Wyrok KIO 1745/20 z 31 sierpnia 2020

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 45 na odcinku Bierdzany - Kuniów”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 kwietnia 2020 r., pod nr 2020/S 069-164532.

Dnia 16 oraz 20 lipca 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 27 lipca 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

Drogowa Inżynieria sp. z o.o. sp.k., M. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą:

Biuro Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: - odrzuceniu oferty odwołującego z uwagi na rzekomą rażąco niską cenę oferty, - odrzuceniu oferty odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność treści oferty z s.i.w.z., w sytuacji gdy oferta odpowiada wymogom s.i.w.z., - unieważnieniu postępowania, mimo, że cena oferty odwołującego nie przewyższa kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ewentualnie - zaniechaniu skierowania do odwołującego wezwania do wyjaśnienia wątpliwości, jakie powziął zamawiający w związku ze złożonymi przez Odwołującego wyjaśnieniami ceny, ewentualnie - zaniechaniu skierowania wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w celu wyjaśnienia wątpliwości co do jej treści.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do

przedmiotu zamówienia, a cena oferty odwołującego została skalkulowana w sposób prawidłowy, tj. uwzględnia wszystkie koszty wykonania zamówienia wynikające z s.i.w.z., ustalone na poziomie rynkowym - dostępnym odwołującemu, co potwierdzają złożone zamawiającemu wyjaśnienia,

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

65 § 1 kc, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie zachodziła niezgodność treści tej oferty z s.i.w.z.,

1. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, mimo, że cena oferty odwołującego, po przywróceniu odwołującego do postępowania, nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ewentualnie
2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie skierowania do odwołującego dodatkowego wezwania do udzielenia wyjaśnień lub uszczegółowienia wyjaśnień złożonych przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wskazane przez zamawiającego okoliczności mające wskazywać na nierynkowy charakter zaoferowanej ceny nie miały miejsca i wynikają z błędnego zrozumienia przez zamawiającego treści złożonych przez odwołującego wyjaśnień ceny, ewentualnie
3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w celu wyjaśnienia wątpliwości co do treści.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz oceny oferty odwołującego, a w ramach tego badania: a) wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie wątpliwości co do ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, b) wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że w razie uwzględnienia odwołania i przywrócenia jej do postępowania, zostałaby sklasyfikowana na pierwszej pozycji tzw. listy rankingowej wykonawców. Wówczas to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza, po unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania, a odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w szczególności w postaci założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku.

Skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego jest pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy to oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta odwołującego odpowiada wymogom s.i.w.z. i zawiera cenę rynkową, a co za tym idzie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego w rozumieniu s.i.w.z. i przepisów prawa.

Odwołujący wskazał, iż koszty wykonania pozycji 1.2 i 1.3 Formularza cenowego ostatecznie będą zależeć od ilości badań polowych do wykonania. Zamawiający nie określił w s.i.w.z., choćby orientacyjnie ilości badań do wykonania, co oznacza, że wykonawcy, szacując cenę ofertową zmuszeni byli oszacować ilość badań do wykonania. Szacunek ten dokonywali przy tym na podstawie własnego doświadczenia i rozeznania co do specyfiki tej inwestycji. Analiza złożonych w postępowaniu ofert prowadzi do wniosku, że złożone oferty należy podzielić na takie, w których wartość pozycji 1.2 i 1.3 Formularza jest bardzo wysoka (oscyluje wokół kwoty 300 000 zł) i takie, w których wartość ta jest zdecydowanie niższa (oscyluje wokół kwoty 100 000 zł). W ocenie odwołującego, tak wyraźne różnice wynikają z szacunków wykonawców, co do ilości badań koniecznych do wykonania, tj. wykonawcy, którzy złożyli ofertę z wyższymi cenami w tym zakresie, założyli wykonanie większej ilości badań polowych. Oferta odwołującego zalicza się do drugiej grupy (do grupy ofert z niższymi cenami), co jest pochodną przyjętych przez odwołującego założeń, co do ilości badań do

wykonania. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że szacunek, co do ilości badań do wykonania, odwołujący przyjął na podstawie swojego doświadczenia, w tym doświadczenia wynikającego z realizacji prac dla sąsiedniego odcinka inwestycji. Odwołujący w wyjaśnieniach ceny podał swoje założenia, co do ilości badań do wykonania i co istotne założenia te zostały przez zamawiającego przyjęte, tj. zamawiający nie zarzuca odwołującemu, by ten założył do wykonania zbyt małą ilość badań. Różnica pomiędzy wyceną poz. 1.2 i 1.3. Formularza cenowego w sposób istotny wpłynęła na dysproporcję pomiędzy cenami złożonych ofert, co jest o tyle istotne, że w postępowaniu to właśnie różnica pomiędzy średnią złożonych ofert a ceną odwołującego stała się podstawą do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny. Odnosząc się do procentowej różnicy względem średniej ceny ofertowej a ceny odwołującego, odwołujący wskazał, że różnice procentowe wskazane przez zamawiającego same w sobie nie świadczą o tym, że cena oferty odwołującego ma charakter rażąco niskiej. Różnica do wartości średniej ceny oferty może wynikać z różnych względów, w tym także z faktu, iż wykonawca kalkulując cenę ofertową uwzględnia w niej własne szacunki, co do ilości prac koniecznych do wykonania czy dostępne tylko sobie możliwości obniżenia ceny ofertowej. Sama więc ta różnica nie może przesądzać o nierynkowym charakterze zaoferowanej ceny.

Kolejno odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. O ile więc podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, może być okoliczność zaniżenia pojedynczej ceny ofertowej, o tyle na etapie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy konieczne jest wykazanie, że zaniżenie kosztów wykonania określonych pozycji rozliczeniowych doprowadziło do zaniżenia całej ceny ofertowej w taki sposób, że w danej sprawie można mówić o rażąco niskiej cenie.

Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wykazał, by niedoszacowanie poz. 1.2.

Formularza cenowego wpłynęło na niedoszacowanie całej ceny ofertowej, a więc by spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zamawiający dowodu takiego nie mógł przeprowadzić, bowiem mimo rzekomego niedoszacowania poz. 1.2 Formularza cenowego cena ofertowa odwołującego (zaoferowany ryczałt) pozwala na pokrycie wszystkich kosztów wykonania zamówienia i osiągniecie zysku.

Kwestie te w sposób szczegółowy odwołujący wyjaśnia w załączniku nr 1 do odwołania, którego treść zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że nic zgadza się ze stwierdzeniem zawartym w decyzji o odrzuceniu jego oferty, jakoby odwołujący w przedmiotowej sprawie dopuścił się niedozwolonego zabiegu przerzucenia kosztów pomiędzy poz. 1.2 i 1.3 Formularza cenowego. Zamawiający stawiając taką tezę nie powiązał ją z żadną z podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, niemniej z ostrożności odwołujący wyjaśnił, iż zabieg zastosowany przez odwołującego nie jest niedopuszczalny. Działania wykonawców polegające na grupowaniu kosztów i upustów wspólnych dla kilku pozycji rozliczeniowych i następnie rozdzielanie ich pomiędzy powiązane ze sobą pozycje rozliczeniowe, według ustalonego przez wykonawcę „klucza” jest działaniem zgodnym z prawem, w wręcz wpisanym w zasady konkurencji. Jeśli więc w danym postępowaniu zamawiając nie narzuca wykonawcom szczególnego sposobu przypisywania kosztów do pozycji rozliczeniowych, a tak jest w niniejszej sprawie, wykonawcy mają pełną swobodę w konstruowaniu cen.

Badając treść tabeli wyceny, należy dojść do wniosku, że pozycja „dokumentacja geotechniczna” ma być wykonana w oparciu o SP.40.50.00 zaś „dokumentacja badań nawierzchni” w oparciu o SP.40.50.10. Potwierdzeniem tożsamości badań oraz braku możliwości ich rozdzielenia jest treść specyfikacji projektowej, gdzie SP 40.20.00, SP.40.50.00, SP.40.50.10 odwołują się do jednego dokumentu opisującego cały charakter badań i prac, a nazwanego przez zamawiającego w nagłówkach jako SP.40.20.00-40.50.00.

Ponadto, zamawiający żąda wykonania badań geotechnicznych (odwierty w jezdni), co w sposób jednoznaczny wskazuje, że możliwe jest to do wykonania po wykonaniu odwiertów w nawierzchni jezdni, co w sposób jednoznaczny wiąże cześć prac badawczych dla obu pozycji. Wszelkie prace wykonywać będzie ten sam zespół geotechników, a materiał i wyniki jego badania, który zostanie uzyskany w wyniku wykonania odwiertów będzie „rozdzielony” na dwie dokumentacje opisane w pozycji 1.2 raz 1.3. Wspólna część łącząca obie pozycje (1.2, 1.3) dotyczy wykonania odwiertów - ten materiał stanowi podstawę do „rozdzielenia” wyników.

Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie nie sposób ustalić, na jakiej podstawie zamawiający przyjął, że odwołujący nie objął swoją ofertą opracowania programu badań geotechnicznych oraz sondowań. Odwołujący podkreślił, że nie złożył w wyjaśnieniach ceny oświadczenia, z którego wynikałoby, że wykonawca tych zakresów zamówienia nie wykona.

Okoliczność, iż odwołujący w ofercie podawał wspólne koszty dla danego zakresu

zamówienia, nie wyceniał zaś osobno poszczególnych składowych, jednoznacznie wynika z porównania wyjaśnień z opisem przedmiotu zamówienia. Zgodnie z pkt 5.2 specyfikacji na projektowanie SP.40.20.00 Program badań geotechnicznych, SP.40.50.00 Geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych (Opinia geotechniczna, Dokumentacja Badań Podłoża Gruntowego, Projekt geotechniczny), SP.40.50.10 Dokumentacja badań nawierzchni wraz z oceną stanu nawierzchni:

„Realizacja prac objętych niniejszą Specyfikacją powinna się odbywać w następującej kolejności:

1. pozyskanie i analiza materiałów archiwalnych zgodnie z punktem 4.2 niniejszej SP,
2. analiza wymagań techniczno-budowlanych projektowanych obiektów zawartych w PB,
3. wykonanie wizji terenowych zgodnie z punktem 4.2 niniejszej SP,
4. uzyskanie zgód właścicieli nieruchomości na wykonanie robót i badań terenowych,
5. uzgodnienie zakresu badań polowych i laboratoryjnych z projektantem,
6. sporządzenie dokumentów przedstawiających zaprojektowane badania podłoża budowlanego oraz uzyskanie opinii i akceptacji Zamawiającego,
7. opracowanie projektu czasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia robót jeżeli projektowane badania będą prowadzone w pasie drogowym istniejącej drogi,
8. uzyskanie niezbędnych uzgodnień, warunków,
9. wykonanie robót terenowych,
10. wykonanie badań laboratoryjnych,
11. wykonania wszelkich analiz, obliczeń, modelowań niezbędnych do sporządzenia opracowań objętych niniejszą SP,
12. sporządzenie dokumentów przedstawiających wyniki badań podłoża budowlanego oraz uzyskanie opinii i akceptacji Zamawiającego,
13. opracowanie pozostałych dokumentów objętych niniejszą SP oraz uzyskanie opinii i akceptacji Zamawiającego.
14. przekazanie Zamawiającemu kompletu dokumentów objętych niniejszą SP.”.

Jak wynika z powyższego, na wykonanie zamówienia składa się szereg czynności faktycznych. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wylistował każdej z tych czynności, lecz pogrupował je, mimo to zamawiający nie ma wątpliwości, że odwołujący np. dokona wizji terenowej. Trudno więc ustalić, z jakich względów zamawiający przyjął, że odwołujący rzekomo nie wykona dwóch wskazanych powyżej czynności, które de facto nie stanowią samodzielnych elementów zamówienia, lecz są wykonywane w celu zapewnienia należytego wykonania innych zakresów prac.

Odwołujący podał, że w ramach zamówienia projektuje lokalizację punktów badań podłoża gruntowego (w formie programu badań) oraz przeprowadza badania terenowe w zakresie zgodnym z OPZ. Zgodnie z pkt 9.3 ppkt 1 dokumentu Specyfikacje na projektowanie stosuje się „Wytyczne wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego. Część I. Wytyczne badań podłoża budowlanego w drogownictwie”, tj. Zarządzenie Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad nr 22 z dnia 27 czerwca 2019 r. w sprawie wprowadzenia do stosowania w GDDKiA „Wytycznych badań podłoża budowlanego na potrzeby budownictwa drogowego” (dalej: Wytyczne), s. 49: Program badań geotechnicznych (PBG) stanowi podstawę wykonania badań geotechnicznych na potrzeby opracowania dokumentacji badań podłoża (DBF). Zawiera dane dotyczące obszaru badań, lokalizacji, zakresu i rodzaju oraz metodyki wykonywania badań. (...) PBG należy opracować każdorazowo w sytuacji, gdy wykonywane będą badania geotechniczne.”.

W ocenie odwołującego, każdy wykonawca, w każdym zadaniu realizowanym dla GDDKiA musi wiec uwzględnić PBG, jeśli wykonywane są badania geotechniczne.

Odwołujący również uznał wykonanie PBG za czynność w oczywisty sposób nierozerwalnie związana z wykonaniem przedmiotu niniejszego zamówienia i mimo, że nie opisał tej czynności w wyjaśnieniach, uwzględnił tę pozycję w kalkulacji swej oferty. Wykonanie takiego Programu nie wiąże się przy tym z istotnym nakładem pracy, tj. z takim nakładem,

który wymagałby rozpisania w osobnym punkcie wyjaśnień ceny.

Odwołujący podał, iż element wykonania Dokumentacji Geotechnicznej polegający na zaprojektowaniu i wykonaniu sondowań został ujęty w ofercie odwołującego oraz uwzględniony w jego cenie ofertowej. Odwołujący nie przedstawił konkretnej wyceny tego elementu, ponieważ po pierwsze: jego wykonanie jest oczywiste z uwagi na przedmiot zamówienia, a po drugie: ilość, lokalizacja, czasochłonność, rodzaj, głębokość dokonywanych sondowań różnią się w każdym przypadku. Decyzje o konkretnych czynnościach podejmowane są w momencie sondowania wykonywania badań polowych przez uprawniony personel na podstawie konkretnych danych - dopiero po wykonaniu sondowania „pierwotnego”, określonego w projekcie robót geologicznych (PRG) lub programie badań geotechnicznych (PBG) - str. 65 Wytycznych GDDKiA: „W miejscach, gdzie według załącznika (załącznik 4) wymagane są sondowania, należy wykonać jedno z wymienionych w tabeli (Tabela 62 - Załącznik 11. 1) podstawowych rodzajów sondowań.

Rodzaj sondowania należy dostosować do warunków geologicznych/gruntowych, celu badań, cech fizyczno-mechanicznych koniecznych do scharakteryzowania warstw gruntów/skał oraz wymaganych wartości wyprowadzonych parametrów geotechnicznych (Tabela 63 - Załącznik 11. 2). Sondowania nieujęte w tabeli (Tabela 62 - Załącznik 11. 1) mogą być wykonane, jako sondowania dodatkowe (Tabela 64 - Załącznik 11. 2) lub badania polowe (Tabela 65- Załącznik 11. 2).”.

Innymi słowy, zdaniem odwołującego, dopiero po dokonaniu sondowania podstawowego, na podstawie bieżących wyników, decyduje się np. o konieczności głębszego badania lub dodania innych lokalizacji. Wobec tego, na etapie składania oferty dokładna kalkulacja tego elementu nie jest możliwa, tak wiec koszty te ujmowane są w rezerwie (zabezpieczeniu), przewidzianym przez odwołującego. Co przy tym istotne sondowania są wykonywane równolegle z wierceniami, w ramach tych samych badań polowych, przez ten sam zespół i przy użyciu tych samych urządzeń (samochód wykorzystywany przez odwołującego do wykonywania badań polowych jest wyposażony zarówno w urządzenia do wierceń, jak i w urządzenia do sondowania). Z punktu widzenia Odwołującego sondowania nie generują więc dodatkowych kosztów względem wierceń i ujmowane są w wycenie łącznie, jako koszty „odwiertów”. Odwołujący podkreślił, iż również specyfikacje na projektowanie sondowanie traktują jako jeden z elementów badań polowych. Drugim elementem tych badań są wiercenia. Odwołujący w wyjaśnieniach podkreślił, że wykona badania polowe zgodnie z SP.40.20.00 oraz SP.40.50.00, a co za tym idzie nie ma podstaw ku temu, by przyjmować, że odwołujący pominął w wycenie koszty sondowań.

Odwołujący wskazał, że chociaż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, został wskazany przez zamawiającego, jako podstawa do odrzucenia oferty odwołującego to z treści uzasadnienia decyzji nie sposób wywieść, z jakim zapisem specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jest niezgodna treść złożonej przez odwołującego oferty i z czego to zamawiający wywodzi. Zamawiający naruszył tym samym podstawowe zasady prowadzenia postępowania - zasadę przejrzystości (art. 7 Pzp) i zasadę uzasadnienia decyzji zamawiającego (art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp). W ocenie odwołującego, stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe. Okoliczność, że odwołujący nie wymienił w wyjaśnieniach ceny wszystkich elementów OPZ nie oznacza wcale, że nie uwzględnił ich w swojej ofercie. Odrzucenie oferty nastąpiło poprzez domniemanie przez zamawiającego okoliczności, które nie miały miejsca w sposób niezgodny z wykładnią oświadczeń woli. Nie można stwierdzić „w sposób niebudzący wątpliwości”, że świadczenie oferowane przez odwołującego nie odpowiada treści s.i.w.z. Do takiego wniosku zamawiający doszedł na podstawie własnej, niepopartej w językowym brzmieniu oferty odwołującego ani jego wyjaśnień, wykładni jego oświadczenia woli, dokonywanej na niekorzyść wykonawcy.

Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, z jednej strony nie wskazuje na żadne merytoryczne wątpliwości, co do wyceny oferty lub jej zgodność z s.i.w.z. (tylko na kryterium formalne 30%), a z drugiej, gdy wykonawca odpowiada na tak sformułowane wezwanie wyjaśnieniami odwołującymi się do treści samego wezwania, stwierdza na tej podstawie niezgodność oferty z s.i.w.z. Odrzucenie oferty nie może być konsekwencją działania odwołującego, które było zgodne z wezwaniem zamawiającego, a nie zawiera jedynie elementów, które odwołujący powinien był domyślić się, że ma obowiązek ująć w wyjaśnieniach. Czynność zamawiającego należy ocenić, jako bezpodstawne naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych - równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności.

Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, odwołujący postawił zarzut zaniechania skierowania do niego kolejnego, bardziej szczegółowego wezwania w zakresie wątpliwości zamawiającego, co do prawidłowości całości ceny ofertowej, przez pryzmat pierwszych wyjaśnień. W niniejszej sprawie, nie mamy do czynienia z taką sytuacja, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia potwierdzają nierynkowy charakter zaoferowanej ceny, a co najwyżej przyjęty przez wykonawcę sposób prezentacji wyjaśnień mógł skutkować pewnymi wątpliwościami, które jednak można - co potwierdza powyższe uzasadnienie - łatwo rozwiać, zwłaszcza wobec ogólnego wezwania zamawiającego, które

w sposób ogólny wskazywało na „wątpliwości” zamawiającego wynikające jedynie z formalnego obowiązku wobec kryterium arytmetycznego 30%.

Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, odwołujący postawił zarzut zaniechania skierowania do niego kolejnego, bardziej szczegółowego wezwania w zakresie wątpliwości zamawiającego, co do prawidłowości zgodności oferty z s.i.w.z., przez pryzmat pierwszych wyjaśnień. Wezwanie zamawiającego z dnia 8 czerwca 2020 r. tylko dodatkowo przywołało art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ale odnosiło się wyłącznie do wyceny oferty. Zatem, nie można go traktować, jako wezwania, co do wątpliwości w zakresie zgodności oferty z s.i.w.z., stąd zamawiający miał obowiązek skierowania kolejnego wezwania w celu usunięcia ewentualnych wątpliwości. Wszystkie informacje niezbędne do oceny oferty odwołującego znajdują się w tej ofercie. Uzyskane dodatkowe wyjaśnienia od odwołującego nie będą zmieniać treści oferty. Wyjaśnienia ograniczą się wyłącznie do potwierdzenia sposobu rozumienia treści już zawartych w złożonej ofercie, która nie wymaga modyfikacji.

W przypadku uwzględnienia powyższych zarzutów i przywrócenia oferty odwołującego do postępowania, odwołujący zarzucił, że nie występuje przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Oferta najkorzystniejsza, złożona przez odwołującego zawiera cenę, która nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: 1 161 200 zł, a oferta odwołującego zawiera cenę 963 705,00 zł brutto. Czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania narusza art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Wskazać bowiem należy, iż to na wykonawcy wezwanym w trybie przepisu art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywa bezwzględny obowiązek złożenia kompleksowych wyjaśnień zamawiającemu, popartych, o ile to możliwe, stosownymi dowodami, które pozwolą zamawiającemu, skoro ma wątpliwości, do ich jednoznacznej oceny.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wystosował do odwołującego wezwanie w ww. trybie, żądając od odwołującego złożenia wyjaśnień, cyt. „Wyjaśnienia winny zawierać szczegółowe informacje dotyczące elementów składowych oferty w zakresie podanej wartości wraz ze wskazaniem czynników, które zdaniem Wykonawcy mają wpływ na wysokość skalkulowanej ceny oferty wraz z przedstawieniem dowodów, że podana cena jest realna i wiarygodna. Wyjaśnienia powinny również zawierać wskazanie i opis obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W szczególności należy wskazać elementy kalkulacji ceny odnoszące się do kosztów wykonania:

1. mapy do celów projektowych (poz. 1.1.) z uwzględnieniem kosztów pobrania materiałów wyjściowych, charakterystyki zadania, kosztów pracy zatrudnionych pracowników (geodetów) z jednoczesnym podaniem liczby pracowników, ilości

przewidywanych roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny oraz ilości

wymaganych egzemplarzy opracowania przy uwzględnieniu deklarowanego terminu wykonania opracowania;

1. dokumentacji geotechnicznej (poz. 1.2.) z wyspecyfikowaniem kosztów pobrania materiałów wyjściowych, kosztów pracy zatrudnionych pracowników (obsługujących sprzęt, laborantów), transportu i pracy sprzętu, ilości i głębokości wykonywanych odwiertów, typu oraz ilości badań laboratoryjnych przy uwzględnieniu deklarowanego terminu wykonania opracowania;
2. projektu budowlanego (poz. 2.1) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki zadania (powiązanie z rozwiązaniami z etapu koncepcji projektowej) oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
3. operatów wodnoprawnych (poz. 2.2) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki zadania, wymaganych do wykonania obliczeń oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
4. projektu stałej organizacji ruchu (poz. 2.3.) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
5. stabilizacji granic pasa drogowego (poz. 3.2) z wyspecyfikowaniem kosztu materiałów (graniczniki), ilości przewidywanych roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
6. projektu wykonawczego (poz. 4.1) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
7. kosztorysu inwestorskiego (poz. 4.2) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
8. STWiORB (poz. 4.3) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania;
9. przedmiaru robót (poz. 4.4) z wyspecyfikowaniem ilości przewidywanych roboczogodzin i szacowanych cen roboczogodziny przy uwzględnieniu charakterystyki zadania oraz ilości wymaganych egzemplarzy opracowania, biorąc pod uwagę deklarowany termin wykonania opracowania.

Za zamawiającym podnieść należy, iż w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego rozbitego na poszczególne elementy, ceny cząstkowe zaoferowane względem poszczególnych części zamówienia mogą również stanowić ceny w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, przez odesłanie do art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług - cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.

Zważywszy na powyższe, w przypadku rażąco zaniżonej ceny za poszczególny etap, następuje zaktualizowanie się przesłanki przewidzianej w art. 86 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż cena cząstkowa jest ceną, jaką zamawiający będzie obowiązany zapłacić za dany etap tj. za wykonanie materiałów podstawowych do sporządzenia dokumentacji projektowej. Zaś cenę oferty stanowi suma cen za poszczególne etapy. Wezwanie do wyjaśnienia wysokości ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, stwarza domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska. Dlatego też wykazanie, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska leży po stronie wykonawcy. Wyjaśnienia, choć obszerne nie obaliły domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Co więcej zamawiający uznał wyjaśnienia za niewiarygodne, nielogiczne, zawierające w wyliczeniach/kalkulacjach błędy merytoryczne oraz rachunkowe.

Wątpliwości i zastrzeżenia zamawiającego dotyczące kalkulacji ceny odnoszącej się do kosztów wykonania I etapu umowy Materiały podstawowe,okazały się uzasadnione.

Wskazać należy, iż odwołujący wycenił w ofercie wykonanie dokumentacji geotechnicznej na kwotę 38 000,00 zł netto, gdy tymczasem z jego wyjaśnień i obliczeń wynika, że wycenił tę pozycję na kwotę 93 760 zł netto, po uwzględnieniu przez zamawiającego popełnionych przez odwołującego błędów w dodawaniu. Z tym, że jak wyjaśnia z tak wyliczonej ceny przeniósł do poz. 1.3 Wykonanie dokumentacji badań nawierzchni Formularza 2.1. kwotę 30.000,00 zł. Pozostaje i tak kwota 63 760,00, tj. dwukrotnie wyższa od tej zaproponowanej w ofercie i to bez uwzględnienia kosztów wykonania programu badań geotechnicznych i sondowań, które to koszty wykonawca pominął w wyliczeniu ceny etapu I umowy. Wartość pominiętych kosztów i popełnionych błędów jest duża, przekracza podaną przez wykonawcę w poz. 1.2 Formularza cenę za wykonanie dokumentacji geotechnicznej. Odwołujący pomimo niedoszacowania kosztów prac terenowych oraz kosztów wykonania Programu Badań Geotechnicznych, wycenił poz. 1.2. w TER na kwotę 38 000 zł netto. W związku z tym mamy do czynienia z kolejnym niedoszacowaniem w wysokości 25 670 zł. Przy braku wykonania zabiegu przerzucenia kosztów między pozycjami niedoszacowanie odwołującego przy sumowaniu odpowiednich pozycji wynosi 55 670 zł.

Dodatkowo należy wskazać, iż kwota 30 000,00 zł, jaką odwołujący przenosi do poz. 1.3.

Formularza 2.1. obejmuje zgodnie z wyjaśnieniami odwołującego aż 91 % prac z poz. 1.2 Formularza, tj. wykonanie 480 odwiertów. Oznacza to, że w poz. 1.2 Formularza odwołujący wycenił jedynie 9% prac z zakresu wykonania dokumentacji geotechnicznej na kwotę 69 % ceny. Odwołujący nie wyjaśnił, co w ten sposób wycenił.

Ponadto, jak wynika z wyjaśnień wycena sporządzona przez odwołującego poz. 1.2 Formularza obejmuje 520 odwiertów o głębokości w sumie 2200 m. Poza tym odwołujący w wyjaśnieniach zakłada wykonanie prac terenowych w okresie 3 tygodni. Koszt tych badań odwołujący oszacował na 4560 zł w poniższym równaniu (2*24*45+4*24*25 4560 zł).

Osobno zostaje wyceniona praca geologów i pomocników, co jest prawidłowe, gdyż ich stawki są różne, odpowiednio 25 zł i 45 zł. Natomiast różnice są w wyjaśnieniu liczby 24.

Odwołujący wskazał w odwołaniu, że liczba 24, to liczba godzin pracy geologów i ich pomocników, natomiast w wyjaśnieniach na wezwanie zamawiającego opisuje, że liczba 24 to liczba dni. Trudno przypuszczać, że ww. geolodzy wykonają całą pracę w 24 godziny.

Niezrozumiały też jest fakt, że przez 3 tygodnie geolodzy będą pracować tylko przez 8 godzin tygodniowo. Poza tym odwołujący zrezygnował z pomnożenia wyliczonej wartości razy liczbę dni roboczych w tygodniu, tj. 5. Niedoszacowanie wynosi 18 240 zł. Koszt pracy sprzętu został przyjęty poprawnie, do czego zamawiający nie miał uwag.

Odwołujący, w kalkulacji ceny dla poz. 1.2 Formularza Cenowego nie uwzględnił wykonania programu badań geotechnicznych oraz sondowań. Wprawdzie odwołujący w odwołaniu deklaruje, że sondowania zostały ujęte w ofercie, jednak w wyjaśnieniach deklaruje, że w pozycji 1.2 wycenia jedynie wykonanie odwiertów, badań gruntów i dokumentacji. Brakuje informacji o wykonaniu sondowań, które jak napisano w odwołaniu ich wykonanie jest oczywiste, co nie zmienia faktu, że nie zostało przez odwołującego w ofercie ujęte i wycenione. Zamawiający wyraźnie zaznaczył w pkt 4.3.12. w Specyfikacji Projektowej SP .40.20.00 40.50.10 minimalną ilość sondowań jaką należy przeprowadzić, więc konieczna jest wycena chociaż ich podstawowej ilości. Koszt sondowań w minimalnym zakresie to ok. 20 000 zł. Wszystkie dodatkowe sondowania można ująć w rezerwie.

W przypadku, gdy warunki gruntowe, na jakich projektowana jest drogą nie będą warunkami prostymi, a złożonymi bądź skomplikowanymi, wtedy znacząco rośnie ilość podstawowych odwiertów i sondowań. Trudno stwierdzić, że odwołujący skalkulował ten koszt, skoro w wyjaśnieniach tego nie podał.

Wskazać również należy, iż odwołujący deklaruje, że wykonanie Programu Badań Geotechnicznych, której nie wycenił, jest czynnością oczywistą, która nie wiąże się z istotnym nakładem pracy, co jest założeniem błędnym. PBG jest kluczowym opracowaniem, które koniecznie należy uzgodnić z zamawiającym przed przystąpieniem do wykonywania badań. Należy zebrać materiały archiwalne, rozeznać teren i w sposób jednoznaczny ustalić i uzgodnić z zamawiającym ilość koniecznych do wykonania.

Wykonawca w wyjaśnieniach wycenił koszty wykonania takich opracowań jak: projekt geotechniczny, opinia geotechniczna, które są równie oczywiste co Projekt Badań Geotechnicznych, jednak o PBG odwołujący nie wspomniał. Wykonanie powyższego opracowania generuje istotne nakłady w postaci m.in. czasu pracy oraz wydruku dokumentów. Zamawiający oszacował wykonanie powyższego projektu na kwotę ok. 10 000 zł.

Specyfikacja na Projektowanie SP.40.20.00-40.50.00 wymienia jakie opracowania w ramach SP są do wykonania i dla SP.40.50.00 i dla SP.40.50.10, muszą być poprzedzone wykonaniem wg SP.40.20.00 Programu badań geotechnicznych. Zostało to opisane w pkt 5.2 SP SP.40.20.00-40.50.00, w ppkt 7), który mówi, że Wykonawca sporządzi dokument

przedstawiający zaprojektowane badania podłoża (PBG) oraz w pkt 5.4 SP SP .40.20.0040.50.00 ppkt. 5.4.1. dla Programu badań geotechnicznych i 5.4.2. Program badań nawierzchni.

Na podstawie powyższych dokumentów wykonuje się badania polowe, tj. wiercenia i sondowania, których minimalna liczba została opisana w pkt. 4.3.1.2. Zakres badań polowych w Tabelach pt.. Wymagany minimalny zakres rozpoznania podłoża budowlanego projektowanych dróg, Wymagany minimalny zakres rozpoznania podłoża budowlanego projektowanych przepustów, Wymagany minimalny zakres rozpoznania podłoża budowlanego projektowanych drogowych obiektów inżynierskich, Wymagany minimalny zakres rozpoznania podłoża budowlanego projektowanych drogowych obiektów inżynierskich - kładki dla pieszych. Dodatkowo należy wykonać badania laboratoryjne.

W pkt. 4.3.1.1. określony został warunek dla dozoru geotechnicznego, z którego wynika, że podczas badań terenowych powinien być ciągły dozór osoby posiadającej określone w SP wymagania, tzn. że podczas badań przy maszynie wiertniczej muszą znajdować się, co najmniej 2 osoby. Dodatkowo w pkt. 6.2.1 Kontrola potencjału technicznego wykonawcy badań podłoża budowlanego tiret drugi wykazano, że przed i podczas badań będą przeprowadzane kontrole personelu pod kątem dokumentów potwierdzających kwalifikacje oraz w pkt 6.2.2 Kontrola realizacji badań terenowych „Kontrola polega: tiret czwarty” obecności dozoru geotechnicznego. Po wykonaniu powyższych działań sporządza się dokumentację z badań podłoża, opinia geotechniczna i Projekt geotechniczny.

W pkt 7 SP 40.20.00-40.50.00 określono, co będzie podlegało odbiorowi. Przedłożona wycena odwołującego nie uwzględnia kilku kosztotwórczych elementów wymaganych postanowieniami SP 40.20.00-40.50.00, tj. Programu badań geotechnicznych i sondowań.

Ponadto Izba wskazuje, iż odwołujący składając wyjaśnienia dokonał analizy pozycji wyszczególnionych przez zamawiającego w wezwaniu, jednakże nie wszystkich, pomijając zakres dotyczący programu badań geotechnicznych oraz sondowań oraz dokonał wyliczeń, które przewyższały wartości cenowe podane w ofercie. Z punktu widzenia realizacji przedmiotowego zamówienia są to elementy bardzo istotne, wręcz niezbędne, dotyczące pierwszego etapu realizacji zamówienia, bez których dalsze prace nie są możliwe, a więc mają determinujący wpływ na realizację całego zamówienia. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie podnosił argumentu, który tak bardzo eksponował na rozprawie, tj. okoliczności, iż realizował na rzecz tego samego zamawiającego, sąsiedni odcinek o zbliżonej długości, który w ocenie odwołującego dawał mu pełne podstawy, jako że warunki geologiczne są wręcz takie same, do przyjęcia założeń i dokonania wyceny w sposób wykazywany w ofercie i wyjaśnieniach. Zdaniem Izby, okoliczności te, jak się wydaje kluczowe dla odwołującego, winny znaleźć swoje odzwierciedlenie na wcześniejszym etapie postępowania, tj. powinny zostać wykazane na etapie składanych wyjaśnień tak, aby zamawiający wiedział, jakie obiektywne czynniki przyjął do wyceny oferty odwołujący i jakie miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz do jakich pozycji kosztorysowych zostały przypisane określone wartości wraz z podaniem ich wysokości. Powoływanie się przez odwołującego na powyższe okoliczności dopiero na etapie rozprawy uznać należało za argumentację spóźnioną, albowiem nieznaną zamawiającemu na etapie oceny złożonych wyjaśnień. Analogicznie odnieść się należy do dowodu złożonego przez odwołującego na rozprawie, tj. oferty wynajmu samochodu do wykonywania odwiertów i sondowań. Izba przyjęła powyższy dokument stricte formalnie. Oceniając zaś jego walor merytoryczny, Izba stwierdziła, że dowód ten, poza faktem, że jest dowodem spóźnionym, potwierdza jedynie wysokość ceny, za jaką oferent wypożycza rzeczony samochód. Odwołujący nie wykazał natomiast, w jakiej liczbie godzin i konkretnie, przy jakich pracach ów sprzęt zostanie wykorzystany, wynikowo - jaki konkretnie koszt i w której z pozycji został w ofercie odwołującego skalkulowany.

Izba nie stwierdziła, że zamawiający powinien ponownie zwrócić się do odwołującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień, albowiem „dopytanie” takie może mieć jedynie miejsce w sytuacji, w której zamawiający ogólnikowo wezwie wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający bardzo precyzyjnie wskazał swoje wątpliwości dotyczące treści oferty odwołującego, tym samym odwołujący miał wyraźny przekaz, w jakim zakresie należy udzielić wyjaśnień zamawiającemu.

W związku z nieuwzględnieniem ww. omawianych zarzutów, Izba oddaliła również odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania, albowiem jest on zarzutem wynikowym. Skoro bowiem Izba utrzymała w mocy czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego, to również unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, pozostaje w mocy.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący

..............................

Członkowie

..............................

18