Postanowienie KIO 165/20 z 7 lutego 2020

Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi transmisji danych w sieci rozległej WAN resortu finansów.”

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 174-424558.

Odwołujący Netia S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.

7 ust. 1 i 3 poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w Postępowaniu przez Orange Polska S.A. tj. pisma Orange Polska S.A. z dnia 29 października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 października 2019 r. oraz pisma z dnia 28 listopada 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 listopada 2019 r. co doprowadziło do naruszenia zasady równości, proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu w Postępowaniu, pomimo otrzymania i wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2020 r., sygn. 2616/19; art.

8 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach i dokumentach stanowią tajemnicę Orange Polska S.A. podczas gdy z wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2020 r. sygn. 2616/19 wyraźnie wynika, informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa; art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów dotyczących wyliczenia ceny przez Orange Polska S.A. podczas gdy z wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2020 r. sygn. 2616/19 wyraźnie wynika, informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i odtajnienie, udostępnienie pełnej treści oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w Postępowaniu przez Orange Polska S.A. tj. pisma Orange Polska S.A. z dnia 29 października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23 października 2019 r. oraz pisma z dnia 28 listopada 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 listopada 2019 r.

W dniu 23 października 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawców, Netia S.A. oraz Orange Polska S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w trybie at. 90 ust. 1 PZP. 29 października 2019 r. i 28 listopada 2019 roku oba podmioty przedstawiły wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny, wraz z dowodami, które opatrzyły klauzulą poufności podając uzasadnienie zastrzeżenia poufności. Zamawiający podzielił stanowisko obu podmiotów, dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji poufnych i ujawnił jedynie część pism zawierającą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w pismach.

12 grudnia 2019 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie wybierając jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Wykonawcę Netia S.A.

24 grudnia 2019 roku Wykonawca Netia S.A. wystąpił do Zamawiającego z pisemną prośbą o udostępnienie pełnej dokumentacji dotyczącej oferty Orange Polska S.A. złożonej w postępowaniu oraz wyjaśnień do niej.

30 grudnia 2019 roku Zamawiający przekazał wykonawcy Netia S.A. wnioskowane dokumenty wraz z korespondencją prowadzona z Wykonawcą Orange Polska S.A.

Izba zważyła co następuje:

Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 182 ust.1 pkt 1 Ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, co w przypadku zaniechania udostępnienia pełniej treści wyjaśnień w sprawie wysokości ceny oznaczało odpowiedź na wniosek Wykonawcy z dnia 24.12.2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty dotyczące oferty Orange Polska S.A. z wyłączeniem treści wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w dniu 30.12.2019 r. Oznacza to, że już 30 grudnia 2019 roku Wykonawca Netia S.A powziął wiadomość o braku odtajnienia przez Zamawiającego dokumentów stanowiących wyjaśnienia Wykonawcy Orange Polska S.A. Zatem od dnia 30 grudnia 2019 roku rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania w zakresie zaniechania odtajnienia

przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy Orange Polska S.A. w zakresie rażąco niskiej ceny (z dnia 29 października i 28 listopada a 2019 roku). Termin upłynął w dniu 9 stycznia 2020 roku, a więc odwołanie wniesione w dniu 27 stycznia 2020 roku należało uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, wbrew twierdzeniu Odwołującego, termin na wniesienie odwołania nie mógł być liczony od dnia wydania wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2020 roku sygn. akt KIO 2616/19. Wyrok ten nie miał odniesienia do oferty Orange Polska S.A., w tym złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wysokości ceny z dnia 29 października 2019 r. i 28 listopada 2019 r. Nawet przyjmując, że Zamawiający dokonując ponownych czynności w postępowaniu mógł wykroczyć poza nakazane wyrokiem odtajnienie wyjaśnień Wykonawcy Netia S.A., nie oznacza, iż termin na zaniechanie odtajnienia dokumentów Orange Polska S.A. powinien być liczony inaczej, tj. z pominięciem czynności Zamawiającego z dnia 30.12.2019 r. Na sposób liczenia terminu na wniesienie odwołania nie ma wpływu przekonanie wykonawcy co do istnienia lub braku zagrożenia interesu w uzyskaniu zamówienia, ale fakt zaistnienia zdarzenia - zachowania Zamawiającego, które miało naruszać przepisy Ustawy Pzp. W przypadku Wykonawcy Netia S.A. zarówno przy pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Netia) z dnia 12 grudnia 2019 r., jak i ponowionym wyborze oferty Netia S.A. z dnia 17 stycznia 2020 roku to oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą. Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie miała zatem wpływu decyzja Zamawiającego o zaniechaniu udostępnienia pełniej treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. Nie budzi wątpliwości, iż Wykonawca powziął wiadomość o zaniechaniu udostepnienia objętej tajemnicą przedsiębiorstwa treści dokumentów w dniu 30.12.2019 r., a nie w dniu ogłoszenia orzeczenia w sprawie KIO 2616/19.

W ocenie składu orzekającego Odwołujący powinien mieć świadomość skutków zwłoki we wniesieniu odwołania wobec zaniechania udostępnienia treści wyjaśnień do oferty Orange Polska S.A., na co mógł złożyć odwołanie jeszcze przed wydaniem rozstrzygnięcia Izby w sprawie zarzutów kierowanych wobec utajnienia treści oferty Netia S.A.

Postawa Wykonawcy Netia S.A., który tłumaczył, iż był przekonany o zasadności zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa treści własnych wyjaśnień i dopiero po niekorzystnym dla siebie wyroku podejmuje kroki celem podważenia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie konkurencyjnej, nie może uzasadniać twierdzenia, iż termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od dnia wykonania wyroku przez Izbę.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący:

Członkowie:

6