autoryzowanego dystrybutora, tj. Formed Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą: ul. Leśnianka 97, 34-300 Żywiec, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Szpital w Puszczykowie, ul. Kraszewskiego 11, 62-041 Puszczykowo (nr sprawy Szp. 12/13/2019) spełniają wszystkie parametry określone wymogami specyfikacji technicznej postępowania, które powinno usunąć wątpliwości 18

Odwołującego, co do uprawnienia Przystępującego do sporządzenia karty katalogowej stołu operacyjnego czy prospektu.

W zakresie ostatniego zarzutu odnoszącego się do deklaracji zgodności Izba doszła do przekonania, że Przystępujący przedkładając ten dokument uczynił zadość wymaganiom Zamawiającego.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający wymagał od wykonawców zgodnie rozdziałem X.1.2 SIWZ złożenia wraz z ofertą jedynie deklaracji zgodności (oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela, stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z wymaganiami zasadniczymi), zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych - dotyczy każdej Części.

Zamawiający nie sprecyzował czy istotną dla niego treścią będzie załącznik do tej deklaracji, a zatem żądanie w chwili obecnej od Przystępującego jego złożenia nie można potraktować za wykonanie obowiązku, o którym mowa w rozdziale X.1.2 SIWZ.

Jeżeli Przystępujący złożył stosowną deklarację zgodności zawierającą oświadczenie wytwórcy lub jego autoryzowanego przedstawiciela, stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z wymaganiami zasadniczymi, to należało przyjąć, że uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z rozdziału X.1.2 SIWZ.

Powyższego zapatrywania Izby nie mogły zmienić dowody nr 1 i nr 2 wykazujące, że załącznik taki istnieje i z tego powodu Izba uznała je za bezprzedmiotowe.

Reasumując, dla uruchomienia dyspozycji przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie, którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, koniecznym jest stwierdzenie w sposób jednoznaczny wystąpienie powyższej kolizji pomiędzy wyrażonym w ofercie oświadczeniem woli wykonawcy a oczekiwaniem Zamawiającego przejawiającym się w treści SIWZ.

Ostatecznie, Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący nie wykazał istnienia przesłanek z przepisu art.24 ust.2 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

...................................

20