Postanowienie KIO 1552/19 z 23 sierpnia 2019

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.„Usługi specjalistycznego doradztwa prawnego w zakresie prawa zamówień publicznych świadczone w ramach Pomocy Technicznej Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014- 2020 (POIiŚ) oraz Pomocy Technicznej Connecting Europe Facility na lata 2014-2020 (CEF) na potrzeby wsparcia zadań inwestycyjnych finansowanych ze środków UE w ramach POIiŚ i CEF”, nr ref: 9090/IRZU/09865/03115/19/P” (zwane dalej postępowaniem).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 118-290660 z dnia: 21 czerwca 2019 r. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 30 lipca 2019 r.

W dniu 9 sierpnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibą w Warszawie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp zaniechań Zamawiającego.

Powyższym czynnościom, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1. art. 12a ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, w sytuacji dokonania istotnych modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ') oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w Postępowaniu, co skutkowało uniemożliwieniem złożenia wykonawcom wiążących i konkurencyjnych ofert oraz otrzymaniem wyłącznie jednej oferty w Postępowaniu, a tym samym miało istotny wpływ na wynik Postępowania i skutkowało naruszeniem zasady zachowania zasad uczciwej konkurencji;
2. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

unieważnienia Postępowania, w sytuacji wyznaczenia zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego składanie ofert, co w konsekwencji skutkowało, iż Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż z uwagi na ograniczenie czasowe dokonywania zmian ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ, nie jest możliwe konwalidowanie ww. zaniechania.

Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania, z uwagi niemożność konwalidowania czynności przesunięcia terminu składania ofert;
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający miał możliwość wydłużenia terminu składania ofert aż do upływu terminu składania ofert - a czynności tej zaniechał - zatem niniejsze odwołanie jest wnoszone z zachowaniem terminu ustawowego. Powyższe stanowisko jest spójne ze stanowiskiem wyrażonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w tym z wyrokiem z dnia 23 maja 2013 r., KIO 1087/13.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:

W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony na dzień 30 lipca 2019 r.

W dniu 1 lipca 2019 r. zostało wniesione odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ, również w zakresie nieproporcjonalności warunków udziału w postępowaniu. Odwołanie zostało rozpoznane merytorycznie na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 15 lipca 2019 r., zaś po rozpoznaniu Izba wydała w dniu 18 lipca 2019 r. wyrok w którym oddaliła odwołania.

Jednocześnie, w toku Postępowania Zamawiający udzielał odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ. W dniu 10 lipca 2019 r. opublikował wyjaśnienia zawierające zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu, m.in. zmieniając termin wymaganego doświadczenia uzyskanego zamiast w okresie trzech lat - na okres pięciu lat oraz uzupełniając definicję realizacji inwestycji. Jednocześnie Zamawiający dokonał zmiany treści ogłoszenia w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało opublikowane w dniu 15 lipca 2019 r. (pod numerem 2019/S 134330680).

Nakładając na siebie powyższe okoliczności wskazać należy, że do dnia 18 lipca 2019 r. nieznana była wykonawcom chcącym ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego ostateczna treść warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na dokonane uprzednio przez Zamawiającego zmiany, Odwołujący w dniu 29 lipca 2019 r. oraz godzinę przed terminem składania ofert złożył do Zamawiającego wnioski o wydłużenie terminu składania ofert, które to wnioski Zamawiający pozostawił bez rozpoznania, nie wykonując żadnej czynności.

Jednocześnie, zgodnie z informacjami uzyskanymi od pozostałych wykonawców funkcjonujących na tożsamym z Kancelarią rynku, w aktach postępowania znajdują się co najmniej dwa wnioski o wydłużenie terminu składania ofert, które również Zamawiający pozostawił bez pozytywnego rozpoznania.

Biorąc natomiast pod uwagę okoliczność, że w postępowaniu została złożona jedna oferta - a tym samym trzech innych wykonawców nie złożyło ofert z uwagi na zbyt krótki termin ich składania i obojętność Zamawiającego względem postulatów wykonawców niewątpliwie doszło do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby Zamawiający przystał na prośby wykonawców, być może otrzymałby o trzy konkurencyjne oferty więcej, co zwiększyłoby konkurencyjność postępowania i być może pozwoliłoby na uzyskanie korzystniejszej cenowo oferty.

W sprawie niniejszej niewątpliwie doszło do naruszenia przepisu art. 12a ustawy Pzp.

Przepis ten reguluje kwestie dotyczące skutków dokonywanych w treści SIWZ zmian.

W przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający ma obowiązek wydłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, jeżeli jest to konieczne. Jednocześnie jeżeli powyższa zmiana jest istotna,

tj. w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, Zamawiający ma obowiązek przedłużyć termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, z tym że w postępowaniach tzw. „unijnych”, tj. takich, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana w zakresie warunków udziału w postępowaniu dokonana w przedmiotowym Postępowaniu miała charakter istotny, a zatem implikowała po stronie Zamawiającego obowiązek wydłużenia terminu składania ofert, o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach. Na poparcie, przywołał wyrok WSA w Gliwicach SA/G1 989/15. Tymczasem Zamawiający w niniejszej sprawie dokonał zmiany treści SIWZ i ogłoszenia, jednocześnie nie wydłużając - wbrew wyraźnemu obowiązkowi ustawowemu - terminu składania ofert.

Pojęcie niezbędności stanowi natomiast pojęcie nieostre, ocenne, które winno być oceniane każdorazowo w okolicznościach danej sprawy. Nadto wskazać należy, że to właśnie czas niezbędny na wprowadzenie zmian do ofert jest wyznacznikiem stosownej zmiany - bez znaczenia będzie zatem okoliczność, iż ustawodawcy wskazał minimalny termin 15 dni. Odwołał się do uchwał Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2018 r.

KIO/KD 11/18, oraz z dnia 11 czerwca 2018 r. KIO/KD 22/18).

Odwołujący wskazał dwie istotne kwestie mające wpływ na czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach. Po pierwsze, w chwili dokonywania zmiany nierozpoznane pozostawało odwołanie wniesione na treść SIWZ i ogłoszenia również w zmienionej przez Zamawiającego części, a tym samym zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy nie mogli znać ostatecznego kształtu warunków udziału w postępowaniu.

Po drugie, dokonana zmiana miała charakter wyjątkowo istotny, ponieważ wpływała na katalog wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, rozszerzając go.

W konsekwencji wykonawcy, którzy nie spełniali warunków udziału w postępowaniu w dotychczasowym kształcie, tj. przed dokonaniem zmiany, mogli dopiero zacząć przygotowywać ofertę nie tyle po opublikowaniu zmian przez Zamawiającego, lecz de facto po ogłoszeniu wyroku dotyczącego Postępowania, tj. po dniu 18 lipca 2019 r.

Zgromadzenie i udokumentowanie wymaganego doświadczenia z okresu ostatnich 5 lat - nie tylko w zakresie warunków udziału w Postępowaniu, ale w konsekwencji również w zakresie kryteriów oceny ofert, w tak krótkim okresie było znacznie utrudnione i wymagało znacznych nakładów pracy. Zmiana warunków udziału rzutowała nadto na sposób oceny w ramach kryteriów oceny ofert - wymagało to nie tylko zgromadzenia wymaganego doświadczenia, lecz również jego oceny w odniesieniu do kilku członków zespołu Kancelarii, tak aby oferta mogła być uznana za konkurencyjną. O przedmiotowej kwestii sygnalizowali wykonawcy, jednakże Zamawiający z nieznanych przyczyn odmówił wydłużenia terminu składania ofert.

Należy podkreślić, że mimo trwającego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający ani razu nie wydłużył termin składania ofert, który od początku był wyznaczony na dzień 30 lipca 2019 r.

Odwołujący przywołuje uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2019 r., KIO/KD 25/19, zgodnie z którą przepis art. 12a ust. 2 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący, nawet niezależnie od charakteru zmian. Wskazuje, że podobne stanowisko zostało wyrażone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2011 r. KIO/KU 109/11, wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 kwietnia 2017 r. II GSK 5107/16, wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 19 lipca 2016 r. IV SA/G1 989/15, wyroku NSA z 4 kwietnia 2017 r., II GSK 5107/16. Bez znaczenia jest okoliczność, czy zmianą warunków Zamawiający rozszerzył katalog potencjalnych wykonawców, czy też go zawęził - istotnym jest bowiem, że po zmianie warunków wykonawcy powinni mieć prawo do wnikliwej weryfikacji dokonanych zmian - a chociażby brak publikacji teksu jednolitego SIWZ takie czynności znaczenie wydłuża - oraz do ustalenia własnego doświadczenia i przygotowania oferty zawierającej konkurencyjną cenę.

Czas ten powinien zapewnić Zamawiający, dokonując wydłużenia terminu składania ofert.

Tym samym termin pozostawiony przez Zamawiającego w niniejszej sprawie nie uwzględniał wymaganych ustawowych warunków, co dowodzi o zasadności niniejszego odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy: Brillaw Kancelaria Radców Prawnych M. & Partnerzy Spółka Partnerska z siedzibą w Warszawie oraz K. Z. Adwokaci i Radcowie Prawni Spółka Partnerska z siedzibą w Warszawie.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy: T.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T.S.

Radca Prawny w Warszawie, A.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Adwokacka Adwokat A.R. w Warszawie, P.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Adwokacka Adwokat P.S. w Warszawie, M.D.-B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą M.D.-B. Doradztwo Prawne w Warszawie oraz M.B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego M.B. w Nowych Zdunach.

W dniu 23 sierpnia 2019 r. Przystępujący T.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Prawna T.S. Radca Prawny w Warszawie złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako wniesione po terminie.

Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2019 r. na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 3 Pzp ewentualnie o oddalenie odwołania w całości.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 182 ust.

2 pkt 1 ustawy Pzp.

Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu. Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Terminy wnoszenia odwołań zostały określone w art. 182 ust. 1 - 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Z treści odwołania wynika, że zostało ono złożone wobec zaniechania przez Zamawiającego:

1. wydłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ofertach, w sytuacji dokonania istotnych modyfikacji treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu, oraz
2. unieważnienia postępowania, w sytuacji wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na składania ofert, uniemożliwiającego składanie ofert.

Analiza dokumentacji postępowania wskazuje, że 10 lipca 2019 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej, (właściwej dla postępowania) wyjaśnienia treści SIWZ, częściowo dokonując modyfikacji warunków udziału w postępowaniu, bez zmiany terminu składania ofert. W treści wyjaśnień wskazał, że pozostałe zapisy SIWZ nie ulegają zmianie, a wprowadzone zmiany należy traktować jako jedynie obowiązujące.

Informacja o tym, że Zamawiający w wyniku zmiany warunków udziału w postępowaniu nie przedłużył terminu składania ofert była zatem Odwołującemu znana od 10 lipca 2019 r. i to od tego terminu, zgodnie art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp rozpoczynał się bieg terminu do wniesienia odwołania, dotyczącego zapisów SIWZ. W dniu 10 lipca 2019 r. Zamawiający przekazał również zmianę ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Odwołujący wywodzi, iż termin na wniesienie odwołania w niniejszym postępowaniu winien być liczony od ostatniego dnia terminu na składanie ofert, bowiem do tego dnia

Zamawiający miał możliwość wydłużenia terminu składania ofert, powołując się przy tym na argumentację zawartą w wyroku z dnia 23 maja 2013 r. KIO 1087/13. Wskazać należy, że przywołany wyrok zapadł w odmiennym stanie faktycznym, nieznajdującym analogii do przedmiotowego. Ponadto, Odwołujący nie wskazał żadnej podstawy prawnej uzasadniającej prezentowaną argumentację, z której by wynikało że do obliczenia terminu na wniesienie odwołania nie ma tu zastosowania art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.

Odwołujący podnosi, że do dnia składania ofert nie miał wiedzy na temat braku modyfikacji terminu składania ofert przez Zamawiającego. Wiedzy takiej nie mógł mieć, bowiem Zamawiający modyfikacji takiej nie dokonał, a informację że nie będzie innej zmiany treści SIWZ (w tym należy upatrywać również termin składania ofert) Zamawiający przekazał 10 lipca 2019 r. Wobec tak jednoznacznej informacji Zamawiającego, Odwołujący nie miał podstawy aby oczekiwać, że Zamawiający dokona przedłużenia terminu składania ofert.

Podstawą do wniesienia odwołania jest czynność lub zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy. W tym przypadku czynnością taką była zmiana treści SIWZ, której Odwołujący zarzuca zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert. O braku przedłużenia terminu składania ofert Odwołujący powziął wiedzę w dniu 10 lipca 2019 r. i to ten termin jest właściwy dla rozpoczęcia biegu terminu na wnoszenie środków ochrony prawnej.

Podkreślenia wymaga, że terminy wyznaczone ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechać Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia zarzutów.

Nie ma również znaczenia dla zachowania terminu na wniesienie przedmiotowego odwołania okoliczność, że przez Krajową Izbą Odwoławczą toczyło się postępowanie odwoławcze w innej sprawie, zakończone wydaniem wyroku w dniu 18 lipca 2019 r.

Odwołanie zostało oddalone i w jego wyniku zapisy SIWZ nie uległy zmianie.

Odwołujący wskazuje na istotność zmiany warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do konieczności wydłużenia czasu niezbędnego na przygotowanie oferty, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie czynności przedłużenia terminu na składanie ofert.

Tym bardziej winien dochować należytej staranności aby nie uchybić terminowi na wniesienia odwołania.

Reasumując należało uznać, że odwołanie, które wpłynęło w dniu 9 sierpnia 2019 roku, wobec zmiany treści SIWZ dokonanej 10 lipca 2019 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością odrzucenia odwołania, zgodnie z przepisem art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Wobec stwierdzenia zaistnienia podstawy odrzucenia odwołania określonej w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba nie była uprawniona do merytorycznego rozpoznania odwołania.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

....................................

10