Wyrok KIO 1460/19 z 19 sierpnia 2019

Zamawiający Gmina Wałbrzych prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości, objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, zlokalizowanych w I i II Sektorze odbierania odpadów komunalnych na terenie miasta Wałbrzycha”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 046-105760.

Odwołujący Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Alba Dolny Śląsk sp. z o.o. oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba S.A., zaniechanie odrzucenia tej oferty, mimo że jest niezgodna z treścią SIWZ, a nadto wykonawca ten nie wykazał, że jego cena nie nosi znamion rażąco niskiej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ALBA, mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ocena wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdza rynkowego charakteru ceny Konsorcjum, a wręcz przeciwnie, stanowi potwierdzenie, że wykonawca ten nie uwzględnił w cenie ofertowej wszystkich kosztów realizacji zamówienia; art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ALBA, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ; art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ALBA mimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania, mimo iż Konsorcjum wskazując w ofercie instalacje, do których będzie kierowało odpady do zagospodarowania wprowadziło Zamawiającego w błąd, bowiem instalacje te bądź to nie mogą przyjąć odpadów pochodzących z terenu Wałbrzycha i o właściwych kodach, bądź nie są zainteresowane współpracą z Konsorcjum w tym zakresie, a Konsorcjum mając o tym wiedzę wskazało je w ofercie wyłącznie w celu pozornego spełnienia wymagań SIWZ, nie zakładając, że w toku realizacji zamówienia odpady będą w tych instalacjach zagospodarowywane.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie ponowienia czynności badania i oceny oferty, a w jej ramach odrzucenie oferty Konsorcjum ALBA i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.

Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający wskazał, że na realizację zamówienia przeznaczył odpowiednio:

Sektor 1-15 600 000 zł Sektor II -19 500 000 zł W postępowaniu zostały złożone, dla każdego z sektorów, cztery oferty. Odpowiednio z cenami:

Konsorcjum ALBA Sektor I 14 258 700 zł brutto Konsorcjum ALBA Sektor II 16 483 500 zł brutto FBSerwis S.A.

Sektor I 40 749 588 zł brutto FBSerwis S.A.

Sektor II 49 714 020 zł Brutto Chemeko - System sp. z o.o. Sektor I 23 863 680 zł brutto Chemeko - System sp. z o.o. Sektor II 28 033 560 zł brutto Odwołujący Sektor I 15 846 840 zł brutto Odwołujący Sektor II 19 191 600 zł brutto Konsorcjum ALBA zaoferowało przy tym następujące ceny jednostkowe:

Za odbiór zmieszanych odpadów komunalnych: 324 zł brutto/Mg w obu sektorach, co daje netto: 300 zł/Mg.

Za odbiór odpadów zbieranych selektywnie: odpowiednio 486 zł brutto/Mg w obu sektorach, co daje netto 450/Mg.

Za odbiór i zagospodarowanie odpadów zielonych: odpowiednio 594 zł brutto/Mg w obu sektorach, co daje netto: 550 zł/Mg.

Za odbiór i zagospodarowanie popiołu: odpowiednio 702 zł brutto/Mg w obu sektorach, co daje netto: 650 zł/Mg.

Zamawiający wezwał Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, na które Konsorcjum odpowiedziało pismem z dnia 24 kwietnia 2019r. („Wyjaśnienia ceny I”).

Po analizie tych wyjaśnień, Zamawiający zaprosił Konsorcjum ALBA do udziału w aukcji elektronicznej.

Czynność zaproszenia Konsorcjum ALBA do aukcji elektronicznej i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę, zostały przez Odwołującego zaskarżone do Izby. Wyrokiem z dnia 27 maja 2019r., sygn. akt KIO 845/19, Izba oddaliła odwołanie.

W dniu 30 kwietnia 2019r. odbyła się aukcja elektroniczna dla Sektora I, a w dniu 6 maja 2019r. dla Sektora II.

W wyniku aukcji elektronicznej, ustalone zostały następujące ceny:

Konsorcjum ALBA Sektor I 7 792 000 zł brutto Konsorcjum ALBA Sektor II 10 216 000 zł brutto Odwołujący Sektor I 11 787 900 zł brutto Odwołujący Sektor II 13 955 500 zł brutto Cena Konsorcjum ALBA zaoferowana po aukcji dla Sektora I była niższa od ceny sprzed aukcji o 45,35 %, a dla Sektora II niższa od 38%.

Konsorcjum ALBA zaoferowało następujące ceny jednostkowe:

Za odbiór zmieszanych odpadów komunalnych: 220zł brutto/Mg w obu sektorach, co daje 203,70 zł/Mg netto.

Za odbiór odpadów zbieranych selektywnie; odpowiednio 160 zł brutto/Mg i 180 zł brutto/Mg, co daje netto 148,15 zł/Mg i 166,66 zł/Mg.

Za odbiór i zagospodarowanie odpadów zielonych: odpowiednio 400 zł brutto/Mg i 500 zł brutto/Mg, co daje netto: 370,37 zł/Mg i 462,96 zł/Mg.

Za odbiór i zagospodarowanie popiołu: odpowiednio 400zł brutto/Mg i 470 zł brutto/Mg, co daje netto: 370,37 zł/Mg i 435,18 zł/Mg.

Zdaniem Odwołującego wskazane ceny jednostkowe są zaniżone względem cen występujących na rynku.

Odwołujący wskazał ,że ceny zaoferowane przez Konsorcjum ALBA obecnie są niższe niż w zorganizowanym postępowaniu przetargowym w 2016r., w sytuacji, gdy od 2016r. wzrosły m. in. koszty płacy, koszty paliwa, czy koszty zagospodarowywania odpadów, a nadto w obecnym postępowaniu Zamawiający postawił dodatkowe wymogi co do sposobu wykonywania zamówienia, który powodują wzrost kosztów względem poprzedniego przetargu (np. zbieranie selektywne dodatkowej frakcji odpadów, wymogi co do kamer, wymogi co pojemników, wymogi co do samochodu elektrycznego).

Pismem z dnia 7 maja 2019r. Zamawiający wezwał Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Po otrzymaniu wyjaśnień ceny Konsorcjum ALBA, Zamawiający pismem z dnia 4 czerwca 2019r. wezwał Konsorcjum do złożenia dodatkowych wyjaśnień ceny, zadając dodatkowe pytania do złożonych przez Konsorcjum kalkulacji cen jednostkowych. Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ALBA zostały objęte przez tego Wykonawcę zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa.

1. Rażąco niska cena.

Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum ALBA nie jest w stanie, w świetle złożonych przez

siebie wyjaśnień i obecnych uwarunkowań rynkowych, wykonać przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ bez straty.

Odwołujący wskazał, że cena Konsorcjum ALBA zaoferowana po aukcji dla Sektora I jest niższa od ceny sprzed aukcji o 45,35 % i jeśli nadal ma zapewnić Konsorcjum choć minimalny zysk (a to jest warunek uznania ceny za rynkową), to Konsorcjum ALBA w Wyjaśnieniach ceny I musiałoby założyć i udowodnić co najmniej 50% zysk. Odwołujący wskazał, że: „dla odbioru odpadów zbieranych selektywnie (segregowanych) cena Konsorcjum sprzed aukcji wynosiła 450 zł/Mg, po aukcji wynosi 148,15 zł/Mg, co daje różnicę na poziomie 301,85 zł, która musiałaby być wykazana w Wyjaśnieniach ceny I jako zysk, dla odbioru i zagospodarowania odpadów zielonych cena sprzed aukcji wynosiła 550 zł/Mg, po aukcji wynosi 370,37 zł/Mg, co daje różnicę na poziomie 179,63 zł, która musiałaby być wykazana w Wyjaśnieniach ceny I jako zysk, dla odbioru i zagospodarowania popiołu cena sprzed aukcji wynosiła 650 zł/Mg, po aukcji wynosi 370,37 zł/Mg, co daje różnicę na poziomie 279,63 zł, która musiałaby być wykazana w Wyjaśnieniach ceny 1 jako zysk”. W przypadku Sektora II różnice pomiędzy cenami sprzed i po aukcji są mniejsze, ale nadal kształtują się na bardzo wysokim poziomie.

Zdaniem Odwołującego, jeżeli zysk wykazywany przez Konsorcjum ALBA w Wyjaśnieniach ceny I dla poszczególnych cen jednostkowych był niższy niż wskazane różnice, to stanowi to potwierdzenie, że cena Konsorcjum ALBA ma charakter nierynkowy - nie pokrywa wszystkich kosztów wykonania zamówienia wskazanych przez samego wykonawcę. Próba modyfikacji kosztów świadczyłaby o braku wiarygodności składanych wyjaśnień, co biorąc pod uwagę dyspozycję art. 90 ust. 2 Pzp samo w sobie przesądzałoby o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ALBA.

W wezwaniu do złożenia dodatkowych wyjaśnień z dnia 4 czerwca 2019r Zamawiający, zadał m. in. następujące pytania: - Gdzie w składanych wyjaśnieniach Wykonawca skalkulował ilość pojazdów do odbioru odpadów komunalnych zgodną z SIWZ (...)?, - Gdzie w kosztach RFID uwzględniono koszty licencji dla Zamawiającego i wyposażenia Zamawiającego?, -Czy w kalkulacji uwzględniono koszty mycia pojemników (...)?

Zdaniem Odwołującego, sposób zadania przez Zamawiającego powyższych pytań jednoznacznie wskazuje, że Konsorcjum ALBA nie wskazało po aukcji elektronicznej kosztów wskazanych przez Zamawiającego, a wręcz przeciwnie, w przypadku pojazdów do odbioru odpadów z wyjaśnień tych wprost wynikało, że Konsorcjum ALBA wyliczając cenę ofertową nie uwzględniło konieczności posiadania i używania do realizacji zamówienia wszystkich pojazdów wymaganych SIWZ i zadeklarowanych w ofercie, co powoduje, że cena oferty nie obejmuje wszystkich kosztów wykonania zamówienia, a sama oferta jest niezgodna z SIWZ.

Jak wskazał Odwołujący, tego typu „braków” w wycenie stanowiącej wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp nie można uzupełnić. Kolejne wyjaśnienia, w których tym razem koszty te byłby ujęte, byłby de facto nowymi wyjaśnieniami złożonymi po terminie wyznaczonym na złożenie wyjaśnień pierwotnych (ich niedopuszczalna modyfikacją).

Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ALBA są wyjaśnieniami ogólnymi, wewnętrznie sprzecznymi, opartymi na gołosłownych hasłach i założeniach nie popartych dowodami i jako takie winny skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum ALBA.

Brak takiej decyzji ze strony Zamawiającego potwierdza, że „ocena” tych wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego miała charakter jedynie formalny (sprowadziła się do sprawdzenia, czy wyjaśnienia wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie) i Zamawiający nie weryfikował ich od strony merytorycznej, względnie weryfikacja ta była jedynie pobieżna.

l.i. Niedoszacowanie cen jednostkowych. a) Cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów zielonych.

Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów zielonych dla Sektora liii odpowiednio: 370,37 zł/Mg i 462,96 zt/Mg netto.

Istotną składową ceny, o której mowa jest koszt zagospodarowania odpadów. Z oferty złożonej przez Konsorcjum ALBA wynika, że wykonawca w toku realizacji zamówienia będzie zagospodarowywał odpady w dwóch instalacjach: instalacji znajdującej się w miejscowości Zawiszów (instalacja należąca do PUO sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy) i w

miejscowości Ścinawka Dolna (instalacja należąca do FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o.).

Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy co do tego, czy Konsorcjum ALBA przedstawiło do wyjaśnień umowy, czy promesy zawarcia umów na zagospodarowanie odpadów zielonych pochodzących z terenu Wałbrzycha podmiotami, których instalacje zostały wskazane w ofercie. Odwołujący wskazał jednak, że jest w posiadaniu dokumentów, z których wynika, że członkowie Konsorcjum przed dniem 6 czerwca 2019r. nie występowali do FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. oraz PUO Świdnica nawet z zapytaniem, czy podmioty te przyjmą od nich odpady pochodzące z terenu Wałbrzycha, co potwierdza, że kalkulacja oparta na założeniu, że odpady będą zagospodarowywane w tej właśnie instalacji po cenie X są niewiarygodne, co potwierdza, że nie ma gwarantowanej ceny za ich zagospodarowanie w okresie realizacji umowy, tj. w 2020 i 2021 r. Odwołujący wyjaśnił, że obecnie cena za zagospodarowanie odpadów zielonych w tych instalacjach kształtuje się na poziomie 257 zł/Mg - 290 zł/Mg (przy czym tańsza instalacja nie gwarantuje odbioru całego strumienia odpadów zielonych z Wałbrzycha ze względu na brak odpowiednich mocy przerobowych).

Odwołujący wskazał, że operatorzy obu tych instalacji zapowiedzieli już wzrost cen na rok 2020 i 2021 - w przypadku instalacji w Ścinawce Dolnej prognozowane przez operatora instalacji ceny to 390 z! netto/Mg w 2020r. oraz 450 zł netto/Mg w 2021r. W przypadku drugiej instalacji, prognozowane ceny to odpowiednio 340 zł netto/Mg w 2020r. i 410 zł netto/Mg w 2021 r. (instalacja ta nie może jednak przyjąć wszystkich odpadów z Wałbrzycha).

Odwołujący zarzucił przy tym, że Zamawiający wymagał wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawcy będą przekazywali odpady do zagospodarowania i Konsorcjum ALBA nie mogło założyć, że w toku realizacji zamówienia będzie korzystało z innych instalacji.

Takie założenie świadczyłoby o niezgodności treści oferty z SIWZ i o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd na etapie składania oferty. Jeśli więc z wyjaśnień Konsorcjum ALBA wynika, że wykonawca zamierza korzystać z innych instalacji niż wskazane w ofercie, oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona.

Odwołujący wskazał także, że bez znaczenia pozostaje okoliczność, że obecnie prowadzone są prace nad zmianą wymogów prawnych, których wynikiem będzie tzw. otwarcie regionów — możliwość kierowania odpadów zielonych do przetworzenia w instalacjach nie mających status instalacji regionalnej. Konsorcjum ALBA nie może założyć, że z możliwości tej skorzysta, bo na dzień składania ofert przepisy takie nie obowiązywały, a nadto, mimo ich wejścia w życie, Konsorcjum będzie związane swoim oświadczeniem z oferty co do wyboru instalacji. Nawet w razie dopuszczenia zmiany umowy w tym zakresie spadek cen zagospodarowania odpadów zielonych po otwarciu rynku nie jest pewny (większość operatorów instalacji deklaruje dalszy wzrost cen, mimo otwarcia rynku), a nadto w takiej sytuacji Konsorcjum będzie musiało ponosić dodatkowe koszty transportu odpadów do instalacji położonych poza regionem. Jeśli więc tego typu założenia przyjęło Konsorcjum ALBA, to założenia te są nie tylko sprzeczne z treścią złożonej przez Konsorcjum oferty, ale i mało wiarygodne. b) Cena za odbiór i zagospodarowanie popiołu.

Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował cenę za odbiór i zagospodarowanie popiołu po aukcji odpowiednio 370,37 zł/Mg i 435,18 zł/Mg netto.

Konsorcjum ALBA w ofercie oświadczyło, że odpady te będzie przekazywało do instalacji zlokalizowanej w miejscowości Gać k/ Oławy (instalacja ZGO Gać sp. z o.o.).

Odwołujący wskazał, że instalacja ta przyjmuje odpady, o których mowa pod kodem 20 03 99, nie przyjmuje przy tym odpadów spoza swojego regionu (nie wyraża gotowości przyjęcia odpadów z Wałbrzycha). Nawet jednak zakładając, że przyjmie odpady przekazane przez Konsorcjum ALBA to obecnie cena zagospodarowania w tej instalacji popiołu to 250 zł netto/Mg, przy czym nie sposób założyć, że cena ta w 2020r. i 2021r. będzie zachowana na tym samym poziomie. Do tego należy doliczyć koszt odbioru odpadów i ich transportu - ten ostatni koszt musi być wyższy niż w przypadku skorzystania z instalacji lokalnych, skoro odległość pomiędzy Wałbrzychem a Gacią to ok. 120 km, a czas przejazdu tej trasy przez samochód ciężarowy wyniesie ok. 2 godzin. Każdy kurs do tej instalacji będzie oznaczał dla Konsorcjum konieczność przejechania przez pojazd 240 km i dodatkowy czas pracy kierowcy wykonawcy nie mniej niż 4,5 godziny (poza dojazdem i powrotem należy doliczyć czas na ważenie, rozładunek, ew. przerwy w czasie pracy kierowców). Przekłada się to na istotny wzrost kosztów.

Z kolei druga ze wskazanych instalacji zlokalizowana jest w miejscowości Pielgrzymka i nie przyjmuje z uwagi na posiadane przez siebie zezwolenia i obowiązujące przepisy popiołu, który był selektywnie zebrany (a zgodnie z wymogami SIWZ w taki właśnie sposób popiół będzie zbierany w Wałbrzychu). Zdaniem Odwołującego, wyliczenie ceny ofertowej oparte

na założeniu przekazywania odpadów do tej instalacji jest więc niewiarygodne. Obecnie koszt zagospodarowania popiołu (nie zbieranego w sposób selektywny) w tej instalacji wynosi 285 zł/Mg i także w tym przypadku nie ma gwarancji stałości ceny. Do kosztu tego należałoby doliczyć koszt odbioru odpadów od mieszkańców (koszt pracy ludzi, sprzętu, pojemników, itd.), jak również koszty transportu. Instalacja ta zlokalizowana jest bliżej względem Wałbrzycha, ale z uwagi na gorszą jakość dróg dojazd do niej zajmuje co najmniej 1,5 h (w jedną stronę, plus ważenie i rozładunek).

c) Cena za odbiór odpadów zbieranych selektywnie (segregowanych).

Odwołujący wskazał, że cena za odbiór odpadów zbieranych selektywnie (segregowanych) zaoferowana przez Konsorcjum ALBA to odpowiednio: 148,15 zł/Mg i 166,66 zł/Mg netto.

Ceny te zdaniem Odwołującego są skrajnie niskie i nie pozwalają na pokrycie wszystkich kosztów odbioru tej frakcji odpadów (kosztów ludzi, pojazdów, pojemników itp.). Odwołujący zaznaczył, że koszt jednostkowy (w przeliczeniu na 1Mg) odbioru odpadów segregowanych powinien być wyższy niż koszt jednostkowy zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych. Przy tej samej objętości odpady segregowane są lżejsze niż zmieszane odpady komunalne, co z kolei oznacza, że dla odbioru odpadów o tej samej wadze, przy odpadach segregowanych koniecznych jest wykonanie więcej kursów. Nadto, w Wałbrzychu część odpadów segregowanych jest zbierana w pojemnikach typu dzwon, których obsługa logistyczna wymaga dłuższego czasu. Brak więc logicznego uzasadnienia dla ustalenia przez Konsorcjum ALBA ceny jednostkowej za odbiór odpadów segregowanych na niższym poziomie niż w przypadku zmieszanych odpadów komunalnych. d) Cena za odbiór zmieszanych odpadów komunalnych.

Odwołujący wskazał, że ta cena jednostkowa jest relatywnie wyższa niż pozostałe ceny jednostkowe, jednak w ocenie Odwołującego jest tak z tego względu, że przychodami z odbioru zmieszanych odpadów komunalnych Konsorcjum ALBA chce pokryć koszty odbioru lub odbioru i zagospodarowania innych frakcji odpadów (przerzuca koszty między pozycjami kalkulacji), co jest działaniem niedopuszczalnym. Odwołujący wskazał, że przychody z odbioru tej frakcji odpadów nie są wystarczające do pokrycia kosztów odbioru i zagospodarowania innych frakcji odpadów, co z kolei powoduje, że cała cena ofertowa jest niedoszacowana.

1. 2. Niedoszacowanie całej ceny ofertowej.

Odwołujący zarzucił, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia wyłącznie z niedoszacowaniem poszczególnych cen jednostkowych, ale i z niedoszacowaniem całej ceny ofertowej przez Konsorcjum ALBA (zaoferowanej dla obu Sektorów). Wykonawca nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia bez strat.

Odwołujący wyjaśnił, że w toku postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 845/19 Konsorcjum ALBA złożyło pismo procesowe z dnia 21 maja 2019r. (a więc sporządzone po przeprowadzeniu przez Zamawiającego aukcji), w którym wskazało poziom części kosztów ponoszonych przez siebie w związku z realizacją zamówienia. Dodatkowe wyjaśnienia co do sposobu wyliczenia ceny ofertowej (założeń do kalkulacji przyjętych przez Konsorcjum) pełnomocnicy Konsorcjum do protokołu rozprawy. Zamawiający udostępnił także Odwołującemu załączniki nr 5, 15 i 16 do wyjaśnień ceny Konsorcjum z dnia 17 czerwca 2019r.

W oparciu o te dokumenty i informacje Odwołujący wskazał, co następuje: a) Koszty zapewnienia pojazdów.

Zgodnie z pkt 3.2.2. ppkt 2 OPZ dla Sektora I, do realizacji zamówienia w Sektorze I wykonawca powinien skierować co najmniej 10 pojazdów specjalistycznych do odbioru odpadów (pomijając pojazd do mycia pojemników). Identyczny wymóg w pkt 3.2.2. ppkt 2 OPZ dla Sektora II został postawiony przez Zamawiającego względem Sektora II.

Wykonawca składając ofertę dla dwóch Sektorów musi zapewnić co najmniej 20 pojazdów.

Wymóg z opisu przedmiotu zamówienia został przeniesiony do warunku udziału w postępowaniu - wykonawca miał wykazać, oddzielnie dla Sektora I i II, dysponowaniem powyżej wskazanymi pojazdami. W tym celu miał złożyć oświadczenie - Wykaz narzędzi, z którego jednoznacznie wynikało, że wykonawca ma wskazać pojazdy dostępne wykonawcy w celu wykonania zamówienia. Nadto, zgodnie z rozdz. XIII pkt 2 SIWZ Zamawiający wprowadził do SIWZ kryterium oceny ofert: „Dodatkowe wyposażenie”. Zgodnie z nim, wykonawcy, którzy wykażą, iż posiadają dodatkowo pojazd o określonych parametrach „środowiskowych” mieli uzyskać dodatkowe punkty.

Konsorcjum ALBA dla obu Sektorów zadeklarowało w ofercie po 3 dodatkowe pojazdy. Nie budzi wątpliwości, że wobec ich zadeklarowania, wykonawca powinien skierować je do wykonywania zamówienia i koszty z tym związane ująć w cenie ofertowej.

Jak wynika z oświadczenia Konsorcjum ALBA zawartego w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2019r. (pkt b, str. 8), Konsorcjum ALBA koszty zapewnienia jednego pojazdu przewidzianego do realizacji zamówienia szacuje na poziomie 12 000 zł/miesiąc. Oznacza to, że koszt zapewnienia samych tylko pojazdów dla potrzeb realizacji zamówienia to 144 000 zł na kontrakt na miesiąc. Odwołujący wskazał że do wyliczeń przyjął 12 pojazdów na kontrakt, bowiem pojazd elektryczny wskazany w ofercie Konsorcjum mógł być wspólny dla obu Sektorów i mógł nie służyć odbiorowi odpadów, a na przykład być przeznaczony dla osoby kontrolującej kontrakt Koszt zapewnienia tego samochodu musi być ujęty w cenie ofertowej Konsorcjum (Odwołujący szacuje, że jest to koszt nie mniejszy niż 2 500 zł/miesiąc).

Zdaniem Odwołującego, nie można, bez szkody dla należytego wykonania tego zamówienia, wykorzystywać pojazdów przewidzianych do realizacji zamówienia do innych celów.

Odwołujący wskazał, że stwierdzenia pełnomocników Konsorcjum ALBA odnośnie tego, że dziennie śmieciarka będzie pracować 3 godziny 18 minut (czas na załadunek) są gołosłowne, a samo założenie nierealne. Wyliczenie to opierało się na założeniu, że średnio załadunek śmieciarki zajmuje 0,5 min. Zdaniem Odwołującego, czas ten jest zaniżony.

Zdaniem Odwołującego, nie sposób przyjąć, że pojazdy będą wykorzystywane jedynie częściowo dla potrzeb realizacji zamówienia.

b) Koszt paliwa.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum zakłada, że jeden pojazd będzie dziennie przejeżdżał 100 km, co przy 21 dniach pracy (założenie Konsorcjum co do wyliczenia godzin pracy pojazdów) i spalaniu na poziomie 551/100km (wartość z pisma procesowego) daje 1 1551 paliwa na samochód na miesiąc. Przy cenie za zakup paliwa założonej przez Konsorcjum (3,85 zł) daje to koszt na poziomie 4 446,75 zł/pojazd/miesiąc. Przy 12 pojazdach do odbioru odpadach daje to wartość 53 361,00 z/ na Sektor. Odwołujący wskazał, że założenia Konsorcjum ALBA co do ilości przejeżdżanych przez pojazd dziennie kilometrów są minimalne, uwzględniając konieczność dojazd z/na bazę oraz do/z instalacji do przetwarzania odpadów oraz harmonogramy przejazdów przez Sektory (nawet przy założeniu, że każdy pojazd pracuje codziennie).

c) Koszty zatrudnienia.

Konsorcjum ALBA oświadczyło, że przyjęty przez nie koszt zatrudniania to 14 500 zł/miesiąc dla brygady składającej się z kierowcy i 2 pracowników i 9 900 zł/miesiąc dla brygady składającej się z kierowcy i pracownika (pismo procesowe pkt h, str. 9).

Przy przyjęciu 1 ekipy 3-osobowej i 11 ekip 2-osobowych to koszt nie mniejszy niż 123 400 zł na kontrakt na miesiąc. Odwołujący założył, że proporcja ekip 3-osobowych może być odwrotna, tj. że mogą one dominować w logistyce Konsorcjum ALBA, jednocześnie

Odwołujący wskazał, że ze względów wskazanych w pkt a) nie można „zoptymalizować” tego kosztu zakładając np., że dana ekipa będzie pracowała część dnia na rzecz tego kontaktu, a część na rzecz innego.

d) System RFID Jednym z warunków udziału w postępowaniu w sprawie niniejszego zamówienia było dysponowanie systemem identyfikacji pojemników RFID.

Konsorcjum oświadczało, że dysponowało już finalnym (skończonym) systemem identyfikacji pojemników RFID wymaganym przez Zamawiającego, przed rozstrzygnięciem zamówienia.

Jest to system, który członkowie konsorcjum wykorzystują przy realizacji usług na rzecz innych podmiotów, m. in. Wrocławia, Kątów Wrocławskich, Miękini, Wiszni Małej. Do wdrożenia RFID w ramach niniejszego zamówienia wystarczające jest jedynie udostępnienie zamawiającemu dodatkowych licencji dostępowych.

Zdaniem Odwołującego, wbrew stanowisku Konsorcjum i Zamawiającego, system RFID

wymagany w niniejszym postępowaniu, którego rzekomo finalną wersją dysponuje już Konsorcjum, nie spełnia wszystkich wymagań opisanych w SIWZ. Wymagania dla systemów, które do tej pory członkowie konsorcjum wykorzystywali do świadczenia usług odbioru odpadów na rzecz innych podmiotów, są o wiele prostsze, tj. nie zawierają wszystkich funkcjonalności (rozwiązań technicznych), które przewidział Zamawiający. Skoro system identyfikacji pojemników RFID, którym dysponuje już konsorcjum (system skończony, nie przewidziany do odmiennego wdrożenia) nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, to oferta Konsorcjum jest niezgodna z SIWZ. W konsekwencji czego oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, czego zaniechał Zamawiający.

Nawet jeśli Konsorcjum założyło w ofercie, że posiadany system dostosuje do wymogów SIWZ, to winno było uwzględnić w cenie ofertowej koszty z tym związane. Tym samym kosztem po stronie Konsorcjum ALBA winien być koszt zapewnienia licencji dla systemu dla wymaganej SIWZ i ofertą liczby pojazdów, doposażenia nowych pojazdów w urządzenia końcowe systemu, zapewnienia licencji dla Zamawiającego i przeszkolenia jego pracowników oraz koszt uzupełnienia posiadanego systemu o nowe funkcjonalności, w tym zapewnienie kamer. Jeśli koszty te nie są ujęte w Wyjaśnieniach ceny, cena oferty Konsorcjum nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania zamówienia.

e) Inne koszty wskazane przez Konsorcjum ALBA

Odwołujący wskazał, że: „Konsorcjum ALBA oświadczyło także, że miesięcznie ponosi następujące koszty: zapewnienie bazy magazynowo - transportowej - dla Sektora I to 3.412 zł/miesiąc (pkt a pisma procesowego str. 7), przy czym Odwołujący wskazał, że przypisanie do Sektora tak niskiego kosztu zapewnienia bazy jest zaniżeniem kosztów rzeczywiście

ponoszonych przez Konsorcjum. Z dowodów przedstawionych przez Konsorcjum ALBA wynika, że sam koszt podatku od nieruchomości płaconego od terenu bazy to 12 728 zł/miesiąc. Do tego doliczyć należałoby koszty zapewnienia mediów (prąd, woda, ścieki, ogrzewania budynków), ochrony, amortyzacji i/lub bieżącego utrzymania i napraw budynków i instalacji itp. Zaznaczyć przy tym należy, że baza magazynowo - transportowa w przeważającej części będzie wykorzystywana na potrzeby niniejszego zamówienia, biorąc pod uwagę skalę zamówienia (np. ilość pojazdów i ludzi obsługujących kontrakt). ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o., która jest właścicielem terenu nie generuje, według sprawozdania finansowego, przychodów z innych obszarów swojej działalności, z których mogłaby pokryć koszty utrzymania tego terenu, obsługi kontraktu - 3500 zł/miesiąc (pkt d pisma procesowego), ubezpieczenia pojemników -1100 zł/miesiąc (na oba kontrakty) (pkt I pisma procesowego), mycia pojazdów - 2 225 zł/miesiąc (pkt f pisma procesowego), przy czym jest to koszt tylko dla 10 pojazdów, dostarczenia mieszkańcom harmonogramów - 700 zł/miesiąc (pkt m pisma procesowego). Konsorcjum ALBA zadeklarowało, że ujęło w cenie ofertowej także koszty w ujęciu na 1Mg odpadów, takie jak: opłaty emisyjna (po przeliczeniu na miesiąc daje to koszt rzędu ok. 300 zł), rozstawienia pojemników (po przeliczeniu na miesiąc daje to dodatkowy koszt ok. 6 000 zł).”

f) Koszt zapewnienia pojemników.

Odwołujący wskazał, że z dowodu przedstawionego przez Konsorcjum w sprawie o sygn. akt KIO 845/19 wynika, że ubezpieczenie dla wszystkich pojemników dla obu sektorów zostało ustalone przy wartości pojemników 4 462 747 zł. Przyjąć należy, że wartość ta odpowiada kosztom zakupu tych pojemników. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum ALBA koszt ten stara się zminimalizować, twierdząc, że pojemniki takie można użytkować przez 10 lat i po dwuletnim okresie użytkowania sprzedać z zyskiem. W ocenie Odwołującego, po 2 latach użytkowania tracą one ok. 40% swojej wartości, co dawałoby koszt na 1 miesiąc, na oba Sektory rzędu ponad 74 000 zł. Nie ma więc podstaw by do kosztów kontaktu wliczać wyłącznie 1/5 kosztów zakupu pojemników (co i tak dawałoby wartość rzędu ok. 37 tys./miesiąc na oba kontrakty). Pojemniki ulegają uszkodzeniu i nie zachowują pełnej wartości użytkowej przez 10 lat.

g) Koszty pominięte przez Konsorcjum ALBA

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ALBA wskazało w piśmie procesowym (pkt j), że nie ponosi dodatkowych kosztów mycia pojemników, bowiem mycie pojemników odbywa się pojazdami, które odbierają odpady. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum pomija jednak, że pojemników typu dzwon nie można umyć przy użyciu pojazdów do odbioru odpadów. W przypadku zaś, gdy rozwiązanie takie jest stosowane, czas odbioru odpadów musi wzrosnąć

(do czasu załadunku należy doliczyć czas mycia pojemnika i opróżnienia na bazie zbiorników na wodę w pojazdach). W ocenie Odwołującego, Konsorcjum pomija także koszt zapewnienia środków do mycia pojemników, o czym świadczy dodatkowe pytanie zadane w tym zakresie przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że do kosztów wykonania zamówienia podanych przez Konsorcjum ALBA w piśmie procesowym z 21 maja 2019r. dodać należy koszty, o których mowa w tym piśmie, względem których Konsorcjum nie podaje wartości przyjętych do wyliczeń takie, jak np.: koszt zagospodarowania odpadów zielonych i popiołu, koszt zapewnienia worków, ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ubezpieczenia wykonawcy, ważenia odpadów, licencje i szkolenia dla Zamawiającego, odbiór choinek, kamery.

Doliczenie tych kosztów do kosztów podanych na rzecz Konsorcjum ALBA powoduje dodatkowe zwiększenie straty Konsorcjum.

1. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. a) Pojazdy

Odwołujący ponownie wskazał, że jeśli Konsorcjum ALBA przyznało w wyjaśnieniach ceny, że do realizacji zamówienia skieruje mniejszą liczbę pojazdów niż wynikająca z SIWZ i złożonej przez wykonawcę oferty, oferta wykonawcy jest niezgodna z SIWZ. Treść zadawanych przez Zamawiającego pytań Konsorcjum wskazuje zdaniem Odwołującego, że właśnie taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

b) Wskazanie w ofercie instalacji, które nie mogą przyjąć odpadów objętych

zamówieniem do zagospodarowania.

Zgodnie z SIWZ i OPZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest obok odbioru odpadów zmieszanych i odpadów segregowanych, także odbiór i zagospodarowanie odpadów zielonych oraz popiołów i żużli z palenisk domowych z terenu Miasta Wałbrzycha. Z postanowień SIWZ wynika, że w obecnym zamówieniu popiół będzie zbierany selektywnie.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca na mocy powołanych dokumentów zobowiązany jest przy zagospodarowaniu odpadów, w tym popiołów i żużli, przestrzegać obowiązujących przepisów prawa, SIWZ/OPZ i swojej oferty, dokładając przy tym należytej staranności. W praktyce oznacza, że może on przekazać daną frakcję odpadów (tutaj popioły i żużle) tylko podmiotom (instalacjom) posiadającym stosowną decyzję administracyjną - zezwolenie na ich przetwarzanie, które jednocześnie mają faktyczną możliwość ich przetworzenia, o ile instalacje te zostały w ogóle wskazane w ofercie wykonawcy.

Dalej Odwołujący wskazał, że aktualnie, w zakresie popiołów i żużli z palenisk domowych stanowisko organów administracji publicznej właściwych w sprawach nadzoru i kontroli nad gospodarką odpadami jest jednoznaczne. Odpady te winny być klasyfikowane (zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska z 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów) albo pod kodem odpadów 20 01 99 (a dokładniej ex 20 01 99) albo 20 03 01. Pierwszy kod ma zastosowanie w razie zbiórki selektywnej (obok odpadów zmieszanych), a drugi w razie niewydzielania strumienia popiołów i żużli z palenisk domowych ze strumienia odpadów zmieszanych.

Odwołujący wyjaśnił, że w latach poprzednich z własnej inicjatywy odbierał popiół z nieruchomości, jednak z uwagi na brak rozwiązań systemowych popiół był zanieczyszczony wymieszany z innymi odpadami. Taki popiół Odwołujący klasyfikował pod kodem 20 03 99.

Wyjaśnił, że w ślad za tym Zamawiający w OPZ, podając ilości popiołu odbieranego w latach poprzednim wskazał na ten właśnie kod. Wskazanie to nie przesadza jednak o tym, że po wejściu w życie systemu selektywnej zbiórki popiołu kod ten nadal będzie odpowiedni.

Zapisu takiego nie zawiera SIWZ, a wykonawca nadając kod temu odpadowi będzie musiał uwzględnić obowiązujące przepisy i wytyczne organów - Ministerstwa Środowiska i Urzędów Marszałkowskich, które popiołowi zbieranemu selektywnie każą nadawać kod 20 01 99.

Odwołujący wskazał także, że instalacje wskazane w ofercie Konsorcjum ALBA popiołów zebranych selektywnie i oznaczonych kodem 20 01 99 nie przyjmują do przetworzenia.

Instalacja w Pielgrzymce wyłączenie oferuje składowanie popiołów zebranych nieselektywnie pod kodem 20 03 99, natomiast instalacja w Gaci, w ogóle nie przyjmuje odpadów tego rodzaju spoza swojego regionu (mimo braku w tym zakresie regionalizacji).

Odwołujący podniósł także, że Przystępujący odwołał się do łączących jej członków umów z podmiotami zarządzającymi tymi instalacjami, jednak w ocenie Odwołującego pominą, że umowy te były zawierane na potrzeby zamówień realizowanych w innych gminach, przy

innych wymaganiach SIWZ i nie gwarantują one przyjęcia odpadów pochodzących z Wałbrzycha.

Odwołujący wskazał także, że Przystępujący nie wykazał także możliwości zagospodarowania odpadów zielonych w instalacjach wskazanych w ofercie — nawet nie próbował przed złożeniem oferty uzyskać zapewnienia, że podmioty wskazywane w ofercie przyjmą odpady zielone do przetworzenia. Zdaniem Odwołującego, brak odpowiedniego porozumienia z operatorami tych instalacji potwierdza okoliczność, że Konsorcjum ALBA na etapie składania wyjaśnień przedstawiło „dodatkowe” Instalacje do przetwarzania odpadów zielonych, a nawet sugerowało, że będzie korzystać z innych instalacji (po otwarciu regionów). Tym samym Odwołujący uznał, że Konsorcjum ALBA nigdy nie zamierzało zrealizować zobowiązań zawartych w ofercie odnoszących się do instalacji zagospodarowujących ww. odpady, a same oświadczenia zawarte w ofercie miały charakter pozorny - miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd poprzez zapewnienie Zamawiającego, że odpady będą zagospodarowywane w instalacjach wskazanych w ofercie, gdy tymczasem wykonawca nigdy nie miał takiego zamiaru. Ujęcie w ofercie wykonawcy instalacji, które nie mogą przyjąć odpadów lub nie chcą ich przyjąć od wykonawcy świadczy o niezgodności oferty z SIWZ, ale także winno być kwalifikowane jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd w zakresie informacji istotnych dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego, co z kolei stanowi podstawę do wykluczenia Konsorcjum z postępowania.

c) Niedozwolone przerzucanie kosztów.

Zdaniem Odwołującego, sposób ukształtowania cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie odpadów zielonych, odbiór i zagospodarowanie popiołów oraz odbiór odpadów segregowanych wskazuje, że ceny te zostały ukształtowane poniżej kosztów wykonania tych prac.

W ocenie Odwołującego, przyjmując taki sposób ustalania tych kosztów, Konsorcjum ALBA założyło, że część brakujących kosztów pokryje z przychodów uzyskiwanych z odbioru zmieszanych odpadów komunalnych. Kalkulując ceny jednostkowe, Konsorcjum zastosowało więc mechanizm „przerzucania kosztów” - niedozwoloną inżynierię cenową.

Działanie takie jest tym bardziej naganne w niniejszej sprawie, jeśli uwzględni się, że każda z cen jednostkowych była odrębnie punktowana. Ujmując koszty z pozycji odbiór odpadów segregowanych o wadze 25% (gwałtownie zaniżając w niej cenę) gwarantował sobie uzyskanie tu wyższej punktacji, zaś przeniesienie tych kosztów do pozycji za odbiór zmieszanych odpadów komunalnych nie wiązało się z istotnym ryzykiem utraty punktów w tej pozycji i realizacji zamówienia z dużą stratą (choćby z tego względu, że segregowanych odpadów jest mniej niż zmieszanych). Był to więc elementy niedozwolonej gry - strategii, która bez dodatkowych kosztów miała zwiększyć szansę na uzyskanie zamówienia. Takie działanie ze strony wykonawcy, zdaniem odwołującego, podobnie, jak samo zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia poniżej kosztów jego wytworzenia w celu eliminacji konkurentów z rynku, przesądza o tym, że Konsorcjum można przypisać popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji przy składaniu ofert, co stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia jego oferty.

Izba zważyła co następuje:

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający wielokrotnie wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień. Już z samego tego faktu wynika, że nie można uznać, że Zamawiający nie dołożył należytej staranności, przy badaniu ceny zaoferowanej przez Przystępującego.

Ceny zaoferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu były zróżnicowane.

Wahały się od 14 258 700 zł brutto do 49 714 020 zł brutto. Potwierdza to, że każdy z wykonawców dokonuje szacunków uwzględniając specyfikę swojego przedsiębiorstwa.

Wynika to z okoliczności różnych, indywidualnych dla każdego z wykonawców

uwarunkowań, co wpływa na odmienny rozkład kosztów związanych z realizacją usługi. W okolicznościach niniejszej sprawy można było dokonać kalkulacji z zastosowaniem indywidualnej metodologii i w wybranej przez siebie formie.

Ponadto nie jest niczym nadzwyczajnym, że w pierwszym etapie postępowania Wykonawcy proponują nierynkowe (przeszacowane) oferty, które dopiero w toku akcji osiągają akceptowalne wartości. Po aukcji oferta Odwołującego cenowo jest bardzo zbliżona do oferty Przystępującego, co w istotny sposób osłabia trafność zarzutów i argumentację Odwołującego. Dla sektora I Przystępujący zaoferował cenę 7 792 000 zł brutto, zaś Odwołujący 11 787 900 zł brutto, natomiast dla sektora II Przystępujący zaoferował cenę 10 216 000 zł brutto, zaś Odwołujący 13 955 500 zł brutto. Dla przykładu należy wskazać, że w 2016 roku dla sektora I Odwołujący zaoferował cenę 6 761 450 zł, a dla sektora II cenę 8 277 650 zł. Z zestawienia powyższych cen wynika okoliczność, że cena oferty Przystępującego jest wyższa niż ta, jaką zaoferował Odwołujący w 2016 roku. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że z treści wyjaśnień złożonych 05 września 2016 roku w postępowaniu na świadczenie usług związanych z odebraniem i zagospodarowaniem lub odbieraniem odpadów komunalnych pochodzących z terenu wszystkich nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi zlokalizowanych w II sektorze odbierania odpadów komunalnych na terenie Miasta Wałbrzycha wynika, że Odwołujący założył w kalkulacji z 2016 r. osiągnięcie zysku na poziomie 50%.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nie jest wystarczające powołanie się na bliżej nieokreślone ogólnie przyjęte założenia co do ceny, ale konieczne jest wykazanie, poprzedzone przedstawieniem określonych dowodów, że w niniejszym postępowaniu oferta Przystępującego winna podlegać odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący nie mógł zrealizować zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, tj. nie wykazał, że zarówno cena całkowita, jak i jednostkowa w ofercie Przystępującego była rażąco niska.

Odwołujący nie wykazał, aby zaoferowane przez Przystępującego ceny jednostkowe były

zaniżone względem cen występujących na rynku.

Jak zostało wykazane w trakcie postępowania odwoławczego, Odwołujący do czerwca 2019 r. świadczył usługi na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania przetargowego. Od dnia 1 lipca 2019 r do 31 sierpnia 2019 r. świadczy usługi na podstawie umów zawartych w trybie zamówienia z wolnej ręki. Ceny zaoferowane przez Odwołującego są niemalże na tym samym poziomie (w stosunku do cen sprzed 3 lat, tj. z 2016 roku), na jakim były przy dotychczas świadczonej usłudze (różnica dotyczy groszy w cenie jednostkowej). Zatem nowa umowa na kolejne miesiące nie spowodowała znacznego zwiększenia cen. Przy czym przedmiotem prowadzonego przez Gminę Wałbrzych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do odpadów komunalnych segregowanych jest wyłącznie świadczenie usług ich odbioru, podczas gdy umowy z dnia 25 czerwca 2019 r. w zakresie odpadów komunalnych segregowanych obejmują większy zakres - tj. zarówno usługi ich odbioru, jak i zagospodarowania. Powyższe oznacza, że wbrew twierdzeniu Odwołującego, ceny w przypadku odbioru odpadów nie wzrastają tak znacząco nawet mimo upływu kilku lat (3 lat w niniejszym przypadku).

Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, dotyczących wysokości cen zaoferowanych przez Przystępującego przed aukcją i po aukcji, należy podnieść, co następuje:

Odwołujący podnosił, że Przystępujący w toku aukcji obniżył cenę nie tylko w zakresie zaoferowanego zysku, ale także innych czynników kosztotwórczych. Należy mieć na uwadze, że również Odwołujący podejmuje tego rodzaju działania: jak wynika z treści wyjaśnień Odwołującego z 16 maja 2019 r., Odwołujący zmniejszył wysokość amortyzacji.

Ponadto Odwołujący przyznał w trakcie rozprawy, że zmienił umowę z kontrahentem, co pozwoliło mu na zmniejszenie ceny. Powyższe okoliczności wskazują, że działania zmniejszenia ceny po aukcji nie tylko w zakresie zysku, ale także innych czynników kosztotwórczych, mogą mieć miejsce i że są praktykowane.

W ocenie Izby nie może zostać uznany za zasadny zarzut Odwołującego o nierynkowym poziomie ceny odbioru odpadów komunalnych niesegregowanych, zaoferowanej przez Przystępującego w toku aukcji elektronicznych w kwocie 220zł/1Mg brutto, w sytuacji, gdy

sam Odwołujący zaoferował cenę w kwocie 172zł/1Mg brutto. Jak wskazał Zamawiający, udział odpadów zmieszanych stanowi największy odsetek spośród wszystkich frakcji odpadów komunalnych i ma największy wpływ na cenę całkowitą oferty. Ponieważ Odwołujący zaoferował znacznie niższą niż Przystępujący cenę za odbiór odpadów zmieszanych, nie może w tym zakresie twierdzić, że oferta Przystępującego jest co do frakcji odpadów zmieszanych rażąco niska. Tym samym przyznałby bowiem, że jego cena jest poniżej stawek rynkowych.

W ocenie Izby, istotna jest także okoliczność, że Odwołujący zaoferował niższą cenę za odbiór odpadów zmieszanych nie tylko w odniesieniu do oferty Przystępującego, ale także w stosunku do własnej oferty z 2016 r., przy jednoczesnym wysokim zwiększeniu cen odbioru pozostałych frakcji odpadów.

W zakresie odpadów segregowanych, Odwołujący w treści odwołania wywodził, że koszt odbioru odpadów segregowanych powinien być wyższy niż koszt jednostkowy odbioru zmieszanych odpadów komunalnych. Odpady segregowane to papier, tworzywa sztuczne oraz szkło — wykonawca musiał w ofercie podać jedną cenę na te trzy frakcje.

Przystępujący wskazał, że dokonując kalkulacji uwzględnił nie tylko ciężar odpadów, ale także ich objętość. Jeżeli chodzi o kwestie pozwalające Przystępującemu na zaoferowanie niskiej ceny w zakresie odbioru tej frakcji odpadów, to Przystępujący założył w swych szacunkach znacznie dłuższą żywotność pojemników na surowce zbierane selektywnie, gdyż pojemniki na te odpady są rzadziej opróżniane, niż pojemniki na odpady zmieszane.

Mniejsza częstotliwość odbioru tej frakcji odpadów pozwala na zmniejszenie kosztów transportu. Poza tym odpady te będą odbierane tańszym sprzętem i inną brygadą niż odpady zmieszane, co ma bardzo duży wpływ na koszt ceny jednostkowej. Przystępujący dodatkowo wskazał, że w 2016 r. Odwołujący za odbiór i transport odpadów zmieszanych oferował Zamawiającemu cenę 175 zł/1Mg i oddzielnie za odbiór i transport odpadów segregowanych również cenę 175 zł/1Mg, do tego twierdząc, że cena ta zawiera zysk na poziomie 30-50%.

Izba ponownie zauważa, że Przystępujący, jak każdy wykonawca, ma prawo przyjąć własne podstawy kalkulacji, odpowiadające doświadczeniu tego wykonawcy. Odwołujący nie udowodnił, że takie założenia są błędne. Odwołujący twierdził w odwołaniu, że wyższy koszt odbioru odpadów segregowanych wynikać ma z okoliczności, że odpady te przy tej samej objętości są lżejsze niż odpady zmieszane - co wymagać ma wykonania większej ilości kursów w celu ich odbioru. Jednakże Odwołujący nie wykazał, że błędna jest kalkulacja Przystępującego zakładająca, że fakt mniejszej częstotliwości odbiorów tych odpadów wpłynie na zmniejszenie kosztów. Powyższe oznacza, że Odwołujący nie udowodnił, że zaoferowana przez Przystępującego cena jednostkowa za odpady segregowane jest rażąco niska.

W odniesieniu do odpadów zielonych należy wskazać, że Przystępujący wskazał, że oszacował prawdopodobieństwo wzrostu cen zagospodarowania odpadów zielonych w sposób odmienny od Odwołującego, dokonując odmiennej oceny mechanizmów rynkowych, jakie są możliwe w przyszłości. Przystępujący wyjaśnił, że założył, że wejście w życie przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, znoszących dotychczasowy monopol instalacji regionalnych (RIPOK-ów), skutkować będzie wzrostem konkurencyjności, a w konsekwencji spadkiem cen za zagospodarowanie odpadów. Zbyt wysokie ceny w określonych instalacjach wiązać się będą z odpływem dotychczas kierowanych do tych instalacji strumieni odpadów do innych, tańszych instalacji. W ocenie Izby, Przystępujący miał możliwość przyjęcia do kalkulacji określonych przez siebie podstaw, w szczególności, gdy nie jest ostatecznie wiadomo, w jaki sposób będzie kształtował się rynek w tym zakresie. W ocenie Izby Przystępujący miał prawo również założyć, że skoro ilość miejsc, do których można oddać odpady wzrasta, to cena nie powinna wzrosnąć w takim stopniu, jak wskazuje to Odwołujący.

Izba podziela stanowisko Przystępującego, że z korespondencji z operatorami instalacji, którą Odwołujący kierował do Zamawiającego wynika, że wskazywany w nich zakładany wzrost cen nie ma charakteru wiążącego i stanowi wyłącznie wstępne prognozy dla tych podmiotów. Jak wskazał Przystępujący, jedynym wyjaśnieniem, dlaczego koszty zagospodarowania tych odpadów są aktualnie tak wysokie, jest właśnie monopol utworzony wskutek ograniczenia konkurencji poprzez podział województwa na regiony odpadowe i ograniczenie możliwości zagospodarowania odpadów w instalacjach znajdujących się poza regionem. Izba miała na uwadze także okoliczność, że Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom Przystępującego, że odpady zielone są jednymi z najprostszych do zagospodarowania odpadów, nie wymagają zastosowania kosztownych technologii, gdyż podlegają kompostowaniu, są więc jednymi z tańszych w zagospodarowaniu. Ponadto należy mieć na uwadze fakt, że w odniesieniu do odpadów zielonych, nie jest pobierana opłata środowiska, co obniża koszt odbierania i zagospodarowania odpadów tego rodzaju.

Tymczasem opłata taka pobierana jest w przypadku innych rodzajów odpadów, np. odpadów zmieszanych.

Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący obecnie świadczy usługi odbioru odpadów na rzecz Zamawiającego. Odwołujący w niniejszym postępowaniu zaoferował stawkę ponad ośmiokrotnie wyższą od dotychczasowej (Sektor I) oraz prawie dziewięciokrotnie wyższą od dotychczasowej (Sektor II). Odwołujący nie powołał przy tym żadnych okoliczności uzasadniających tak znaczny wzrost cen. Tymczasem w sytuacji, gdy Odwołujący zarzucił Przystępującemu zaoferowanie ceny rażąco niskiej, powinien także uzasadnić podnoszoną przez siebie okoliczność dotyczącą wzrostu cen odbioru odpadów.

W zakresie cen zaoferowanych odpadów należy zauważyć, że w przypadku odpadów zielonych Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował cenę 370,37 zł oraz 462,96 złotych. Dalej Odwołujący wskazał, że obecnie cena za zagospodarowanie odpadów zielonych w instalacjach FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. oraz PUO Świdnica kształtuje się na poziomie 257 do 290 złotych. Z tego wynika, że cena zaoferowana przez Przystępującego przewyższa koszty odbioru odpadów już o ponad 100 złotych. Tym samym zarzut ceny rażąco niskiej jest niezasadny. Odwołujący (jak powyżej wskazano) nie wykazał, że ceny odbioru odpadów w ogóle wzrosną.

Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że ewentualna zmiana wysokości cen jest elementem ryzyka każdego wykonawcy. Jednakże wobec faktu, że ceny odbioru odpadów nie mają charakteru cen urzędowych (to reguły gry rynkowej określają, czy ceny wzrosną, czy też zmaleją), istnieje zasadnicza trudność w ustaleniu, czy ceny faktycznie ulegną zmianie, a jeśli ceny miałyby ulec zmianie, to czy wzrosną, czy też zmaleją, a także jaka będzie skala zmiany cen.

Twierdzenia Odwołującego, dotyczące wzrostu cen odbioru odpadów oraz wysokości przewidywanego wzrostu tych cen są więc wyrazem opinii Odwołującego, dotyczącej sposobu kształtowania się tych cen w przyszłości, natomiast w żadnym razie nie mogą zostać uznane za bezsporne. Także przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci pism podmiotów prowadzących instalacje do odbioru odpadów nie przesądzają, że faktycznie nastąpi wzrost cen odbioru odpadów. Pisma te nie zawierają jednoznacznych oświadczeń podmiotów o zamiarze podwyższenia cen odbioru odpadów, wraz ze wskazaniem nowych cen oraz daty ich obowiązywania.

I tak:

Odwołujący przedłożył jako dowód pismo Miejskiego Zakładu Komunalnego w Polanicy Zdroju sp. z o.o. z 07 sierpnia 2019 roku. Z treści tego pisma wynika, że podmiot ten nie zamierza obniżać cen za przyjmowane i przetwarzane odpady. Jednakże z pisma tego nie wynika również, aby Miejski Zakład Komunalny w Polanicy - Zdroju sp. z o.o. zamierzał podwyższyć ceny za przyjmowane i przetwarzane odpadów. Już ten fakt potwierdza, że twierdzenia Odwołującego o wzroście cen odbioru odpadów są bezpodstawne.

Odwołujący przedłożył także jako dowód dwa pisma FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o.: pismo z 16 maja 2019 roku oraz z 12 sierpnia 2019 roku. Z treści pisma z 16 maja 2019 roku wynika, że nie są znane stawki za przyjęcie i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 02 01, które będą obowiązywały w 2020 r. Autor pisma jednocześnie przewiduje, że cena za zagospodarowanie 1 Mg odpadów o kodzie 20 02 01 powinna wynosić w 2020 r. około 390 zł/Mg netto, natomiast w roku 2021 cena zostanie prawdopodobnie podniesiona. Zdaniem autora pisma, wzrost ten powinien wynieść nie mniej niż 15 %, który odpowiada stawce 450 zł/Mg. Z treści tego pisma wynika więc, że wskazywany wzrost cen wcale nie jest pewny i jego wysokość jest jedynie przewidywaniem, które nie musi się spełnić. Pismo to nie zawiera stanowczych stwierdzeń co do wysokości cen, jakie stosować będzie FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. Z kolei w piśmie z 06 czerwca 2019 roku FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. stwierdza, że nie zagwarantowała żadnemu z kontrahentów dostarczających odpady ulegające biodegradacji, zarezerwowania mocy przerobowych w części instalacji do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów, w której prowadzi działalność związaną z biologicznym przetwarzaniem selektywnie zebranych odpadów zielonych, a całkowita ilość przetwarzanych selektywnie zbieranych odpadów zielonych i innych bioodpadów nie może przekroczyć 2000 Mg w roku. Z treści pisma FBSerwis sp. z o.o. wynika więc, że będąca własnością tej firmy instalacja ma ograniczoną pojemność - co jest rzeczą oczywistą. Z pisma tego nie wynika jednakże, że na chwilę sporządzenia tego pisma pojemność tej instalacji została wyczerpana, a tym samym pismo to nie potwierdza, aby nie był możliwy

odbiór przez tę instalację odpadów dostarczanych przez Przystępującego. W piśmie tym zawarte jest także stwierdzenie, że żaden kontrahent FBSerwis Dolny Śląsk sp. z o.o. nie ma gwarancji stałości ceny za zagospodarowanie odpadów zielonych na lata 2020-2021.

Jednakże brak takiej gwarancji jest normalnym ryzykiem rynkowym wykonawców, a z twierdzenia tego nie wynika również bezspornie, że ceny odbioru odpadów zostaną podniesione.

Z treści powołanego przez Odwołującego jako dowód w sprawie pisma Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” sp. z o.o. z 23 lipca 2019 roku wynika jedynie cena, za jaką ten podmiot odbiera odpady. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Sanikom” sp. z o.o. stwierdziło, że nie posiada aktualnych prognoz cenowych na lata 2020 - 2021 i że autorowi pisma wydaje się, że uwolnienie regionów nie będzie wpływać na obniżenie ceny przyjęcia i przetwarzania odpadów o tym kodzie. Tym samym treść tego pisma w żaden sposób nie potwierdza podwyżek cen i ich wysokości - nawet w formie bliżej nie sprecyzowanych planów.

Z kolei w treści powołanego przez Odwołującego jako dowód w sprawie pisma ATF sp. z o.o. sp.k. z 02 sierpnia 2019 roku wskazana została aktualnie obowiązująca cena zagospodarowania odpadów zielonych o kodzie 20 02 01, wynosząca 250 zł netto + 8% VAT. Ponadto w treści tego pisma wskazano, że prognozowany jest wzrost cen do wysokości: w 2020 roku - 300,00 zł netto + 8% VAT oraz w 2020 roku - 320,00 zł netto + 8% VAT. Jednakże wskazane w treści tego pisma ceny na rok 2020 i 2021 mają charakter prognozy, a więc nie są wiążące. Nawet jednak w przypadku, gdyby ceny te faktycznie weszły w życie, to i tak są one niższe od cen zaoferowanych przez Przystępującego.

Odwołujący powołał jako dowód także pismo Przedsiębiorstwa Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Świdnicy, dotyczące możliwości zagospodarowania odpadów zielonych w instalacji Zawiszów. Z treści tego pisma wynika, że prognozowana przez ten podmiot cena za

zagospodarowanie 1 Mg odpadów o kodzie 200201 w roku 2020 wyniesie ok. 340 zł, a w roku 2021 - ok. 410 zł. Jednakże w treści tego pisma w sposób jednoznaczny zastrzeżono, że wskazane ceny są jedynie prognozami, nie stanowią oferty w rozumieniu przepisów prawa i mogą ulec zmianie. Z pisma tego wynika również, że w chwili przekroczenia limitu rocznego, instalacja w Zawiszowie zaprzestanie odbioru odpadów, jak również że w związku z ryzykiem przekroczenia ilości przyjmowanych odpadów, nie jest możliwe zagwarantowanie ich przyjęcia. Jednakże z treści tego pisma nie wynika, aby Przedsiębiorstwo Utylizacji Odpadów sp. z o.o. odmawiało przyjmowania odpadów. Co więcej, wskazana na dzień sporządzenia pisma (a więc po terminie złożenia ofert) ilość przyjętych odpadów (1300 Mg) jest niższa od limitu rocznego (2000 Mg) i blisko o połowę niższa niż w analogicznym okresie czasu w roku ubiegłym. Oznacza to, że na chwilę składania ofert limity przyjmowania odpadów w tej instalacji nie zostały przekroczone, a co więcej, odpadów zielonych na chwilę składania ofert było mniej niż rok wcześniej.

Odwołujący przedłożył także pismo z 12 sierpnia 2019 roku od Przedsiębiorstwo Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Świdnicy, w którym stwierdzono: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 9 czerwca 2019r. informujemy, że tutejsza instalacja prowadzi działalność w oparciu o posiadane pozwolenie zintegrowane, które w sposób szczegółowy i jednoznaczny określa ilości odpadów, które mogą zostać na instalacji w Zawiszowie zagospodarowane.

Jak informowaliśmy w poprzedniej korespondencji, nie mamy fizycznych możliwości zagwarantowania jakiemukolwiek kontrahentowi zagospodarowania takiego strumienia odpadów zielonych jak szacowany w obecnym przetargu w Wałbrzychu, z uwagi na wyczerpujące się w ciągu roku możliwości przerobowe oraz na fakt, że do naszej instalacji trafiają odpady zielone również z innych lokalizacji. W momencie osiągnięcia limitu wskazanego w pozwoleniu zintegrowanym jesteśmy zmuszeni odmówić przyjmowania odpadów, co miało miejsce w dniu 15 lipca br.

Odnośnie gwarancji stałości obowiązujących cen - informowaliśmy Państwa w poprzednim piśmie o planowanych podwyżkach na lata 2020-2021 i oświadczamy, że podwyżki te dotyczą zarówno obecnych jak i przyszłych kontrahentów. Żaden z podmiotów posiadających ważną umowę z PUO nie ma gwarancji stałości cen.”

Z powyższego pisma wynika, że instalacja nie ma fizycznych możliwości zagwarantowania jakiemukolwiek kontrahentowi zagospodarowania takiego strumienia odpadów zielonych, z

uwagi na wyczerpujące się w ciągu roku możliwości przerobowe. Należy wskazać, że jest to twierdzenie ogólne. Fakt, że w przypadku wyczerpania mocy przerobowych instalacji są one zmuszone odmówić przyjęcia odpadów, nie jest sytuacją nadzwyczajną. Jednakże z pisma tego nie wynika, aby moce przerobowe instalacji zostały wyczerpane. Odwołujący nie wykazał, że na chwilę składania ofert i oceny oferty przez Zamawiającego nastąpiło przekroczenie limitu możliwości przerobowych tej instalacji.

Odnosząc się do zaoferowanej ceny należy zauważyć, że Przystępujący posiada umowy ze wskazanymi w treści oferty instalacjami. (W tym zakresie Przystępujący przedstawił jako dowód objętą tajemnicą przedsiębiorstwa umowę na odbiór odpadów komunalnych zawartą pomiędzy WPO Alba S.A. a Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów sp. z o.o. w Świdnicy na czas określony). Oznacza to, że wiążą go zaoferowane ceny. Stąd kalkulacje czynione przez ten podmiot opierały się na cennikach wynikających z zawartych umów. Wzrost cen, a już tym bardziej wysokość tego wzrostu, jest okolicznością przyszłą i nieokreśloną, zatem trudno jest w oparciu o nieznane prognozy stwierdzić, jaka cena byłaby właściwa. Jednocześnie brak jest podstaw, by stwierdzić, że ceny wzrosną do poziomów tak wysokich, jak przyjmuje to Odwołujący. Co więcej, Przystępujący wskazał, że odpady zielone są sprzedawane jako ulepszenie gleby, co może oznaczać ostatecznie, że podyktowanie zbyt wysokiej ceny za odbiór tych odpadów jest nieuzasadnione, a instalacje mogą być zainteresowane przyjmowaniem odpadów tego rodzaju.

W zakresie odpadów w postaci popiołu i żużlu, Przystępujący wskazywał, że na zaoferowaną przez niego cenę wpływ ma fakt posiadania bazy magazynowo transportowej na terenie miasta Wałbrzycha, objętej decyzją na zbieranie odpadów, w tym popiołu. Istnienie tej bazy pozwala Przystępującemu na tymczasowe magazynowanie odpadów na jej terenie, co dopuszcza ustawa o odpadach. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 34 w związku z art. 33 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach, przez zbieranie odpadów rozumie się zarówno gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów, jak i tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów. Tymczasowe magazynowanie odpadów na terenie tej bazy pozwala na zbiorcze transportowanie odpadów do instalacji w dużych kontenerach, co zmniejsza ilość transportów, a tym samym prowadzi do optymalizacji kosztów zbierania odpadów. Przystępujący wskazywał na całkowicie odmienną sytuację podmiotów, które nie posiadają bazy, pozwalającej na tymczasowe przechowywanie odpadów: podmioty takie muszą każdą, nawet najmniejszą ilość odpadów transportować od razu do odpowiedniej instalacji, co podnosi koszty, związane z transportem odpadów.

Istnienie na terenie miasta Wałbrzycha bazy umożliwiającej tymczasowe przechowywanie odpadów może więc prowadzić do racjonalizacji kosztów transportu odpadów i zaoferowanie niższych cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów. Posiadanie możliwości magazynowania odpadów może w pewnym zakresie uniezależnić wykonawcę od konieczności przekazania odpadów do instalacji w przypadku wystąpienia sytuacji

kryzysowej, takiej jak osiągnięcie limitu odbioru odpadów przez instalację.

Wskazać także należy, w zakresie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów popiołu, Odwołujący do czerwca 2019 r. świadczył tę usługę na rzecz Zamawiającego za cenę w wysokości 458 zł brutto/1Mg. Natomiast w niniejszym postępowaniu, Odwołujący zaoferował cenę w wysokości 1.760 zł brutto/1Mg (Sektor I) oraz 1.840 zł brutto/1Mg (Sektor II), co oznacza ponad trzykrotny wzrost ceny w Sektorze I oraz ponad czterokrotny wzrost ceny w Sektorze II. Jednocześnie Odwołujący nie uzasadnił konieczności tak znacznego wzrostu ceny.

W świetle powyższego należało uznać, że nie jest zasadny zarzut Odwołującego dotyczący zaoferowania przez Przystępującego cen rażąco niskich w zakresie pojedynczych stawek za odbiór poszczególnych frakcji odpadów.

W ocenie Izby nie jest także zasadny zarzut niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ.

Odwołujący nie udowodnił niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pojazdów, ani też nie udowodnił okoliczności, że

cena w zakresie pojazdów jest rażąco niska. W treści odwołania Odwołujący stwierdził jedynie, że jeśli Przystępujący przyznał w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny, że do realizacji zamówienia skieruje mniejszą liczbę pojazdów niż wynikająca z SIWZ i złożonej przez Przystępującego oferty, to oferta Przystępującego jest niezgodna z SIWZ. Odwołujący stwierdził także, że treść zadawanych przez Zamawiającego pytań wskazuje, że właśnie taka sytuacja miała miejsce.

Powyższy zarzut jest niezasadny. Należy wskazać, że Przystępujący wypełnił wymagany przez Zamawiającego formularz, w którym wskazał pojazdy, jakimi dysponuje. Ilość i rodzaj pojazdów wskazanych w wykazie odpowiadały wymaganiom Zamawiającego przedstawionym w warunku udziału w postępowaniu.

Należy wskazać, że warunki udziału w postępowaniu określają, jakim wymaganiom, potencjałem, ma dysponować Wykonawca. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru Wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący był podmiotem niezdolnym do realizacji zamówienia, niespełniającym wymagań Zamawiającego dotyczących potencjału technicznego w postaci pojazdów.

Przystępujący wykazał w treści wykazu, że dysponuje wymaganą liczbą pojazdów, co oznacza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Nadto Przystępujący oświadczył, że

zamierza wykorzystywać wskazane pojazdy w toku realizacji zamówienia. Powyższe oznacza, że jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ.

Izba miała na uwadze okoliczność, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie sformułował wymagania, aby pojazdy, jakimi miał dysponować Wykonawca, były wykorzystywane wyłącznie do realizacji niniejszego zamówienia. Takie zastrzeżenia są czynione przez innych zamawiających - tak jest w przypadku przetargu nieograniczonego realizowanego przez zamawiającego - Gminę Kobierzyce, czy Wrocław. Przystępujący w tym zakresie przedstawił dowody: - wyciąg ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przetargu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Wrocław na odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z Gminy Wrocław w obrębie sektora I - Stare Miasto i Śródmieście. W punkcie XII ust. 7 tej specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdzono, że „Wszystkie samochody służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w ofercie (...) mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i wyłącznie do obsługi Sektora”. Ponadto w treści umowy (wyciąg) przewidziano karę w wysokości 5000 zł za stwierdzone przez zamawiającego wykorzystywanie pojazdów do obsługi innych terenów niż tereny objęte Sektorem I za każdy przypadek, za każdy dzień. - wyciąg ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pod nazwą świadczenie usługi polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości na terenie gminy Kobierzyce oraz zagospodarowanie tych odpadów, w której zamawiający przewidział, że Wykonawca musi posiadać pojazdy przystosowane do odbierania odpadów komunalnych tylko dla gminy Kobierzyce.

Zamawiający nie sformułował wymogów co do minimalnej liczby pojazdów, które codziennie będą musiały wyjechać do realizacji zamówienia. Trafnie wskazał Przystępujący, że także okoliczność, że względem obu sektorów, pomimo znaczących różnic między nimi co do obszaru, gęstości zaludnienia i ilości generowanych odpadów, Zamawiający postawił wymóg posiadania takiej samej ilości pojazdów, świadczy o tym, że Zamawiający nie stawia wymogu wysyłania każdego dnia wszystkich pojazdów pozostających w dyspozycji wykonawcy.

Powyższe oznacza, że liczba wymaganych pojazdów nie musi być równa liczbie pojazdów, które codziennie mają świadczyć usługi na terenie Gminy Zamawiającego. To z kolei oznacza, że jeśli nawet liczba pojazdów skierowana przez Przystępującego do realizacji zamówienia w danym dniu nie będzie odpowiadała liczbie wszystkich pojazdów przeznaczonych przez Przystępującego do realizacji zamówienia (wskazanych w wykazie załączonym do oferty), nie oznacza to, że oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ.

Wskazać także należy, że nie jest tak, że wszystkie frakcje odpadów odbierane będą jednocześnie i z jednakową częstotliwością. Jak wskazał Zamawiający, odpady w postaci

popiołu będą odbierane w okresie od października do kwietnia, zaś odpady zielone od kwietnia do listopada. Zatem nie jest tak, że wszystkie pojazdy muszą być wykorzystywane w jednym czasie. Ilość pojazdów będzie dostosowana do zaplanowanych tras. Celem jest wykorzystanie efektywne pojazdów.

Należy także wskazać że nie jest zgodne z prawdą twierdzenie Odwołującego, że treść zadawanych Przystępującemu przez Zamawiającego pytań wskazuje, że oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Przede wszystkim zadanie pytania ma na celu wyjaśnienie wątpliwości, nie stanowi natomiast dowodu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Ponadto Zamawiający zadał pytanie Przystępującemu, gdzie w składanych wyjaśnieniach Przystępujący skalkulował ilość pojazdów do odbioru odpadów komunalnych zgodną z SIWZ. Powyższe pytanie oznacza, że Zamawiający poszukiwał informacji dotyczących umiejscowienia kalkulacji kosztów pojazdów. Nawet dalsze twierdzenie Zamawiającego zawarte w treści tego pytania („Zamawiający ma wątpliwości czy uwzględniono odpowiednią ilość pojazdów”) nie dowodzi, że oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Jak wskazano powyżej, Przystępujący złożył wykaz pojazdów, jakimi będzie dysponował przy realizacji zamówienia i wskazał sposób ich wykorzystania, co oznacza zgodność jego oferty z treścią SIWZ, zaś kwestią odrębnie wyjaśnianą była kwestia kalkulacji kosztów wszystkich pojazdów (stanowiąca przedmiot wyjaśnień).

Odnosząc się do przedstawionych przez Odwołującego kalkulacji należy wskazać, że nie potwierdzają one stawianych przez Odwołującego tez w zakresie zaoferowanej ceny. Przede wszystkim okoliczność, że z dokumentów w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów wynika całkowita dopuszczalna ładowność o wartości ok. 10 ton nie oznacza, że Przystępujący nie będzie dysponował wymaganymi pojazdami, ani że cena przez niego szacowana jest rażąco niska. Dokumenty te wskazują jedynie dopuszczalną ładowność pojazdów.

Odwołujący przedstawił także dowód w postaci zestawień tabelarycznych (tabela nr 3.1. i 3.2) zawierających obliczenie ilości aut przy przyjęciu ładowności 5, 8, 10 ton. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zestawienie to dotyczy odpadów zmieszanych, w zakresie których Odwołujący zaoferował cenę wyższą niż Przystępujący. Ponadto obliczenie to jest niewiarygodne, nie można bowiem stwierdzić jednoznacznie, że tylko taki tonaż jest możliwy.

Należy zauważyć, że Przystępujący przedstawił dowód w postaci zestawienia ważeń

komunalnych odpadów zmieszanych (RIPOK Wałbrzych) PHU Komunalnik sp. z o.o. za styczeń 2019 roku, w którym znalazły się dane dotyczące pojazdu, typu pojazdu, ilości odebranych odpadów, ilości kursów, średniego tonażu/ilości kursów, a także oznaczenie czasu. Z zestawienia tego wynika, m.in. że 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30, 31 stycznia Odwołujący przekroczył tonaż 8 ton, a w niektórych przypadkach 9 ton. Ponadto z zestawienia tego wynika, że w dniu 05 stycznia 2019 roku o godzinie 09:37:23 PHU Komunalnik sp. z o.o. posiadała załadowane 12,48 ton niesegregowanych odpadów komunalnych. Z zestawień tych wynika, że Odwołujący wielokrotnie, niemal każdego dnia przekraczał wskazywany przez siebie tonaż, co podważa dowód w postaci obliczeń Odwołującego i jego twierdzenie, że wyłącznie do 5 czy 8 ton jest możliwe zebranie odpadów.

Ponadto Przystępujący zwrócił uwagę, że nie jest prawdą, że koszt zapewnienia samych tylko pojazdów dla potrzeb realizacji zamówienia kształtuje się na poziomie 144.000 zł/miesiąc. Koszt na poziomie 12.000 zł/pojazd odnosi się wyłącznie do pojazdów spełniających normę spalin EURO VI, co wynika z treści przytoczonego przez Odwołującego fragmentu pisma procesowego Przystępującego z dnia 21 maja 2019 r. złożonego w sprawie KIO 845/19. Jak wyjaśnił Przystępujący, wymaganych pojazdów spełniających tę normę jest nie 10, a zaledwie 2 na Sektor, dla pozostałych pojazdów przewidziano normę EURO V.

Powyższe oznacza, że przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja dotycząca pojazdów, w której jako podstawę w kalkulacji uwzględniono kwotę 12.000 złotych za pojazd jest nieprawidłowa i nie może stanowić dowodu na okoliczność, że Przystępujący zaoferował zaniżoną cenę realizacji zamówienia.

Bez znaczenia w świetle powyższych okoliczności pozostaje dowód przedstawiony przez Odwołującego w postaci pisma Wykonawcy ALBA, zawierającego wyjaśnienia dotyczące ceny w zakresie postępowania przetargowego w Gminie Kobierzyce, z którego wynika, że Wykonawca ALBA w innym postępowaniu przetargowym wskazał na koszt pojazdu przy realizacji zamówienia zbliżony do kosztu pojazdu w niniejszym postępowaniu, tj. ok. 11.500 złotych. Przede wszystkim w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kobierzyce

uczestniczy inny podmiot niż w niniejszym, a ponadto nie są znane warunki tego postępowania.

Należy także zauważyć, że argumentacja Odwołującego nie jest konsekwentna. W niniejszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący szacuje koszt pojazdu elektrycznego na 2.500 zł/miesiąc, natomiast w odwołaniu z dnia 6 maja 2019 r. określił go na poziomie 5.000 zł/miesiąc. Powyższa okoliczność podważa wiarygodność kalkulacji dokonywanych przez Odwołującego.

Ponadto, w ocenie Izby, trafny jest argument Przystępującego, że do kalkulacji w zakresie pojazdów nie można, tak jak chciałby tego Odwołujący, wliczyć wszystkich pojazdów każdego dnia. Wynika to chociażby z tego, że pośród pojazdów znajdują się także takie specjalistyczne pojazdy, jak pługosyparka, czy hakowiec.

Skoro z postanowień SIWZ nie wynikało zobowiązanie wykonawcy do skierowania wszystkich wymienionych w SIWZ pojazdów do realizacji zamówienia każdego dnia, a wykonanie zamówienia będzie możliwe przez mniejszą ilość pojazdów, którą Wykonawca powinien dysponować, to Wykonawca nie ma obowiązku zaliczać pojazdu niewykonującego zadania w danym dniu do kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący przedłożył także jako dowód tabelę nr 2, zawierającą zestawienie ilości odpadów na dzień w Sektorze I i tabelę nr 3, zawierającą ilość odpadów na dzień w Sektorze II, a wraz z nimi tabelę nr 3.1, dotyczącą ładowności śmieciarki w Sektorze I i tabelę nr 3.2, dotyczącą przeliczenia na dzień w Sektorze II. Ponadto przedstawił tabelę nr 8, w której opisano ilość odpadów o kodzie 15 01 06, odebranych z Wałbrzycha.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zestawienia te dotyczą odpadów zmieszanych, w zakresie których to Odwołujący zaoferował cenę niższą niż Przystępujący. Ponadto tonaż samochodów, jaki przyjął Odwołujący do obliczeń - jak wskazano wyżej - był przekraczany przez Odwołującego, co podważa wiarygodność dokonanych obliczeń. Okoliczność tę wykazał Przystępujący w przedstawionym wyciągu stanowiącym zestawienia ważeń komunalnych odpadów zmieszanych (RIPOK Wałbrzych) PHU Komunalnik sp. z o.o. za styczeń 2019 roku.

Podobnie tabela nr 8 dotyczy odpadów zmieszanych i nie zostało wykazane, w jaki sposób przekłada się ona na zaoferowane przez Przystępującego ceny jednostkowe. Ponadto zawarte w niej dane i kalkulacje pochodzą wyłącznie od Odwołującego, dlatego trudno cokolwiek na ich podstawie wywieść. Powyższe wywody dotyczą także danych ujętych w zestawieniach zawartych w tabeli nr 5 i 6.

Odwołujący przedstawił także zestawienie dziennego czasu pracy, nie wyjaśnił jednak dokładnie, na jakiej podstawie zestawienie to zostało przygotowane. Tym samym zawarte w tym zestawieniu dane nie poddają się weryfikacji i muszą zostać uznane za własne kalkulacje Odwołującego.

Analogiczna sytuacja dotyczy nie opisanego dowodu, przedstawionego przez Odwołującego przy wygłaszaniu zdania końcowego na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2019 r., w odniesieniu do którego trudno jest stwierdzić, w jaki sposób dane zawarte w tym dokumencie przekładają się na ceny podane w ofercie Przystępującego.

Odwołujący przedłożył zestawienie kosztów dla Sektora I i Sektora II. Jak wskazano powyżej, nie są prawidłowo przyjęte przez Odwołującego założenia, stanowiące bazę do przedstawionych przez Odwołującego kalkulacji i wyliczeń. Dotyczy to chociażby pozycji 1 tabeli, w której przyjęto koszt w wysokości 144.000 zł, co przy ilości 12 pojazdów odpowiada wartości 12.000 zł na pojazd. Jednakże, jak wskazano wyżej, koszt w wysokości 12.000 zł na jeden pojazd, odnosi się do pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO VI, a takich pojazdów będzie po 2 na Sektor, pozostałe pojazdy powinny spełniać normę emisji spalin EURO V. Przyjęcie błędnych założeń w pozycji 1 tabeli powoduje, że błędne są także kalkulacje zawarte w pozycji 3 i 4 tabeli. Ponadto błędne jest także przyjęcie przez Odwołującego założenia, że wszystkie 12 pojazdów, jakimi dysponować ma Wykonawca, będzie eksploatowanych z tą samą częstotliwością i Wykonawca w odniesieniu do każdego z tych pojazdów ponosić będzie identyczne koszty. Nie wiadomo też, jak te koszty rozkładają się na poszczególne frakcje odpadów. Kalkulacja Odwołującego oparta jest na przyjętych przez Odwołującego założeniach i może wskazywać na maksymalne koszty ponoszone przez Wykonawcę, jednakże nie dowodzi ona, jakie będą rzeczywiste koszty realizacji

zamówienia.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał także nieprawidłowości co do czasu, w jakim opróżniane są pojemniki przez Przystępującego. W tym zakresie zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący przedstawili dokumentację fotograficzną. Z dokumentacji fotograficznej wynika, że istnieją takie okolice, w których odpady są pozostawiane przez mieszkańców nie tylko w pojemnikach, ale i poza nimi. Należy jednak wskazać, że fotografii przedstawionych przez Odwołującego jest zaledwie kilka i nie jest tak, że w każdym przypadku odpady są pozostawiane poza pojemnikami. Oznacza to, że nie zawsze odebranie odpadów będzie przekraczało wskazany przez Przystępującego czas, wynoszący ok. 0,5 minuty. Ponadto Przystępujący przedstawił również (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) przykładowy raport z rzeczywistego wykonania odbioru odpadów (raport z systemu RFID) wskazujący na czas opróżniania pojemników: 36 sekundy pojemnik (wydajność - cały rejon pojemniki duże + małe), 23 sekundy (wydajność - prawie wyłącznie małe pojemniki). Przedstawił także dokumentację fotograficzną, zawierającą trzy fotografie stanowiące przykłady optymalizacji logistyki, tj. fotografię śmieciarki z HDS-em - umożliwiającej odbiór różnych typów pojemników, śmieciarki dwukomorowej - umożliwiającej odbiór z jednej posesji dwóch frakcji jednocześnie. Powyższe oznacza zaprzeczenie twierdzeniom Odwołującego, a w konsekwencji okoliczność, że Odwołujący nie wykazał tezy o nieprawidłowości podstaw kalkulacji oferty Przystępującego.

W treści wyjaśnień z 11 czerwca 2019 roku Przystępujący wskazał, gdzie zostały skalkulowane koszty dotyczące systemu RFID. Dodatkowo Przystępujący wyjaśnił, że koszty systemu RFID należy odmiennie ustalać dla systemu już wdrożonego i wykorzystywanego od kilku lat w wielu Gminach, a odmiennie takiego, który został zakupiony na potrzeby świadczenia określonej usługi. Przystępujący musi jedynie ponieść koszty związane z zapewnieniem funkcjonalności systemu dla sprzętu wykorzystywanego do realizacji usługi na rzecz Gminy Wałbrzych, które to koszty zostały ujęte w kalkulacji. Przystępujący oświadczył, że system RFID, jaki posiada, spełnia wymogi Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał, aby system RFID oferowany przez Przystępującego nie spełniał wymagań SIWZ.

W treści wyjaśnień Przystępujący wskazał także na koszty dotyczące mycia pojemników, w tym płynów, zatem nie jest tak, że Przystępujący tych kosztów nie uwzględnił.

W zakresie kosztów związanych z koniecznością zapewnienia fabrycznie nowych pojemników, należy uznać, że Przystępujący również w tym zakresie zastosował własną kalkulację, uwzględniając własne doświadczenie. Wykazał jednocześnie, że nie jest nieprawidłowe przyjęte przez niego założenie co do możliwości użytkowania pojemników przez okres 10 lat. Tym bardziej, że Odwołujący, świadcząc obecnie usługi na rzecz Gminy Wałbrzych, wykorzystuje pojemniki znacznie starsze, co oznacza, że twierdzenia Odwołującego o niemożności odsprzedania użytkowanych przez 2 lata pojemników nie mogą być uznane za wiarygodne. Z dowodu Odwołującego w zakresie sprawozdania nie można wyciągnąć wniosku, że po okresie amortyzacji nie będzie można sprzedać tych pojemników po cenie rynkowej. Należy wskazać, że amortyzacja dotyczy wyłącznie kwestii podatkowych i nie odnosi się do wartość rynkowej rzeczy.

Nie jest także zasadny zarzut Odwołującego dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie wskazania instalacji, które nie mogą przyjąć do zagospodarowania odpadów objętych zamówieniem.

Odwołujący powołał się na Rozporządzenie Ministra Środowiska z 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów, w którym przedstawione zostały zasady klasyfikacji odpadów.

Należy zauważyć, że w treści tego Rozporządzenia brak jest wyodrębnionego kodu dla odpadów w postaci zbieranego selektywnie popiołu i żużli z gospodarstw domowych.

Powstał spór pomiędzy Odwołującym i Przystępującym w zakresie tego, jakim kodem powinny zostać oznaczone tego rodzaju odpady. Zdaniem Odwołującego, właściwym dla tego rodzaju odpadów kodem jest kod 200199, opisany w treści Rozporządzenia jako inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Odwołujący twierdził, że wyłącznie pod tym kodem powinny być opisywane odpady w postaci zbieranego selektywnie popiołu i żużli z gospodarstw domowych. Ma to zdaniem Odwołującego istotne znaczenie z uwagi na fakt, że przedstawione w treści oferty Przystępującego instalacje nie mogą odebrać odpadów

opisanych kodem 200199.

Izba miała na uwadze okoliczność, że ww. Rozporządzenie nie określa jednoznacznie kodu dla odpadów w postaci żużli i popiołu zbieranych selektywnie z gospodarstw domowych.

Jednoznaczne stanowisko w zakresie oznaczania tego rodzaju odpadów odpowiednim kodem nie wynika także z przedstawionej przez Odwołującego odpowiedzi Ministra Środowiska z 05 września 2017 roku na interpelację poselską. W treści tej odpowiedzi Minister Środowiska potwierdził, że zawarty w Rozporządzeniu katalog odpadów nie zawiera odrębnego kodu dla odpadów w postaci zbieranego selektywnie popiołu i żużli z gospodarstw domowych. Jednocześnie w piśmie tym zasugerowano możliwość oznaczenia odpadów tego rodzaju z zastosowaniem kodu z oznaczeniem „ex” (jako przykład podano oznaczenie ex 200109), przyznając jednak, że w Centralnym Systemie Odpadów, będącym w użytkowaniu Ministra Środowiska, nie są wskazywane kody odpadów zawierające oznaczenie „ex”, obejmujące wyłącznie odpady wyodrębnione z rodzaju odpadu (jak np. popioły z gospodarstw domowych). Minister w swej opinii wskazał powyższy kod jako przykładowy, a zatem nie jest prawdziwa teza Odwołującego, że Minister Środowiska nakazał klasyfikowanie ww. odpadów wyłącznie pod kodem 200199.