Wyrok KIO 1700/19 z 23 września 2019

odwołanie odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o numerze referencyjnym postępowania: NT/31/2019.

Przedmiotem postępowania jest dostawa skanera optycznego 3D w ramach realizacji projektu Nr RPMA.01.01.00-14-8250/17 pt. „Centrum Prototypowania ITeE-PIB”, współfinansowanego ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego, Oś priorytetowa I „Wykorzystanie działalności badawczo-rozwojowej w gospodarce”, Działanie 1.1 „Działalność badawczo - rozwojowa jednostek naukowych” Nr ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych: 551981-N-2019 Wpis od odwołania: 7.500,00 PLN zgodnie z §1 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15.03.2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Odwołujący wniósł odwołanie na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”) od podjętych czynności oraz zaniechania podjęcia czynności przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę skanera optycznego 3D, polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Smarttech sp. z o.o., ul. Racławicka 30,05- 092 Łomianki („Smarttech” lub „przystępujący”);
2. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Smarttech jako oferty, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunkom Zamówienia („SIWZ”);
3. zaniechaniu wykluczenia Smarttech z postępowania, z uwagi na podanie przez Smarttech w treści oferty, nieprawdziwych informacji i zapewnienia w ofercie, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania Zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości wymaganych cech, parametrów, funkcji nie posiada;
4. uznaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej, tj. wykazania przez Smarttech, że w okresie ostatnich 3 lat dokonał dostaw 3 urządzeń odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, podczas gdy Smarttech warunku wykazanymi zamówieniami nie spełnia, bowiem realizował te zamówienia w zakresie rodzajowo innych urządzeń, niż te będące przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji zaniechaniu wezwania Smarttech do uzupełnienia wykazu doświadczenia;
5. zaniechaniu odrzucenia oferty Smarttech, pomimo że w wyniku przeprowadzonej prezentacji wykazano niezgodność zaoferowanego urządzenia z SIWZ;
6. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Smarttech - z powodu niezgodności parametrów urządzenia Smarttech z parametrami urządzenia wskazanego przez Zamawiającego, wobec czego oferta Smarttech nie odpowiada treści SIWZ, przy jednoczesnym braku możliwości sanowania tych wad w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Smarttech, wskutek zapewnienia w treści oferty, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, podczas gdy w rzeczywistości wymaganych cech, parametrów i funkcji nie posiada, co uwzględniając charakter kwestionowanych cech, parametrów i funkcji ma wpływ na wynik postępowania;
3. art. 26 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego Smarttech do uzupełnienia właściwych dokumentów w zakresie (1) spełnienia warunku dotyczącego zrealizowanych dostaw (doświadczenia), a także (2) dokumentów potwierdzających, że zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, o których mowa w odwołaniu;
4. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Smarttech w wyniku przeprowadzonej prezentacji zaoferowanego urządzenia;
5. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w. zakresie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy/przystępującego podlegającego odrzuceniu.

W tym stanie zarzutów odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru oferty Smarttech/przystępującego jako oferty naj korzystniejszej;
2. na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucenia oferty Smarttech jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
3. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wykluczenie Smarttech z postępowania z uwagi na przedstawienie przez Smarttech informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. złożenia zapewnienia w treści oferty, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, podczas gdy w rzeczywistości wymaganych cech, parametrów i funkcji nie posiada, co uwzględniając charakter kwestionowanych cech, parametrów i funkcji ma wpływ na wynik postępowania;
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności i dokonania wyboru oferty najkorzystniej - oferty Odwołującego. oraz o:
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 PLN.

Jednocześnie wniósł o:

1. wezwanie i zobowiązanie Zamawiającego do niezwłocznego złożenia kopii dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, w tym kopii korespondencji ze Smarttech w przedmiocie wyjaśnień oferowanego urządzenia oraz o dopuszczenie przeprowadzenia dowodów z tych dokumentów na okoliczność braku zgodności oferty z treścią SIWZ i tym samym istnienia podstaw do odrzucenia oferty oraz przedstawienie przez Smarttech informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i tym samym wykluczenie Smarttech z postępowania;
2. wezwanie i zobowiązanie Zamawiającego do niezwłocznego złożenia pełnej dokumentacji odnoszącej się do procedury wyjaśnienia wątpliwości związanych z kwestią zgodności treści oferty Smarttech z treścią SIWZ, w szczególności treści protokołu/notatki służbowej sporządzonej przez Zamawiającego (dr M. K. i pracowników Zamawiającego) w wyniku przeprowadzonej przez Zamawiającego z udziałem Smarttech prezentacji urządzenia oferowanego przez Smarttech oraz o dopuszczenie przeprowadzenia dowodów z tych dokumentów na okoliczność braku zgodności oferty Smarttech z treścią SIWZ i tym samym istnienia podstaw do odrzucenia oferty oraz przedstawienie przez Smarttech informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i tym samym wykluczenie Smarttech z postępowania;
3. wezwanie i zobowiązanie dr M. K. (adres do doręczeń poniżej) do niezwłocznego złożenia dokumentów w postaci protokołu/notatki służbowej sporządzonej przez uczestników prezentacji (dr M. K. i pracowników Zamawiającego) w wyniku przeprowadzonej przez Zamawiającego z udziałem Smarttech prezentacji urządzenia oferowanego przez Smarttech oraz o dopuszczenie przeprowadzenia dowodów z tych dokumentów na okoliczność braku

zgodności oferty Smarttech z treścią SIWZ i tym samym istnienia podstaw do odrzucenia oferty oraz przedstawienie przez Smarttech informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i tym samym wykluczenie Smarttech z postępowania;

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań w charakterze świadków: a) dr hab. inż A. Z., kierownika Zakładu Konstrukcji Prototypów (adres do wezwania: Instytut Technologii i Eksploatacji — Państwowy Instytut Badawczy, ul. Kazimierza Pułaskiego 6/10, 26-600 Radom) na okoliczność (i) parametrów technicznych urządzenia oferowanego przez Smarttech oraz parametrów technicznych, które ma spełniać urządzenie wskazane przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ, (ii) wyników prezentacji urządzenia oferowanego przez Smarttech, treści protokołu/notatki sporządzonej przez uczestników prezentacji oraz braku zgodności cech, parametrów i funkcji urządzenia oferowanego przez Smarttech z cechami, parametrami i funkcjami urządzenia wymaganymi przez Zamawiającego na podstawie SIWZ oraz (iii) braku zgodności oferty Smarttech z treścią SIWZ; b) mgr inż. W. K.: Instytut Technologii i Eksploatacji - Państwowy Instytut Badawczy, ul.

Kazimierza Pułaskiego 6/10, 26-600 Radom) na okoliczność (i) parametrów technicznych urządzenia oferowanego przez Smarttech oraz parametrów technicznych, które ma spełniać urządzenie wskazane przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ, (ii) wyników prezentacji urządzenia oferowanego przez Smarttech, treści protokołu/notatki sporządzonej przez uczestników prezentacji oraz braku zgodności cech, parametrów i funkcji urządzenia oferowanego przez Smarttech z cechami, parametrami i funkcjami urządzenia wymaganymi przez Zamawiającego na podstawie SIWZ oraz (iii) braku zgodności oferty Smarttech z treścią SIWZ; c) mgr inż. Sz. Z., Kierownika Zakładu Doświadczalnego (adres do wezwania: Instytut Technologii i Eksploatacji - Państwowy Instytut Badawczy, ul. Kazimierza Pułaskiego 6/10, 26600 Radom) na okoliczność (i) parametrów technicznych urządzenia oferowanego przez Smarttech oraz parametrów technicznych, które ma spełniać urządzenie wskazane przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ, (ii) wyników prezentacji urządzenia oferowanego przez Smarttech, treści protokołu/notatki sporządzonej przez uczestników prezentacji oraz braku zgodności cech, parametrów i funkcji urządzenia oferowanego przez Smarttech z cechami, parametrami i funkcjami urządzenia wymaganymi przez Zamawiającego na podstawie SIWZ oraz (iii) braku zgodności oferty Smarttech z treścią SIWZ; d) M. Sz., Pełnomocnika Dyrektora ds. Doświadczalnych (adres do wezwania: Instytut Technologii i Eksploatacji — Państwowy Instytut Badawczy, ul. Kazimierza Pułaskiego 6/10, 26-600 Radom) na okoliczność (i) parametrów technicznych urządzenia oferowanego przez Smarttech oraz parametrów technicznych, które ma spełniać urządzenie wskazane przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ, (ii) wyników prezentacji urządzenia oferowanego przez Smarttech, treści protokołu/notatki sporządzonej przez uczestników prezentacji oraz braku zgodności cech, parametrów i funkcji urządzenia oferowanego przez Smarttech z cechami, parametrami i funkcjami urządzenia wymaganymi przez Zamawiającego na podstawie SIWZ oraz (iii) braku zgodności oferty Smarttech z treścią SIWZ; e) dr M. K. (adres do wezwania: ul. Jana Kujawskiego 116, Wyglądy, 05 - 083 Zaborów) na okoliczność (i) parametrów technicznych urządzenia oferowanego przez Smarttech oraz parametrów technicznych, które ma spełniać urządzenie wskazane przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ, (ii) wyników prezentacji urządzenia oferowanego przez Smarttech, treści protokołu/notatki sporządzonej przez uczestników prezentacji oraz braku zgodności cech, parametrów i funkcji urządzenia oferowanego przez Smarttech z cechami, parametrami i funkcjami urządzenia wymaganymi przez Zamawiającego na podstawie SIWZ oraz (iii) braku zgodności oferty Smarttech z treścią SIWZ; f) K. G., Prezesa Zarządu Smarttech (adres do wezwania: ul. Racławicka 30, 05-092 Łomianki) na okoliczność (i) ilości i odbiorców dostaw urządzenia Micron 3D Stereo w okresie ostatnich 3 lat przed ogłoszeniem zamówienia przez Zamawiającego, (ii) charakteru prototypowego urządzenia Micron 3D Stereo oraz (iii) parametrów technicznych urządzenia oferowanego przez Smarttech; g) P. W., pracownika Smarttech, (adres do wezwania: ul. Racławicka 30, 05- 092 Łomianki) na okoliczność (i) ilości i odbiorców dostaw urządzenia Micron 3D Stereo w okresie ostatnich 3 lat przed ogłoszeniem zamówienia przez Zamawiającego, (ii) parametrów technicznych

urządzenia oferowanego przez Smarttech oraz parametrów technicznych, które ma spełniać urządzenie wskazane przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ, (iii) wyników prezentacji urządzenia oferowanego przez Smarttech, treści protokołu/notatki sporządzonej przez uczestników prezentacji oraz braku zgodności cech, parametrów i funkcji urządzenia oferowanego przez Smarttech z cechami, parametrami i funkcjami urządzenia wymaganymi przez Zamawiającego na podstawie SIWZ;

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony - Odwołującego - Członka Zarządu i Dyrektora Handlowego, G. P. (adres do doręczeń: ul. Bażantowa 14, 21-040 Świdnik) na okoliczność (i) odbycia prezentacji urządzenia oferowanego przez Smarttech w siedzibie Zamawiającego oraz sporządzenia protokołu/notatki sporządzonej przez uczestników prezentacji oraz (ii) parametrów technicznych, jakie ma spełniać urządzenie zgodnie z treścią SIWZ oraz ich zgodności;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony Odwołującego - Prezesa Zarządu, M. R. (adres do doręczeń: ul. Madalinskiego 3, 61-512 Poznań) na okoliczność (i) charakteru rynku urządzeń - skanerów optycznych mono i stereoskopowych oraz (iii) parametrów technicznych, jakie ma spełniać urządzenie zgodnie z treścią SIWZ oraz ich zgodności;
3. wyznaczenie terminu rozprawy oraz wezwanie świadków na wyznaczony termin;
4. ewentualnie, na wypadek kwestionowania przez Zamawiającego, że urządzenie oferowane przez Smarttech jest niezgodne z treścią SIWZ wnoszę o: a) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty z dziedziny optycznych systemów bezdotykowych, posiadającego wiedzę w zakresie przetwarzania obrazu i digitalizacji 3D na okoliczność ustalenia-czy parametry techniczne oferowanego przez Smarttech urządzenia Micron 3D Stereo odpowiadają parametrom technicznym zamawianego przez Zamawiającego urządzenia, tj. czy spełnia cechy, parametry i funkcje wskazane w pkt 8b, 8c, 8d odwołania.

Uprawnienie do złożenia odwołania:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący jest uprawniony do złożenia odwołania z uwagi na fakt, iż jako jedyny podmiot w postępowaniu publicznym złożył ofertę konkurencyjną wobec oferty wykonawcy Smarttech. Uwzględnienie odwołania spowoduje, iż ofertą najkorzystniejszą będzie oferta Odwołującego, co powinno skutkować jej wyborem przez Zamawiającego. Oddalenie odwołania będzie skutkować nieuzyskaniem zamówienia przez Odwołującego, co doprowadzi do utraty korzyści po stronie Odwołującego, które by uzyskał, gdyby wybrano ofertę Odwołującego.

Termin do wniesienia odwołania:

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych do art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zaś odwołanie zostało wniesione w terminie 5 dni od dnia opublikowania na stronie internetowej Zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zamówieniu publicznym, tj. w dniu 28 sierpnia 2019 r.

Doręczenie kopii odwołania Zamawiającemu:

Wskazuję, że zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu w dniu 02.09.2019 r. na adres e-mail wskazany w odwołaniu, na dowód czego składam korespondencję e-mailową z Zamawiającym.

Forma zgłoszenia odwołania:

Odwołujący działając poprzez pełnomocnika doręcza Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu przesyłając zgłoszenie przez system elektroniczny Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację faktyczną i prawną.

I. Uzasadnienie faktyczne

1. Zamawiający Instytut Technologii Eksploatacji - Państwowy Instytut Badawczy prowadzi postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w trybie nieograniczonym na dostawę skanera optycznego 3D - 1szt., obejmującą także dostawę skanera i jego wyposażenia do siedziby Zamawiającego na koszt i ryzyko wykonawcy, montaż, instalację, kalibrację oraz uruchomienie, w tym wykonanie wszystkich niezbędnych czynności umożliwiających (D przeprowadzenie kontroli parametrów pracy w celu potwierdzenia zgodności dostawy z wymaganiami Zamawiającego oraz (2) samodzielną obsługę skanera przez wyznaczony personel Zamawiającego.

Szczegółowy opis techniczny i wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia zawiera SIWZ, a szczegółowy opis techniczny i wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia są opisane w załączniku nr 1 do SIWZ.

W tym miejscu należy zaznaczyć, iż przedmiotem zamówienia jest urządzenie - skaner optyczny stereoskopowy, który pozwala na przeprowadzenie kontroli parametrów pracy w celu potwierdzenia zgodności dostawy z wymaganiami Zamawiającego (pkt III.l SIWZ). innymi słowy niespełnienie przez urządzenie - skaner optyczny parametrów technicznych decyduje o jego niezgodności z wymaganiami Zamawiającego. W dalszej kolejności wymaganiem dla wykonawcy jest aby wykonawca był odpowiedzialny za jakość i zgodność z warunkami technicznymi i jakościowymi opisanymi dla przedmiotu zamówienia (pkt III.7 SIWZ).

1. W załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis techniczny i wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia” są wskazane warunki techniczne, które oferowane urządzenie — skaner optyczny musi spełniać. W tym miejscu należy wskazać, iż w przypadku urządzeń skanerów optycznych spełnienie warunków technicznych ma decydujące znaczenie przy ocenie jego cech, parametrów, funkcji oraz przydatności do zastosowania na potrzeby realizacji konkretnych zadań. Oznacza to, iż niespełnienie przez urządzenie - skaner optyczny parametrów technicznych wskazanych w SIWZ powoduje utratę jego funkcjonalności i brak przydatności na potrzeby realizacji konkretnych zadań pomiarowych.

Podstawowymi cechami, parametrami technicznymi i funkcjami urządzania—skanera optycznego według załącznika nr 1 do SIWZ są:

I. Głowica pomiarowa o cechach:

1. dwie kamery o rozdzielczości minimum 8 Megapikseli każda;
2. obudowa odporna na zachlapanie i zapylenie;
3. stereoskopowy układ kamer* współpracujący z projektorem światła strukturalnego, umożliwiający realizację trzech pomiarów przedmiotu podczas pojedynczego skanowania: a) dane pomiarowe z obu kamer; b) dane pomiarowe z projektora i kamery lewej; c) dane pomiarowe z projektora i kamery prawej;
4. czas wykonania jednego skanu przy rozdzielczości do 8 Megapikseli nie przekraczający 2s i/lub rozdzielczości powyżej 8 Megapikseli nie przekraczający 4 s;
5. minimum dwa obszary pomiarowe: a) obszar duży (od 300 do 340 mm w poziomie oraz 220 do 260 mm w pionie);

b) obszar mały (od 110 do 130 mm w poziomie oraz 70 do 90 mm w pionie); z dedykowanymi certyfikowanymi wzorcami kalibracyjnymi dla każdego z zakresów pomiarowych, umożliwiającymi kalibrację głowicy pomiarowej przez użytkownika w minimalnym zakresie temperatury od +5° do +40° C;

1. wymagane dokładności dla obszarów pomiarowych: a) obszar duży (od 300 do 340 mm w poziomie oraz 220 do 260 mm w pionie) - nie więcej niż 0,02 mm; b) obszar mały (od 110 do 130 mm w poziomie oraz 70 do 90 mm w pionie) - nie więcej niż 0,01 mm;
2. weryfikacja dokładności według przewodnika VD12634/część 3 wykonywana na miejscu dostawy po instalacji urządzenia u zamawiającego II. Oprogramowanie sterujące głowicą pomiarową, przeznaczone do pracy w środowisku Windows, z funkcjami:
3. sterowania czujnikiem dotykowymi pomiaru kształtów takich jak: płaszczyzna, okrąg;
4. selektywnego skanowania, >czyli definiowania dowolnie wybranego przez użytkownika obszaru skanowania zawartego wewnątrz obszaru pomiarowego;
5. automatycznej detekcji refleksów na skanowanym obiekcie, umożliwiająca automatyczne selektywne skanowanie ze zmianą natężenia i zwiększonym zagęszczeniem projektowanego światła strukturalnego na powierzchni refleksyjnej;
6. projekcji elementów jak np. punkt, linia, przekrój, okrąg na skanowany obiekt w wybranym jego układzie współrzędnych;
7. dynamicznego pomiaru punktów referencyjnych (markerów) z wizualizacją wektorów przemieszczenia 3D w czasie rzeczywistym, lub rozwiązań wykrywających ruch obiektu względem skanera.

Dodatkowo. Zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenie - skaner optyczny nie był urządzeniem prototypowym, tj. pierwszym urządzeniem, stanowiącym podstawę do dalszej produkcji i nie wprowadzonym wcześniej na rynek. Zamawiający podkreślił to w wyjaśnieniach/odpowiedziach do pytania nr 8 z dnia 03.06.2019 skierowanego przez jednego z uczestników postępowania, cyt.:..Ponadto Zamawiający wymaga, aby oferowane urządzenie nie było prototypem, co m.in. potwierdzają zapisy SIWZ dotyczące warunków udziału w postępowaniu”.

Dowód:

1. wyjaśnienia /odpowiedzi Zamawiającego do pytania nr 8 z dnia 03.06.2019
2. W toku postępowania oferty złożyli: (1) producent skanerów - Smarttech oraz (2) dystrybutor skanerów 3D - Odwołujący.
3. Po publikacji przez Zamawiającego wyjaśnień do treści SIWZ opublikowanych na pytania złożone przez Smarttech, Odwołujący wystosował pismo do Zamawiającego, w którym zwrócił uwagę na ryzyko niespełnienia przez urządzenie oferowane przez Smarttech cech, parametrów i funkcji wskazanych w SIWZ.

Dowód:

1. pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2019 r.
2. Zgodnie z pkt VI.D.l SIWZ Zamawiający może wezwać podwykonawców do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenie wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym odpowiednich oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego. Z informacji pozyskanych przez Odwołującego, Zamawiający zdecydował o przeprowadzeniu prezentacji urządzenia — skanera optycznego Micron 3D Stereo w obecności pracowników Zamawiającego oraz eksperta zewnętrznego - dr M. K.. Prezentacja urządzenia - skanera optycznego Micron 3D Stereo potwierdziła niezgodność jego cech, parametrów i funkcji wskazanymi i potwierdzonymi w ofercie przez Smarttech z cechami, parametrami i funkcjami wymaganymi na podstawie SIWZ (szczegóły niespełnienia warunków technicznych są wskazane w pkt 8 odwołania).

Dowód:

1. zeznania strony - Odwołującego - G. P.,
2. zeznania świadka dr hab. inż. A. Z.,
3. zeznania świadka mgr inż. W. K.,
4. zeznania świadka mgr inż. Sz. Z.,
5. zeznania świadka M. Sz.,
6. zeznania świadka dr M. K.,
7. zeznania świadka P. W.,
8. protokół/notatka z prezentacji urządzenia Micron 3D Stereo (wnioskowany przez Odwołującego do przedłożenia, przez dr M. K. oraz Zamawiającego)
9. Oferta Smarttech na urządzenie - skaner optymczny Micron 3D Stereo została wybrana przez Zamawiającego w dniu 28 sierpnia 2019 r.
10. W ocenie Odwołującego oferowane przez Smarttech urządzenie - skaner optyczny Micron 3D Stereo nie spełnia wymagań SIWZ zamówienia, zaś oferowane urządzenie - jeśli istnieje - jest systemem prototypowym.
11. Zarzuty Odwołującego 8a. Zarzut dotyczący charakteru prototypowego urządzenia Micron 3D Stereo Odwołujący posiada dogłębną wiedzę na temat rynku skanerów światła strukturalnego. Rynek ten dzieli się na dostawców technologii stereoskopowej (dwie kamery oraz jeden projektor) oraz głowic mono (jedna kamera oraz jeden projektor). Producenci systemów stereoskopowych to: GOM, AICON, Shining3D (Odwołujący jest dystrybutorem GOM w Polsce). Producenci systemów mono to: Smarttech,; Steinbichler/Zeiss. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego dotyczy systemu technologii stereoskopowej, stąd w ocenie Odwołującego - z uwagi na posiadaną wiedzę na temat rynku skanerów światła strukturalnego - Smarttech nie dysponuje takim systemem, a jeśli dysponuje to taki system jest systemem prototypowym - nie wprowadzonym dotychczas na rynek.

Jednym z istotnych wymagań technicznych SIWZ było, aby oferowane urządzenie nie było urządzeniem prototypowym.

W tym miejscu zwracamy uwagę na korespondencję Zamawiającego z jednym z uczestników postępowania i jego wyjaśnienia/odpowiedzi do pytania nr 8 z dnia 03.06.2019, cvl.:„ Ponadto Zamawiający wymaga, aby oferowane urządzenie nie było prototypem, co m.in. potwierdzają zapisy SIWZ dotyczące warunków udziału w postępowaniu Dowód:

1. wyjaśnienia/odpowiedzi do pytania nr 8 z dnia 03.06.2019,
2. zeznania strony — Odwołującego - M. R.,
3. zeznania świadka - K. G.,
4. zeznania świadka P. W.,
5. zeznania świadka dr hab. inż A. Z.,
6. zeznania świadka mgr inż. W. K.

8b. Zarzut dotyczący podania nieprawdziwych informacji w treści oferty w zakresie funkcjonalności/właściwości głowicy pomiarowej o poniższych cechach (1) dwie kamery o rozdzielczości minimum 8 Megapikseli każda (pkt 1.1.1 załącznika nr 1 do SIWZ) (2) obudowa odporna na zachlapanie i zapylenie (pkt 1.1.2 załącznika nr 1 do SIWZ) (3) stereoskopowy układ kamer, współpracujący z projektorem światła strukturalnego, umożliwiający realizację trzech pomiarów przedmiotu podczas pojedynczego skanowania (pkt 1.1.3 załącznika nr 1 do SIWZ) (a) dane pomiarowe z obu kamer (b) dane pomiarowe z projektora i kamery lewej (c) dane pomiarowe z projektora i kamery prawej W ocenie Odwołującego, urządzenie Micron 3D Stereo oferowane przez Smarttech nie spełnia powyższych cech, parametrów i funkcji wymaganych przez SIWZ.

Zasadność powyższego zarzutu i niespełnienie przez oferowane urządzenie wymagań SIWZ w powyższym zakresie Odwołujący zamierza wykazać za pomocą następujących środków dowodowych:

Dowód:

1. zeznania świadka dr hab. inż A. Z.,
2. zeznania świadka mgr inż. W. K.,
3. zeznania świadka mgr inż. Sz. Z.,
4. zeznania świadka M. Sz.,
5. zeznania świadka dr M. K.,
6. zeznania świadka P. W.,
7. protokół/notatka z prezentacji urządzenia Micron 3D Stereo (wnioskowany przez Odwołującego do przedłożenia przez Zamawiającego oraz dr M. K.)

W przedmiocie pkt (1), (2), (3), (a), (b) i (c) powyżej Odwołujący dodatkowo wyjaśnia, iż Smarttech jest dostawcą skanerów o technologii opierającej się na układzie optycznym składającym się z jednej kamery i projektora zwanego technologią mono. Ta technologia jest promowana przez Smarttech na rynku od początku rozpoczęcia działalności gospodarczej.

Dowodem na to są liczne zdjęcia z realizacji i prezentacji targowych na stronach internetowych oraz w mediach społecznościowych jak Facebook itp. Smarttech. Również partnerzy biznesowi firmy Smarttech na całym świecie promują tą technologię na swoich stronach internetowych. Firma Big Zero, partner na rynku w Indiach. Link do strony przedstawiającej portfolio systemów firmy Smarttech. Wszystkie prezentowane modele to systemy w technologii mono:

Dowód:

1. W kwietniu 2019 Smarttech prezentował swoją największą nowość, czyli system w technologii MONO na targach w Kielcach (artykuł w Magazynie Przemysłowym na stronie internetowej):

Dowód:

1. 1 QMpix. 11922.1 ?fbclid=lwAR2asF0dkK_9kURkn949gOp5hOLH4NdoC~ XiaVTmNGupEH171YsxK2Zl'SeA W czerwcu 2019 Smarttech prezentował na targach przemysłowych ITM swoje najnowsze osiągnięcia i przeprowadzał warsztaty. Wszystkie informacje są zawarte na stronie internetowej Smarttech, która to strona nie zawiera żadnej informacji o zaprezentowaniu technologii stereoskopowej.

Dowód:

1. link do strony:https://skaner3d.pl/2Q19/05/17/skanui-w-3d-przvidz-nawarsztatv/?fbclid=IwAR2o7Ftc4VA7vwgLStBRvCnRcsVzl vdS9FYn- H7EElzSqwXqmzPC8n2 OCg Z obserwacji strategii Smarttech można wnioskować, że zawsze bardzo obszernie publikują w Polsce i na świecie informacje o swoich nowoczesnych modelach. W przypadku systemu stereoskopowego nastąpiła jedynie wzmianka o nim na stronie internetowej Smarttech i to wyłącznie w języku polskim:, Pomimo tego, że jest to określane jako „rewolucyjny skaner”, nie jest publikowana ta informacja w mediach, ani ta informacja nie została przekazana do klientów na całym świecie informacji; Poniższe zdjęcie przedstawia stronę internetową Smarttech w języku angielskim gdzie brak jest informacji o systemach stereoskopowych. (4) czas wykonania jednego skanu przy rozdzielczości do 8 Megapikseli nie przekraczający nie przekraczający 4s (pkt 1.1.4 załącznika nr 1 do SIWZ) W ocenie Odwołującego, urządzenie Micron 3D Stereo oferowane przez Smarttech nie spełnia powyższych cech, parametrów i funkcji wymaganych przez SIWZ.

W ocenie i według wiedzy Odwołującego opartej na analizie konkurencji oraz rynku, czas skanowania systemów Smarttech jest dłuższy niż 5 sekund. Jednym z dowodów jest film przedstawiający pracę Dowód:

1. Odwołujący wskazuje, iż w minucie 1:38 jest przedstawiony proces skanowania, który przewyższa wymagany czas w specyfikacji technicznej przedmiotowego zamówienia.

Zasadność powyższego zarzutu i niespełnienie przez oferowane urządzenie wymagań SIWZ w powyższym zakresie Odwołujący zamierza wykazać za pomocą następujących środków

dowodowych:

Dowód:

1. zeznania świadka dr hab. inż A. Z.,
2. zeznania świadka mgr inż. W. K.,
3. zeznania świadka mgr inż. Sz. Z.,
4. zeznania świadka M. Sz.,
5. zeznania świadka dr M. K.,
6. zeznania świadka P. W.,
7. protokół/notatka z prezentacji urządzenia Micron 3D Stereo (wnioskowany przez Odwołującego do przedłożenia przez Zamawiającego oraz dr M. K.) (5) minimum dwa obszary pomiarowe (pkt 1.1.5 załącznika nr 1 do SIWZ) (a) obszar duży (od 300 do 340 mm w poziomie oraz 220 do 260 mm w pionie) (b) obszar mały (od 110 do 130 mm w poziomie oraz 70 do 90 mm w pionie); z dedykowanymi certyfikowanymi wzorcami kalibracyjnymi dla każdego z zakresów pomiarowych, umożliwiającymi kalibrację głowicy pomiarowej przez użytkownika w minimalnym zakresie temperatury od +5°do +40° C (6) wymagane dokładności dla obszarów pomiarowych (pkt 1.1.7 załącznika nr 1 do SIWZ) (a) obszar duży (od 300 do 340 mm w poziomie oraz 220 do 260 mm w pionie)-nie więcej niż 0,02mm (b) obszar mały (od 110 do 130 mm w poziomie oraz 70 do 90 mm w pionie)-nie więcej niż 0,01 mm (7) weryfikacja dokładności według przewodnika VDI2634/część 3 wykonywana na miejscu dostawy po instalacji urządzenia u zamawiającego (pkt 1.1.8 załącznika nr 1 do SIWZ) W ocenie Odwołującego, urządzenie Micron 3D Stereo oferowane przez Smarttech nie spełnia powyższych cech, parametrów i funkcji wymaganych przez SIWZ.

Zasadność powyższego zarzutu w pkt (5), (a), (b), (6), (a), (b) i (7) i niespełnienie przez oferowaneA urządzenie wymagań SIWŻ Odwołujący zamierza wykazać za pomocą następujących środków dowodowych:

Dowód:

1. zeznania świadka dr hab. ińż A. Z.,
2. zeznania świadka mgr inż. W. K.,
3. zeznania świadka mgr inż. Sz. Z.,
4. zeznania świadka M. Sz.,
5. zeznania świadka dr M. K.,
6. zeznania świadka P. W.,
7. protokół/notatka z prezentacji urządzenia Micron 3D Stereo (wnioskowany przez Odwołującego do przedłożenia przez Zamawiającego oraz dr M. K.)

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż Smarttech promuje rozwiązanie polegające na kalibracji fabrycznej u producenta. Na stronie przedstawiającej skaner do zastosowań przemysłowych MICRON3D green stereo dokładnie opisuje tę cechę. Wycinek tekstu ze strony przedstawia poniższa ilustracja., certyfikowane u producenta wg niemieckiej normy VDI/VDE 2634 a jego dokładność pomiarowa może być dodatkowo potwierdzona certyfikatem niezależnego akredytowanego laboratorium metrologicznego.

MICRON 3Dgreen stereo to profesjonalne i skalibrowane fabrycznie narzędzie metrologiczne Zamawiający jednak wymaga w załączniku nr 1 do SIWZ (pkt 1.11) system do kalibracji przez użytkownika/Zamawiającego. Z tego też powodu są wymagane płyty kalibracyjne do każdego obszaru pomiarowego jedna wraz z certyfikatem kalibracyjnym, żeby umożliwić daną funkcjonalność w zakresie temperatury od +5° do +40° C. Smarttech opisując na stronie internetowej, że cechą systemu jest kalibracja fabryczna i certyfikacja u producenta, jednoznacznie pokazuje, że nie spełnia wymagań Zamawiającego w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wymaga weryfikacji dokładności według przewodnika VDI2634/część 3 przy odbiorze systemu w siedzibie Zamawiającego a nie jak wskazuje Smarttech wykonanie tego testu u producenta, czyli we własnej siedzibie.

W przypadku braku możliwości kalibracji każdego obszaru pomiarowego na dedykowanym wzorcu następstwem jest również brak zapewnienia wymaganych przez Zamawiającego dokładności urządzenia skanującego pracującego w zakresie temperatury od +5° do +40° C.

8c. Zarzut dotyczący podania nieprawdziwych informacji w treści oferty w zakresie funkcjonalności oprogramowania sterującego głowicą pomiarową (1) Oprogramowanie sterujące głowicą pomiarową, przeznaczone do pracy w środowisku Windows 10, z funkcjami (pkt 2.2 załącznika nr 1 do SIWZ) (a) sterowania czujnikiem dotykowymi pomiaru kształtów takich jak (pkt 2.2.4 załącznika nr 1 do SIWZ) W ocenie Odwołującego, urządzenie Micron 3D Stereo oferowane przez Smarttech nie spełnia powyższych cech, parametrów i funkcji wymaganych przez SIWZ.

Zasadność powyższego zarzutu i niespełnienie przez oferowane urządzenie wymagań SIWZ Odwołujący zamierza wykazać za pomocą następujących środków dowodowych:

Dowód:

1. zeznania świadka dr hab. inż A. Z.,
2. zeznania świadka mgr inż. W. K.,
3. zeznania świadka mgr inż. Sz. Z.,
4. zeznania świadka M. Sz.,
5. zeznania świadka dr M. K.,
6. zeznania świadka P. W.,
7. protokół/notatka z prezentacji urządzenia Micron 3D Stereo (wnioskowany przez Odwołującego do przedłożenia przez Zamawiającego oraz dr M. K.)

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż z uwagi na to, że optyczne skanery 3D umożliwiają pomiar tylko cech widocznych na mierzonym obiekcie, czujnik dotykowy jest bardzo pomocnym urządzeniem rozszerzającym możliwości pomiarowe. Na podstawie znajomości rynku skanerów 3D Odwołujący stwierdza, iż Smarttech nie dysponuje takim rozwiązaniem.

Gdyby Smarttech dysponował takim rozwiązaniem, zaprezentowałby je niezwłocznie. Należy podnieść, iż do tej pory tylko dwóch producentów na świecie opanowało tą funkcjonalność. (b) selektywnego skanowania, czyli definiowania dowolnie wybranego przez użytkownika obszaru skanowania zawartego wewnątrz obszaru pomiarowego (pkt 2.2.5 załącznika nr 1 do SIWZ) W ocenie Odwołującego, urządzenie Micron 3D Stereo oferowane przez Smarttech nie spełnia powyższych cech, parametrów i funkcji wymaganych przez SIWZ.

Zasadność powyższego zarzutu i niespełnienie przez oferowane urządzenie wymagań SIWZ Odwołujący zamierza wykazać za pomocą następujących środków dowodowych:

Dowód:

1. zeznania świadka dr hab. inż A. Z.,
2. zeznania świadka mgr inż. W. K.,
3. zeznania świadka mgr inż. Sz. Z.,
4. zeznania świadka M. Sz.,
5. zeznania świadka dr M. K.,
6. zeznania świadka P. W.,
7. protokół/notatka z prezentacji urządzenia Micron 3D Stereo (wnioskowany przez Odwołującego do przedłożenia przez Zamawiającego oraz dr M. K.)

Odwołujący podnosi, iż z racji braku technologii stereoskopowej i braku kalibracji kamer względem siebie oraz każdej pojedynczo z projektorem ta funkcja nie jest możliwa do spełnienia. (c) automatycznej detekcji refleksów na skanowanym obiekcie, umożliwiająca automatyczne selektywne skanowanie ze zmianą natężenia i zwiększonym zagęszczeniem projektowanego światła strukturalnego na powierzchni refleksyjnej (pkt 2.2.6 załącznika nr 1 do SIWZ) W ocenie Odwołującego, urządzenie Micron 3D Stereo oferowane przez Smarttech nie spełnia powyższych cech, parametrów i funkcji wymaganych przez SIWZ.

Zasadność powyższego zarzutu i niespełnienie przez oferowane urządzenie wymagań SIWZ Odwołujący zamierza wykazać za pomocą następujących środków dowodowych:

Dowód:

1. zeznania świadka dr hab. inż A. Z.,
2. zeznania świadka mgr inż. W. K.,
3. zeznania świadka mgr inż. Sz. Z.,
4. zeznania świadka M. Sz.,
5. zeznania świadka dr M. K.,
6. zeznania świadka P. W.,
7. protokół/notatka z prezentacji urządzenia Micron 3D Stereo (wnioskowany przez Odwołującego do przedłożenia przez Zamawiającego oraz dr M. K.)

Odwołujący podnosi, iż z racji braku technologii stereoskopowej i braku kalibracji kamer względem siebie oraz każdej pojedynczo z projektorem ta funkcja nie jest możliwa do spełnienia. (d) projekcji elementów jak np. punkt, linia, przekrój, okrąg na skanowany obiekt w wybranym jego układzie współrzędnych (pkt 2.2.7 załącznika nr 1 do SIWZ) W ocenie Odwołującego, urządzenie Micron 3D Stereo oferowane przez Smarttech nie spełnia powyższych cech, parametrów i funkcji wymaganych przez SIWZ.

Zasadność powyższego zarzutu i niespełnienie przez oferowane urządzenie wymagań SIWZ Odwołujący zamierza wykazać za pomocą następujących środków dowodowych:

Dowód:

1. zeznania świadka dr hab. jnż A. Z.,
2. zeznania świadka mgr inż. W. K.,
3. zeznania świadka mgr inż. Sz. Z.,
4. zeznania świadka M. Sz.,
5. zeznania świadka dr M. K.,
6. zeznania świadka P. W.,
7. protokół/notatka z prezentacji urządzenia Micron 3D Stereo (wnioskowany przez Odwołującego do przedłożenia przez Zamawiającego oraz dr M. K.)

Odwołujący podnosi, iż z racji braku technologii stereoskopowej i braku kalibracji kamer względem siebie oraz każdej pojedynczo z projektorem ta funkcja nie jest możliwa do spełnienia; (ę) dynamicznego pomiaru punktów referencyjnych (markerów) z wizualizacją wektorów przemieszczenia 3D w czasie rzeczywistym, lub rozwiązań wykrywających ruch obiektu względem skanera (pkt 2.2.8 załącznika nr 1 do SIWZ) W ocenie Odwołującego, urządzenie Micron 3D Stereo oferowane przez Smarttech nie spełnia powyższych cech, parametrów i funkcji wymaganych przez SIWZ.

Zasadność powyższego zarzutu i niespełnienie przez oferowane urządzenie wymagań SIWZ Odwołujący zamierza wykazać za pomocą następujących środków dowodowych:

Dowód:

1. zeznania świadka dr hab. inż A. Z.,
2. zeznania świadka mgr inżi W. K.,
3. zeznania świadka mgr inż. Sz. Z.,
4. zeznania świadka M. Sz.,
5. zeznania świadka dr M. K.,
6. zeznania świadka P. W.,
7. protokół/notatka z prezentacji urządzenia Micron 3D Stereo (wnioskowany przez Odwołującego do przedłożenia przez Zamawiającego oraz dr M. K.)

Odwołujący podnosi, iż z racji braku technologii stereoskopowej i braku kalibracji kamer względem siebie oraz każdej pojedynczo z projektorem ta funkcja nie jest możliwa do spełnienia.

Zarzut dotyczący podania nieprawdziwych informacji w treści oferty w zakresie funkcjonalności dodatkowego oprogramowania do analizy wyników (1) Oprogramowanie skanera, z możliwością instalacji na dowolnej ilości komputerów, z systemem operacyjnym Windows 10, do dalszej analizy wyników, z następującymi funkcjami: (a) otwierania wyników skanowania, które zostały wygenerowane w oprogramowaniu sterującym oferowanego skanera optycznego (pkt 3.3.1 załącznika nr 1 do SIWZ) W ocenie Odwołującego, urządzenie Micron 3D Stereo oferowane przez Smarttech nie Spełnia powyższych cech, parametrów i funkcji wymaganych przez SIWZ.

Zasadność powyższego zarzutu i niespełnienie przez oferowane urządzenie wymagań SIWZ Odwołujący zamierza wykazać za pomocą następujących środków dowodowych; Dowód:

1. zeznania świadka dr hab. inż A. Z.,
2. zeznania świadka mgr inżj. W. K.,
3. zeznania świadka mgr ińż. Sz. Z.,
4. zeznania świadka M. Sz.,
5. zeznania świadka dr M. K.,
6. zeznania świadka P. W.,
7. protokół/notatka z prezentacji urządzenia Micron 3D Stereo (wnioskowany przez Odwołującego do przedłożenia przez Zamawiającego oraz dr M. K.)

Odwołujący dodatkowo podnosi, iż na podstawie informacji na stronie internetowej Smarttech nie oferuje tego typu oprogramowania, w którym można otworzyć macierzystych wyników skanowania w oprogramowaniu Sterującym głowica pomiarową. Wszystkie oferowane oprogramowania nie spełniają tej funkcji w wersji darmowej licencji, która właśnie w takich konfiguracji pozwala na instalację dowolnej ilości komputerów.

Poniższa ilustracja przedstawia; ofertę oprogramowań przez Smarttech na dzień 01.09.2019. żadne z tych oprogramowań, które spełnia funkcjonalność w opisie technicznym nie jest do instalacji na dowolnej ilości komputerów tylko jest limitowana licencją.

1. Zarzut dotyczący udokumentowania wykonanych dostaw proponowanego urządzenia

w okresie ostatnich 3 lat dostaw (referencje), w realizacji których wykonawca nie uczestniczył w stopniu pozwalającym na spełnienie wymagań Zamawiającego Zgodnie z pkt V.2.3) SIWZ — wymagane jest wykazanie przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, dokonał dostawy 3 urządzeń odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia i że te dostawy zostały wykonane należycie. Smarttech przedstawił oświadczenie w tym zakresie wskazując na podmioty, do których dostarczył urządzenia.

Należy jednak wskazać, iż listy referencyjne powinny dotyczyć identycznych urządzeń, co przedmiot zamówienia, czyli w tym przypadku dostawy systemu stereoskopowego odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Należy wskazać, iż przesłane przez Smarttech dwa listy referencyjne (Rhenus Logistics i Politechnika Wrocławska) nie precyzują, o jakie systemy chodzi, a w szczególności nie potwierdzają dostawy przez Smarttech systemów stereoskopowych. Dodatkowo list referencyjny od Rhenus Logistics został sporządzony w języku angielskim.

Podnieść należy, iż informacjami powyższymi Smarttech wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż opierając się na tych informacjach, Zamawiający błędnie uznał, że Smarttech spełnia warunki dotyczące posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej, co miało istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje i wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.

Należy podkreślić, iż Zamawiający przed uznaniem, że Smarttech spełnia warunek udziału w postępowaniu winien dokonać koniecznej weryfikacji faktycznego udziału tego podmiotu w realizacji wykazanych zamówień. Dopiero w wyniku takiej oceny byłby w stanie rzeczywiście potwierdzić spełnienie warunku posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej.

W ocenie Odwołującego wykazanymi przez Smarttech dostawami Smarttech niewątpliwie nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, co winno skutkować wezwaniem do uzupełnienia wymaganych wykazów wykonanych dostaw wraz z poświadczeniami należytego wykonania w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, co spowoduje najprawdopodobniej wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp wskutek niewykazania spełnienia warunku udziału w przetargu. Powyższe jest jednak możliwe jedynie w sytuacji, gdy oferta Smarttech nie zostanie odrzucona na podstawie podniesionych w odwołaniu zarzutów, bowiem zgodnie z art. 26 ust 3 ustawy Pzp Zamawiający nie wzywa do uzupełnienia dokumentów, o ile oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Tym samym w przypadku odrzucenia tej oferty, zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp stanie się definitywny.

1. Oświadczenia Smarttech o spełnieniu warunków SIWZ Składając formularz ofertowy Smarttech oświadczył m.in., iż (1) oferowana przez Smarttech dostawa spełnia wszystkie wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, określone w pkt III.

1 SIWZ oraz w załączniku nr 1 do SIWZ, (2) wykona zamówienie publiczne w terminie do 97 dni od daty udzielenia zamówienia oraz (3) spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazane przez Zamawiającego w SIWZ dotyczące w szczególności (i) zdolności technicznej lub zawodowej (listy referencyjne).

W ocenie Odwołującego powyższe oświadczenia zostały złożone niezgodnie z prawdą.

W ocenie Odwołującego oferowane urządzenie - skaner optyczny Micron 3D Stereo jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego oraz warunkami technicznymi SIWZ oraz nie spełnia cech, parametrów i funkcji wymaganego urządzenia na podstawie SIWZ. Pod oznaczeniem urządzenia Micron 3D Stereo kryje się inne urządzenie nie posiadające cechy, parametry i funkcje wymagane przez Zamawiającego.

II. Uzasadnienie prawne

1. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp W ocenie Odwołującego oświadczenia złożone przez Smarttech na etapie składania oferty należy uznać za wypełniające normę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tj.

wykonawca jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 kodeksu cywilnego, zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art.

355 § 2 kodeksu cywilnego w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy.

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (v i de wyroki KIO z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17 oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17).

W orzecznictwie kształtuje się interpretacja, że w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp ocena wpływu naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji.

Podkreślenia wymaga również fakt, iż w przypadku powołanej przesłanki wykluczenia nie jest możliwe stosowanie procedury self-cleaning co skutkuje definitywnym charakterem tej podstawy wykluczenia w przypadku potwierdzenia jej wystąpienia. Orzecznictwo KIO wielokrotnie podkreślało brak możliwości zastąpienia, informacji nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik postępowania, informacją prawdziwą (tak m.in. w wyrokach z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt 734/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1004/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 4 października 2017 r. sygn. akt 1987/17, 10 października 2017 r. sygn. akt 2003/17).

W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z danymi, które stanowią jednocześnie treść oferty i potwierdzają parametry wymagane przez Zamawiającego dla zaoferowanych urządzeń - niespełnienie kwestionowanych wymagań skutkowałoby odrzuceniem oferty z uwagi na graniczny i istotny z punktu widzenia funkcjonalności urządzenia charakter parametrów. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż w sytuacji, gdyby Smarttech nie przekazał nieprawdziwych informacji i nie złożył nieprawdziwych oświadczeń Zamawiający odrzuciłby ofertę Smarttech jako niespełniającą wymagań SIWZ.

Dowód:

1. zeznania świadka dr hab. inż A. Z.,
2. zeznania świadka mgr inż. W. K., Zatem w tej sytuacji należy uznać, iż informacje i oświadczenia złożone przez Smarttech miały istotny wpływ na decyzję Zamawiającego. Informacje zawarte w ofercie mogą bowiem wpływać na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej czy też decyzję o odrzuceniu oferty. Jeżeli zatem w ramach udzielonych w ofercie informacji dotyczących proponowanego przedmiotu transakcji wykonawca wskaże nieprawdziwe informacje -tak, by spełnić wymagania względem realizowanej dostawy wskazane w SIWZ, to takie zachowanie powinno wpłynąć na decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

Powyższe zostało wykazane z pkt 8 odwołania.

W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sytuacji materializuje się samodzielna przesłanka wykluczenia wykonawcy Smarttech z postępowania.

1. Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. jeżeli niezgodność treści oferty z SIWZ nie może zostać poprawiona jako omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r., KIO 788/11, wskazała, że: „ (...) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w szczególności w sytuacji, gdy oferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada przedmiotowi opisanemu w

SIWZ co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia. Treść oferty jest zobowiązaniem wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego na warunkach określonych w SIWZ, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.”

Należy dodatkowo podkreślić, że Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Należy dokonać merytorycznego badania SIWZ w porównaniu z ofertą przedstawioną przez wykonawcę, która doprowadzi do tego, że zamawiający otrzyma produkt niezgodny z SIWZ, a założenie zamówienia wynikające z SIWZ nie zostanie zrealizowane (vide KIO 705/19, KIO 50/17, KIO 2064/14).

W danej sytuacji Zamawiający dokonując wyboru oferty Smarttech otrzyma urządzenie — skaner optyczny niezgodny z SIWZ.

Pismem z dnia 4 września 2019 roku w dniu 5 września 2019 roku do postępowania odwoławczego zgłosił się po stronie zamawiającego wykonawca wybrany.

SMARTTECH na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DZ.U. 2018.1986, dalej również „pzp”) zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wywołane odwołaniem wniesionym przez Lenso sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zwany dalej odwołującym oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Jednocześnie wniósł o:

Przeprowadzenie i dopuszczenie dowodów z: - kopii raportów i faktur z realizacji projektu badawczego potwierdzających opracowanie technologii i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego — na okoliczność dysponowania przez SMARTTECH urządzeniem zgodnym z SIWZ, - korespondencji Przystępującego z Zamawiającym - na okoliczność dysponowania przez SMARTTECH urządzeniem zgodnym z SIWZ oraz nie wprowadzenia w błąd Zamawiającego co do właściwości technicznych oferowanego urządzenia. - zeznań prokurenta SMARTTECH — na okoliczność zgodności oferowanego urządzenia z treścią SIWZ, przedłożenia przez Spółkę wszystkich wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.

Oddalenie wniosków dowodowych sformułowanych w pkt 4 odwołania jako zmierzających wyłącznie do przedłużenia postępowania oraz zbędnych, gdyż stan faktyczny sprawy w sposób dostateczny można ustalić na podstawie dokumentów przetargowych dołączonych przez strony do pism oraz na podstawie zeznań stron.

SMARTTECH jest uprawniony do zgłoszenia przystąpienia po stronie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, gdyż Zamawiający wybrał ofertę Spółki jako najkorzystniejszą, co w konsekwencji będzie skutkowało udzieleniem zamówienia Przystępującemu, natomiast pozytywne rozstrzygnięcie odwołania spowoduje utratę korzyści majątkowej przez SMARTTECH jaką spółka uzyskałaby na skutek udzielenia zamówienia.

Termin do zgłoszenia przystąpienia został zachowany bowiem kopia odwołania została przesłana Przystępującemu przez Zamawiającego w dniu 2 września 2019r.

Kopia zgłoszenia przystąpienia została przesłana Zamawiającemu oraz Odwołującemu, na dowód czego składa potwierdzenia przesłania.

W uzasadnieniu przystąpienia przedstawiono następującą argumentacje faktyczną i prawną.

W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego wskazuje, że SMARTTECH od połowy 2018 roku ma w swojej ofercie urządzenia zgodne z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w SIWZ oraz że urządzenie to nie jest prototypem, gdyż zostało wdrożony do produkcji w listopadzie 2018 roku a swoją oficjalną premierę na rynku polskim miało na Poznańskich Targach ITM w 2019roku. Jako polski producent optycznych skanerów 3D, firma SMARTTECH nieustanne opracowuje nowe produkty a istniejące modele często dostosowuje do wymagań stawianych przez klienta dzięki swojemu działowi rozwoju oprogramowania oraz konstrukcji i z pomocą unijnych programów pomocowych dla najbardziej innowacyjnych rozwiązań. Dbając o swoją markę SMARTTECH dąży do poznania wymagań klientów i zaproponowania mu urządzenia o najlepszych dla niego parametrach szczycąc się możliwością sprawnej modyfikacji funkcjonalności zarówno sprzętu jak i oprogramowania na żądanie.

I. Zgodność parametrów urządzenia oferowanego przez SMARTTECH z treścią słwz Ustosunkowując się do zarzutów odwołującego wskazuje, że urządzenie oferowane przez Spółkę jest zgodne z treścią zamówienia, a zarzuty Odwołującego są bezzasadne, gdyż: (i) SMARTTECH opracował technologię pomiaru stereo, wraz z modułem sondy stykowej oraz licznymi rozszerzeniami funkcjonalności w projekcie realizowanym w ramach programu dofinansowywania Szybka Ścieżka nr. Umowy POIR.01.01.01-00-0376/15 zakończonego z sukcesem dnia 30 czerwca 2018r. W załączeniu raporty z projektu w których na stronie 10 i 11 Raportu z fazy I opisana została opracowana przez zespół pod kierownictwem prof. R. S.

Wydziału Mechatroniki, Politechnikę Warszawską technologia pomiaru stereo oraz w raporcie z fazy II na stronie 7 i 8 opisana została opracowana przez zespół pod kierownictwem prof. J.

S. Wydziału Mechanicznego Politechniki Krakowskiej sonda dotykowa sterowana z oprogramowania sterującego skanera 31). Dodatkowo na potwierdzenie opracowania technologii, których brak zarzuca firma Lenso załączamy raport pokontrolny eksperta w tej dziedzinie zlecony po projekcie prze NCBiR potwierdzający że opracowane produkty powstały oraz potwierdzenie przyjęcia raportów z przeprowadzonych prac. (ii) Dodatkowo należy zauważyć, że skaner Micron3D Stereo miał swoją oficjalną polską premierę rynkową na Poznańskich Targach ITM w 2019 roku co potwierdzają wpisy na stronie targów promujące to rozwiązanie dostępne pod linkiem: https:/(katalog.mtp.pl/pVitm/exhibitor/1486030 oraz zdjęcia z wskazanych targów zrobione produktowi Micron3D Stereo na stoisku firmy SMARTTECH. (iii) Jeszcze przed premierowo system w tej technologii został w maju 2019r. z powodzeniem wdrożony przez SMARTTECH w Zespole Szkół Technicznych im. Gen. Prof. S.

Kaliskiego w Turku ramach wygranego przetargu nr IZP.272.5.2019, o czym odwołujący doskonale wie, gdyż i w tamtym przetargu jego oferta nie została wybrana.

II. Zarzut rzekomego przedstawienia przez SMARTTECH informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego.

Zarzut sformułowany przez Odwołującego jest całkowicie bezpodstawny, gdyż: (i) Dnia 8 lipca 2019 roku w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, informujące o zarzutach postawionych firmie SMARTTECH przez Lenso, SMARTTECH niezwłocznie przedstawił swoje wyjaśnienia oddalające wszystkie przytoczone zarzuty. W wyniku korespondencji i dbając o dobre zrozumienie potrzeb Zamawiającego SMARTTECH wyraził dobrowolną zgodę na fizyczne zaprezentowanie technologii na miejscu u Zamawiającego co potwierdza chęć osobistego wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, które w następstwie szkalowania dobrego imienia firmy przez Lenso mógł mieć Zamawiający. Korespondencja Zamawiającego i SMARTTECH w załączeniu. (ii) Dnia 21 sierpnia 2019r. miała miejsce prezentacja skanera Micron3D Stereo u Zamawiającego. Ze względu na równoległą prezentacje systemu o oferowanej rozdzielczości 9MPix u innego klienta zaprezentowano dostępny system o rozdzielczości 5MPix prezentując z powodzeniem w szczególności:

a. technologię pomiaru stereo, b. sondę stykową, c. kalibrację urządzenia na obydwie wymagane przez Zamawiającego objętości pomiarowe na podstawie dostarczanych ze skanerem wzorców kalibracyjnych d. moduł do weryfikacji dokładności urządzenia zgodnie z normą VD12632 część 3 Podczas prezentacji omówiono wszystkie parametry zawarte w SIWZ a SMARTTECH oświadczył ponownie, że nie zaprezentowane funkcjonalności oprogramowania będą w pełni spełnione na odbiorze końcowym urządzenia. Jako producent oprogramowania do sterowania skanerem 3D SMARTTECH posiada niezbędne zasoby, wiedzę oraz wymagany - dłuższy czas dostawy (zaoferowany czas realizacji dostawy to 97dni) by specjalne funkcje oprogramowania opracować przed dostawą do Zamawiającego.

III. Zarzut nieprzedstawienia stosownej dokumentacji przez SMARTTECH C) Powyższy zarzut jest całkowicie bezpodstawny, cała wymagana dokumentacja została przez Spółkę przedstawiona Zamawiającemu oraz znajduje się w aktach przetargowych.

Ponadto wskazuje, że zgodnie z aktualną na dzień dzisiejszy treścią 2 ust. 4 pkt 2w zw. z ust.

6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia - w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów - wykazu dostaw lub usług wykonanych (. . .) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane (.. .), a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy (.. Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.

Owszem, zgodnie z poprzednim brzmieniem rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać -zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający mógł żądać wykazu wykonanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie.

Wobec powyższego Zamawiający w niniejszej sprawie, z uwagi na zmianę przepisów mógł żądać jedynie wykazu "wykonanych przez SMARTTECH dostaw w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający, na gruncie poprzednio obowiązującego rozporządzenia miał możliwość żądania wykazu dostaw odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, ale wyłącznie od podmiotu, który rozpoczął działalność gospodarczą w okresie krótszym niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, natomiast SMARTTECH jest wiodącym producentem skanerów 3D od ponad 10 lat.

Niezależnie od powyższego w razie, gdyby Odwołujący miał wątpliwości co do interpretacji pojęcia „dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia” oraz tego czy urządzenie Wykonawcy odpowiada swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, wskazuję, iż zgodnie z treścią rozdz.

V ust. 2 pkt 3 SIWZ wymagane jest wykazanie przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 3 (trzech) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 3 urządzeń odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, o wartości netto (bez podatku VAT) nie mniejszej niż 250 000 PLN każda i że dostawy te zostały należycie.

Pojęcie "dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia" to ogólne sformułowanie. Pomocne w zakresie »wykładni tego pojęcia okazuje się piśmiennictwo oraz dotychczasowe orzecznictwo Zespołu Arbitrów. Powołując się na linię orzecznictwa Zespołu Arbitrów w przedmiotowym zakresie należy przytoczyć fragment wyroku z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2953/06: "Już z samego brzmienia powołanego przepisu (§ 1 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia) wynika, iż wolą ustawodawcy było objęcie jego dyspozycją usług i dostaw, niekoniecznie tożsamych z przedmiotem zamówienia.

Sformułowanie "odpowiadających swoim rodzajem" omacza, iż wykazywane usługi lub dostawy powinny być jedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie czy charakterze” (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2007 r. KIO/UZP 1422/07). Urządzenia, które były dostarczane przez SMARTTECH to skanery 3D — zatem w podstawowym zakresie urządzenia zbieżne z przedmiotem zamówienia.

W ocenie Wykonawcy, nieprecyzyjne opisanie sposobu oceny spełniania warunków nie może działać przeciwko wykonawcy i skutkować go z postępowania.

Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi jak powyżej.

W związku z przystąpieniem po stronie zamawiającego wykonawcy wybranego, odwołujący w dniu 13 września 2019 roku wniósł pismo, w którym odniósł się do stanowiska przystępującego wnosząc o uwzględnienie odwołania oraz przedstawiając dowody na okoliczność, że oferowane urządzenie przez przystępującego nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Na rozprawie zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła

Zamawiający prowadzi postępowanie „na dostawę skanera optycznego 3D”.

Opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w cz.III Opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że dostawa obejmuje również montaż, instalację, kalibrację oraz uruchomienie, w tym wykonanie wszystkich niezbędnych czynności umożliwiających: przeprowadzenie kontroli parametrów pracy w celu potwierdzenia zgodności dostawy z wymaganiami zamawiającego (str.10 dostarczonej do akt sprawy dokumentacji zamawiającego[d.z.]) i w załączniku nr 1 do SIWZ (str. d.z. 26-28).

W celu wykazania, że oferta spełnia wymagania techniczne określone w niniejszej SIWZ, wykonawca jest zobowiązany złożyć, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, następujące dokumenty: specyfikacja techniczna oferty sporządzona zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do niniejszej SIWZ a także, jeżeli wykonawca posiada, dodatkowe opisy techniczne, karty katalogowe oraz podobne dokumenty i informacje odnoszące się do wymagań wymienionych w załączniku nr 1 do SIWZ (str.15 d.z. —pkt E.).

Stąd wniosek, że obowiązuje wykonawcę przy składaniu oferty tylko zał. nr 7 to jest specyfikacja techniczna a karty katalogowe, opisy techniczne i podobne dokumenty tylko gdy je posiada.

Również określono warunki udziału (zdolność techniczna lub zawodowa) stwierdzając, że „Wymagane jest wykazanie przez wykonawcę, że w ciągu ostatnich 3 (trzech) lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli 3 urządzeń odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, o wartości netto (bez podatku VAT) nie mniejszej niż 250.000 PLN każda i że dostawy te zostały wykonane należycie” (str.12 d.z. - V.2.3) siwz - str.3).

Stąd wniosek, że zamawiający wymaga doświadczenia rodzajowo podobnego do przedmiotu zamówienia a nie wymaga doświadczenia tożsamego (identycznego) do przedmiotu zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że nazwa niniejszego postępowania to „dostawa skaneru 3D”.

Zamawiający jako potwierdzenie spełnienia warunków udziału wymagał standardowo wykazu dostaw z okresu 3 lat przed upływem terminu składania ofert oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie czy wykonywanie (str.15 d.z. - pkt D str.6 siwz) Szczegółowy opis techniczny i wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do siwz (str.26-28 d.z.). W opisie tym na str. 3 opisu (str.28 d.z.) w pkt p.n.

„Dodatkowe wymagania” pkt 1 zawarto postanowienie: Oferowane urządzenia powinny być fabrycznie nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż w 4 kwartale 2018 roku.

Stad wniosek, że zamawiający określa datę produkcji według zasady „nie wcześniej” ale nie określa datę produkcji „nie później”. Stad wniosek, że data produkcji może być nawet po udzieleniu zamówienia.

Załącznik nr 7 do siwz nosi nazwę Specyfikacja Techniczna Oferty i przedstawia wymagane parametry urządzeń wymagane przez zamawiającego, którą to specyfikację wykonawcy po wypełnieniu (wybór „tak” lub „nie” - do skreślenia) i po podpisaniu załączali do formularza oferty(str.39-42 d.z.). Stąd wniosek, że zamawiający dokonuje oceny zgodności oferty z siwz na podstawie tego załącznika, po jego wypełnieniu i po podpisaniu.

Należy podkreślić na okoliczność przywoływaną przez odwołującego, iż w dniu 03.09.2019 roku zamawiający udzielając wyjaśnień na pytania wykonawców w odpowiedzi na pytanie nr 8 stwierdził, że „oferowane urządzenie nie może być prototypem, co potwierdzają postanowienia siwz dotyczące warunków udziału w postępowaniu”. (str.75 d.z.).

Izba ustaliła, że w żadnym innym miejscu siwz nie znajduje się definicja prototypu. Stąd w ocenie Izby należy przyjąć potoczne rozumienie to jest wzór do produkcji posiadający wszystkie ku temu celowi parametry. Powyższe rozumienie potwierdził również przesłuchiwany w charakterze świadka dr P-n M. K. pracownik naukowy WAT w Warszawie, który potwierdził, że 21.08.2019r. w siedzibie zamawiającego oględzinom podlegał skaner 3 D dwukamerowy (stereo) produkcji Smarttech i który między innymi zeznał „Na pytanie pełnomocnika, co świadek uważa za urządzenie prototypowe: dla mnie urządzenie prototypowe, to urządzenie powstałe w wyniku efektów badawczo-projektowych i posiada wszystkie zakładane dla tego urządzenia parametry. Prototyp służy do uruchomienia produkcji.

Na pytanie prezesa zarządu wg jego wiedzy, jaki okres dzieli między stworzeniem prototypu, a uruchomieniem produkcji: wg mojej wiedzy, nie potrzeba żadnych dokumentów zewnętrznych, aby uruchomić, wszystko sprowadza się do potencjału firmy. Uważam, że uruchomienie produkcji może nastąpić w ciągu 1-2 miesięcy. Największym problemem jest w tych systemach stworzenie oprogramowania. Oprogramowanie możemy tworzyć od 1 roku do 2 lat, ale przy robieniu prototypu trzeba posiadać oprogramowanie”.

Z zeznań świadka wynika, że w dniu 21.08.2019r. Smarttech był w posiadaniu skanera 3 D stereo.

Wykonawca wypełniając i podpisując formularz ofertowy (pkt 4 formularza) oświadczał, że oferowana przez niego dostawa spełnia wszystkie wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia, określone w pkt 1 ppkt 1 oraz załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str.30 d.z.).

Stąd wniosek, że wykonawca zobowiązuje się dostarczyć skaner 3 D według wymagań zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).

W złożonej ofercie (formularz ofertowy) przez wykonawcę wybranego/przystępującego znajduje się pkt 3 oświadczenie zapewniające, że oferowana dostawa spełnia wszystkie wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone w pkt 1 ppkt 1 oraz załączniku nr 1

do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str.98 d.z.). Również znajduje się Specyfikacja techniczna oferty wykonawcy wybranego potwierdzająca spełnienie parametrów urządzenia nazwanego MICRON 3D STEREO (str.127-130 d.z.).

Z powyższych ustaleń Izby wynika, że wykonawca wybrany złożył ofertę zgodną z postanowieniami siwz gwarantującą dostawę urządzenia spełniającego określone przez zamawiającego parametry techniczne.

Powyższa okoliczność została zakwestionowana przez odwołującego, który w dniu 24 czerwca 2019 roku skierował pismo do zamawiającego, w którym odniósł się do złożonej oferty przez przystępującego. W piśmie tym (str.137-146 d.z.) odwołujący stwierdził, że oferowany przez Smarttech produkt: skaner optyczny MICRON 3D STEREO nie wypełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaś oferowany system jest systemem prototypowym. W ocenie odwołującego uczestnik postepowania Smarttech nie dysponuje systemem stereoskopowym. Według jego informacji producenci systemów stereoskopowych to:GOM,AICON,Shining3D. Producenci systemów mono to: Smarttech, Steinbichler/Zeiss.

Również w piśmie tym odwołujący zakwestionował wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw (referencje) przez przystępującego. Odnosząc się do złożonego formularza ofertowego odwołujący zakwestionował prawdziwość oświadczenia co do spełnienia wszystkich wymagań siwz oraz terminu wykonania dostawy w ciągu 97 dni od daty udzielenia zamówienia jak i co do oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Dalej odwołujący domagał się wezwania wykonawcy wybranego aby w terminie trzech dni przesłał dokumentację fotograficzną oraz filmową, ewentualnie materiały marketingowe i techniczne potwierdzające posiadane przez produkt Smarttech właściwości systemu. Kolejno zamawiający powinien przeprowadzić dialog techniczny, którego przedmiotem powinno być skanowanie przedmiotu wskazanego przez zamawiającego oraz testu VDI2634/część 3 obydwóch obszarów pomiarowych. Jak również wskazał na podstawy do wykluczenia na podstawie art.24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp jak i prawo karne oraz procedurę odwoławczą.

Zamawiający kierując się sugestią odwołującego, wskutek wniesionego przez odwołującego pisma, w dniu 05.07.2019r. ( str.195 d.z.) wezwał przystępującego do wyjaśnień: w zakresie prototypu, dysponowania systemem stereoskopowym, wymiennymi obszarami pomiarowymi, właściwym systemem sterowania głowicą pomiarową, zapewnieniem możliwości wykonania kalibracji przez użytkownika i wymienionymi w tym piśmie możliwościami opisanymi w szczegółowym opisie technicznym i wymaganiach w zał. Nr 1 do siwz, czujnikami dotykowymi oraz wymienioną funkcjonalnością oraz doprecyzowaniem czy dostawy z wykazu są systemami stereoskopowymi. Również zwrócił się z prośbą o zademonstrowanie oferowanego urządzenia w siedzibie zamawiającego.

Smarttech w piśmie dnia 08.07.2019 r. (197-207 d.z.) odniósł się do wezwania wyjaśniając co do prototypu, że urządzenie zostało wdrożone do produkcji w listopadzie 2018 roku, oficjalną premierę miało na targach ITM w czerwcu 2019roku. W punktach pisma od ad 2 do ad 8 przystępujący udzielił potwierdzającej odpowiedzi, wbrew kwestionowanym przed odwołującego parametrach oferowanego scanera dotykowego 3D. Odniósł się również do wykazu dostaw, załączając opinię prawną z której wynika, że w siwz jest mowa o dostawach odpowiadających rodzajowo przedmiotowej dostawie a niej jej tożsamości.

Stąd wniosek jak rozumiał przystępujący postanowienia siwz składając ofertę to jest, że zamawiający oczekuje doświadczenia w zakresie zbieżnych rodzajowo a nie identycznych dostaw.

W dniu 21.08.2019r. w siedzibie zamawiającego odbyło się posiedzeniem z udziałem przystępującego gdzie odbyła się demonstracja urządzenia. Z ustaleń tego posiedzenia wynika, że skaner oferowany jest produktem nowym, wprowadzanym do sprzedaży w II kwartale bieżącego roku. Firma Smarrtech nie podlega wykluczeniu, ponieważ potwierdziła wykonane dostawy. Prezentowany skaner nie jest wykonany w takiej samej wersji, jaka będzie dostarczona do zamawiającego, nie posiada wymaganej rozdzielczości kamer, inny komputer sterujący, nie posiada wszystkich funkcjonalności. Smarttech oświadczył, że dostarczone urządzenie będzie spełniać wszystkie wymagania zamawiającego z siwz (protokół ze spotkania w sprawie prezentacji skanera 3D - str.210 d.z.).

W dniu 28.08.2019 r. zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej: ofertę przystępującego Smarttech (zawiadomienie o wyborze - str.231d.z.).

Powyższych ustaleń Izba dokonała na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, potwierdzonej za zgodność z oryginałem na podstawie upoważnienia Dyrektora zamawiającego (dokumentacja zamawiającego znajduje

się na kartach od 1 do 240.

Za przeprowadzeniem dowodu z dokumentacji wnioskował również odwołujący.

Izba na rozprawie na dwóch posiedzeniach (16 i 18 września 2019r.) przeprowadziła dowody z przywołanych przez strony dokumentów, przyjęła wyjaśnienia i oświadczenia pełnomocników stron i uczestnika przystępującego Smarttech oraz przesłuchała świadka dr P-a M. K. (wzmianka o przesłuchaniu powyżej). Z przesłuchania tego świadka wynika, że brał udział w demonstracji urządzenia w siedzibie zamawiającego w dniu 21.08.2019 roku. Z jego wyjaśnień wynika, że urządzenie prezentowane nie spełnia wszystkich parametrów wymaganych specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Izba uznała dowody (z dokumentów, maili, kart katalogowych) jako nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy a przywoływane przez odwołującego (przy odwołaniu i przy jego piśmie z dnia 13 września 2019r.) w tym opisane w protokołach z rozprawy z posiedzeń w dniach 16 i 18 sierpnia 2019 roku jak i przedstawiony wykaz rozbieżności miedzy wymaganiami siwz a uwagami do prezentowanego urządzenia z dnia 25.08.2019r. sporządzonego przez dr. P-a M.

K..

Powodem nie uwzględnienia powyżej przywołanych dowodów do rozstrzygnięcia odwołania są oferta odwołującego wraz z załącznikami (specyfikacja techniczna do oferty) jak i cytowane powyżej postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia z których wynika, że przedmiotem dostawy jest scaner 3 D, którego dostawa ma nastąpić w ciągu 97 dni od udzielenia zamówienia i nie ma wymogu aby to była produkcja na tzw. półce dostawcy.

Zamawiający określił tylko, że nie może to być produkcja wcześniejsza niż w 4 kwartale 2018roku co oznacza w ocenie Izby, że może to być rozpoczęta produkcja nawet po udzieleniu zamówienia.

Izba rozstrzygając odwołanie uwzględniła dowody przywołane przez przystępującego w piśmie o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego jak i przedstawione na rozprawie w dniach 16 i 18 sierpnia 2019 roku, które uprawdopodobniły bezpodstawność zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd co do możliwości wykonania dostawy urządzenia Scanera 3 D stereoskopowego opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zarzut odwołującego, co do dysponowania przez Smarttech co najwyżej prototypem a nie produktem urządzenia Scaner 3D MICRON 3D stereo, przystępujący obalił oświadczeniami pełnomocnika Prokurenta spółki przystępującego na rozprawie, dowodami z udziału na targach jak i przedłożoną fakturą sprzedaży VAT Nr 2019/08/00008 z dnia 30.08.2019r. wystawca SMARTTECH sp. z o.o. w Łomiankach na nabywcę 3D skaner MICRON 3D stereo S.C. EnvirotronicSRL Bucaresti Romania na kwotę 33.000,00 EUR.

Izba odmówiła przesłuchania pozostałych świadków wskazanych w odwołaniu, uznając je jako bezprzedmiotowe dla wyjaśnienia sprawy, ponieważ okoliczności prezentacji urządzenia scaner 3D wynikają z protokołu zamawiającego z dnia 21.08.2019r. w aktach zamawiającego (wyżej cytowane) jak i oświadczenia pełnomocnika zamawiającego P. mgr inż. W. K. na rozprawie w dniach 16 i 18 sierpnia 2019r. w tym złożonego przez niego do akt sprawy stanowiska zamawiającego z dnia dn.16.09.2019 roku.

Izba nie przeprowadziła dowodu z biegłego sądowego ze wskazanej w odwołaniu specjalności (specjalisty z dziedziny optycznych systemów bezdotykowych, posiadającego wiedzę w zakresie przetwarzania obrazu i digitalizacji 3D) z uwagi na to, że o rozstrzygnięciu niniejszego odwołania nie decydują wiadomości specjalne z zakresu budowy, funkcjonalności Scanera 3 D stereoskopowego będącego przedmiotem prezentacji. Bowiem przedmiotem rozstrzygnięcia Izby jest czy złożona oferta przez odwołującego odpowiada opisanemu skanerowi w SIWZ i czy jest faktycznie możliwa do wykonania przez przystępującego.

Natomiast odwołujący nie udowodnił braku możliwości dostawy przez przystępującego Smarttech skanera opisanego w siwz zarówno ze względu na posiadany potencjał intelektualny, techniczny jak finansowy.

Izba również nie przeprowadziła przesłuchania w charakterze strony odwołującego, ponieważ przeprowadzone ustalenia w sprawie jak i zgromadzony materiał dowodowy co do zarzutów i żądań odwołania nie wymagał dodatkowych ustaleń z przesłuchania strony odwołującej ani zamawiającego czy też przystępującego, do rozstrzygnięcia odwołania.

Na podstawie dokonanych powyżej ustaleń Izba zważyła jak poniżej.

Izba zważyła

Odwołujący wniósł odwołanie od podjętych czynności oraz zaniechania podjęcia czynności przez zamawiającego w postępowaniu polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Smarttech/przystępujący po stronie zamawiającego,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Smarttech jako oferty, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunkom Zamówienia,
3. zaniechaniu wykluczenia Smarttech z postępowania, z uwagi na podanie przez Smarttech w treści oferty, nieprawdziwych informacji i zapewnienia w ofercie, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości wymaganych cech, parametrów, funkcji nie posiada;
4. uznaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej, tj. wykazania przez Smarttech, że w okresie ostatnich 3 lat dokonał dostaw 3 urządzeń odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, podczas gdy Smarttech warunku wykazanymi zamówieniami nie spełnia, bowiem realizował te zamówienia w zakresie rodzajowo innych urządzeń, niż te będące przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji zaniechaniu wezwania Smarttech do uzupełnienia wykazu doświadczenia;
5. zaniechaniu odrzucenia oferty Smarttech, pomimo że w wyniku przeprowadzonej prezentacji wykazano niezgodność zaoferowanego urządzenia z SIWZ;
6. zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Na podstawie zakwestionowanych czynności i zaniechań odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: