Wyrok KIO 1392/24 z 14 maja 2024

Zamawiający – Teatr im. Aleksandra Fredry w Gnieźnie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa sprzątania obiektów teatralnych w Teatrze im. A. Fredry w Gnieźnie”, numer postępowania 2/2024/ZP.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 13 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00245754/01.

W dniu 22 kwietnia 2024 r. wykonawca AX SYSTEM Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie:

1. od niezgodnej z przepisami ustawy p.z.p. czynności Zamawiającego , podjętej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego pn. : „Usługa sprzątania obiektów teatralnych w Teatrze im. A. Fredry w Gnieźnie” numer postępowania 2/2024/ZP , numer publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 marca 2024r. : 2024/BZP 00245754/01 , polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego Wykonawcy AX SYSTEM Spółka z o.o. , ul. Strzeszyńska 31 , 60-476 Poznań oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Perfekt Błysk Firma Sprzątająca T.G. Ruszków Drugi ul. Laurowa 4 , 62-604 Kościelec ( wybór oferty w dniu 15 kwietnia 2024r.) , podczas gdy to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą, 2.od niezgodnego z przepisami zaniechania wyboru oferty Odwołującego Wykonawcy AX SYSTEM Spółka z o.o. , podczas gdy to oferta Odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą.

W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c. i art. 8 p.z.p. poprzez czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego – Wykonawcę AX SYSTEM Spółka z o.o. podczas , gdy oferta złożona przez Odwołującego nie powinna zostać odrzucona , gdyż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania , ponieważ należycie wykonał wszystkie istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Zamawiającym w dniu 4 grudnia 2023r. , a do rozwiązania rzeczonej umowy doszło w wyniku jej zwykłego rozwiązania przez Zamawiającego za trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia , co było uprawnieniem obu Stron umowy , a nie z przyczyn leżących po stronie Odwołującego , który rzekomo w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z tej umowy.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego , unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Perfekt Błysk Firma Sprzątająca T.G. , powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania , w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika według norm przepisanych.

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę AX SYSTEM Spółka z o.o.z siedzibą w Poznaniu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 maja 2024 r. (pismo z dnia 8 maja 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli z​ ostała złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 5 k.c. i art. 8 p.z.p. poprzez czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego – Wykonawcę AX SYSTEM Spółka z o.o. podczas , gdy oferta złożona przez Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, gdyż Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania , ponieważ należycie wykonał wszystkie istotne zobowiązania wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Zamawiającym w dniu 4 grudnia 2023r. , a do rozwiązania rzeczonej umowy doszło w wyniku jej zwykłego rozwiązania przez Zamawiającego za trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia , co było uprawnieniem obu Stron umowy , a nie z przyczyn leżących po stronie Odwołującego , który rzekomo w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z tej umowy, są zdaniem Izby niezasadne.

Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, zaś w myśl art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Izba zważa, że istota sporu sprowadzała się do pytania, czy w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, którą to podstawę wykluczenia Zamawiający przewidział w rozdziale VI SW Z oraz w pkt 5.2) Ogłoszenia o zamówieniu, był obowiązany w postępowaniu o numerze sprawy nadanym przez Zamawiającego 1/2023/ZP zastosować instytucję odstąpienia od umowy wynikającą z § 8 ust. 1 lit. a umowy z dnia 4 grudnia 2023 r., zamiast instytucji wypowiedzenia uregulowanej w § 3 ust. 2 umowy z dnia 4 grudnia 2023 r. oraz czy Odwołujący mógł skorzystać z zatrudnienia osób na

podstawie umów cywilnoprawnych (umów o świadczenie usług), czy tylko z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w ramach stosunku pracy.

Izba zważa, iż w dniu 30 stycznia 2024 r. Zamawiający na podstawie § 3 ust. 2 umowy z dnia 4 grudnia 2023 r. wypowiedział ww. umowę z zachowaniem trzymiesięcznego terminu, który upływał w dniu 30 kwietnia 2024 r., wskazując powód wypowiedzenia umowy jako nieprzestrzeganie przez Odwołującego postanowień § 2 ust. 18 i nast.

Umowy.

Izba wskazuje, iż zgodnie z § 3 ust. 2 umowy z dnia 4 grudnia 2023 r. „Każda ze stron może rozwiązać umowę za trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia. Wypowiedzenie takie jest skuteczne na koniec miesiąca kalendarzowego i powinno nastąpić na piśmie”, z kolei w myśl § 8 ust. 1 lit. a umowy z dnia 4 grudnia 2023 r. „Zamawiający zastrzega sobie prawo natychmiastowego odstąpienia od umowy w terminie 30 dni, chyba że z przepisów prawa wynika dłuższy termin na skorzystanie z prawa odstąpienia od Umowy lub bezterminowe uprawnienie Zamawiającego w tym względzie, od dowiedzenia się o zaistnieniu jednej z poniższych przyczyn: a)rażącym naruszeniu przez Wykonawcę obowiązków wynikających z niniejszej umowy, w szczególności, gdy Wykonawca nie rozpoczął realizacji umowy bez uzasadnionych przyczyn, a także gdy nie kontynuuje jej pomimo wezwania Zamawiającego na piśmie po upływie wyznaczonego terminu, realizuje przedmiot umowy w sposób niezgodny z niniejszą umową lub uzasadnionymi wskazaniami Zamawiającego, a Zamawiający bezskutecznie wezwał go do zmiany sposobu wykonania umowy i wyznaczył mu w tym celu odpowiedni termin”.

W pierwszej kolejności Izba zważa, iż zapisy § 8 ust. 1 lit. a umowy z dnia 4 grudnia 2023 r. mówią wyłącznie o prawie (tj. uprawnieniu, a nie obowiązku) Zamawiającego do skorzystania z instytucji odstąpienia od umowy, tak więc w ocenie Izby nie można czynić zarzutu Zamawiającemu, iż nie skorzystał z ww. instytucji, lecz skorzystał z instytucji wypowiedzenia.

Izba zważa, że podanie przyczyny wypowiedzenia umowy z dnia 4 grudnia 2023 r., jakkolwiek niewymagane formalnie, nie czyni wypowiedzenia wadliwym czy bezskutecznym, na co zwrócił również uwagę Zamawiający w mailu z dnia 31 stycznia 2024 r. W ocenie Izby, wskazanie przez Zamawiającego przyczyny wypowiedzenia ww. umowy, nie powoduje, że nie ma ono „żadnej doniosłości prawnej i nie wywołuje żadnych skutków prawnych wobec Odwołującego”.

Zdaniem Izby, jest wręcz przeciwnie, jeśli Zamawiający zdecydował się już wskazać przyczynę wypowiedzenia, to jednocześnie uwypuklił naruszenie Odwołującego, wskazując na naruszenie postanowień § 2 ust. 18 i nast. Umowy z dnia 4 grudnia 2023 r., mimo niezastosowania instytucji odstąpienia od umowy, do czego Zamawiający, jak już Izba wskazała powyżej, nie był zobowiązany.

Izba zważa, iż wskazanie przez Zamawiającego naruszeń przez Odwołującego m.in. § 2 ust. 18 umowy z dnia 4 grudnia 2023 r., zgodnie z którym: „Ponieważ realizacja przedmiotu umowy musi odbywać się poprzez wykonywanie czynności w warunkach określonych w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy — na rzecz Wykonawcy lub podwykonawcy, w miejscu i czasie wskazanym przez Wykonawcę lub podwykonawcę — Zamawiający, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga zatrudnienia w trakcie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności bezpośrednio związanych z utrzymaniem czystości określonych w opisie przedmiotu zamówienia — załącznik nr 6 do SW Z, stanowiącym jednocześnie załącznik do umowy”, jest w ocenie Izby naruszeniem przez Odwołującego postanowień umowy z dnia 4 grudnia 2023 r. wyłącznie z przyczyn leżących po jego stronie.

Jednocześnie Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zastosowanie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP ma miejsce nie tylko w przypadku sankcji, jaką jest odstąpienie od umowy, ale również w przypadku sankcji w postaci wypowiedzenia umowy (zastosowanej przez Zamawiającego), przy czym innymi rodzajami sankcji wskazanymi w ww. przepisie są odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Co istotne, ww. sankcje mają charakter alternatywny (niezależny od siebie), zatem wystarczające jest, by wobec niewykonania zobowiązania przez Wykonawcę Zamawiający tylko wypowiedział umowę.

Konkludując, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, nie był obowiązany w postępowaniu o numerze sprawy nadanym przez Zamawiającego 1/2023/ZP zastosować instytucję odstąpienia od umowy wynikającą z § 8 ust. 1 lit. a umowy z dnia 4 grudnia 2023 r., lecz mógł również zastosować instytucję wypowiedzenia umowy uregulowanej w § 3 ust. 2 umowy z dnia 4 grudnia 2023 r., wskazując przy tym przyczynę wypowiedzenia, mimo iż nie był do tego formalnie zobowiązany.

Przechodząc zaś do zarzutu, gdzie zdaniem Odwołującego w postępowaniu o numerze sprawy nadanym przez Zamawiającego 1/2023/ZP mamy do czynienia wyłącznie z możliwością zatrudnienia pracowników na umowy cywilnoprawne, to w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 5-7 załącznika nr 6 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia), zgodnie z którymi: „Wykonawca zapewni ciągłość sprzątania w czasie urlopów wypoczynkowych i zwolnień chorobowych pracowników wyznaczonych do realizacji usługi sprzątania”; „Wykonawca

zobowiązany jest do przestrzegania przepisów BHP i ppoż”; „Wykonawca do realizacji przedmiotu zamówienia skieruje pracowników posiadających aktualne badania lekarskie i przeszkolonych pod względem przestrzegania przepisów BHP i Ppoż. na stanowisku pracy”, co też ma swoje odzwierciedlenie w postanowieniach umowy z dnia 4 grudnia 2023 r.:

„Wykonawca zobowiązuje się utrzymywać na bieżąco ład i porządek nie naruszając mienia znajdującego się w pomieszczeniach Zamawiającego, przestrzegając przepisów BHP i p.poż. Wykonawca zobowiązany jest zapoznać osoby wykonujące usługi na rzecz Zamawiającego z obowiązującymi u Zamawiającego zasadami i przepisami BHP oraz PPOŻ i zobowiązać te osoby do ich przestrzegania ( § 2 ust. 2 umowy), jak również„Wykonawca obowiązany jest do zapewnienia należytych warunków bezpieczeństwa i higieny podczas realizacji przedmiotu umowy. Wykonawca zapewni ciągłość sprzątania w czasie urlopów wypoczynkowych i zwolnień lekarskich pracowników świadczących usługę ( § 2 ust. 7 umowy), są w ocenie Izby zapisami, które jednoznacznie świadczą o tym, że w postępowaniu o numerze sprawy nadanym przez Zamawiającego 1/2023/ZP, mamy do czynienia ze stosunkiem pracy, gdzie pracownicy mają być zatrudnieni przez Odwołującego w ramach umowy o pracę, a nie jak sugeruje Odwołujący w odwołaniu, jak i na rozprawie, w ramach umów cywilnoprawnych.

Należy bowiem zauważyć, że aspekty BHP, badań lekarskich, zwolnień lekarskich, czy też w szczególności urlopów wypoczynkowych, są domeną stosunku pracy, w tym umów o pracę uregulowanych w Kodeksie pracy, a nie umów zlecenia/umów o świadczenie usług uregulowanych w Kodeksie cywilnym. Na marginesie Izba wskazuje, że sam Odwołujący w odwołaniu posługuje się pojęciem „pracownika”, które to pojęcie zarezerwowane jest dla osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, a nie umów cywilnoprawnych.

Izba zważa, że Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego, w Wykazie pracowników realizujących usługę, stanowiącym załącznik nr 3 do umowy z dnia 4 grudnia 2023 r., wskazał 4 osoby, w tym jedną osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę (Panią.M., która to, jak wskazał Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz w odpowiedzi na odwołanie nie świadczyła w ogóle usług sprzątania w siedzibie Zamawiającego) oraz 3 osoby zatrudnione na podstawie umów o świadczenie usług (Panią.B., Panią.A., Panią.E.). Jak wskazał Odwołujący w odwołaniu „ (..) z powodów rodzinnych, w/w pracownik nie mógł podjąć pracy od początku stycznia 2024 r. w obiekcie Zamawiającego. W związku z powyższym, Wykonawca skierował w zastępstwie dodatkowe osoby, które miały realizować usługę w niepełnym wymiarze czasu pracy (...) Do dnia 10 stycznia 2024 r. Wykonawca nie otrzymał jednak zaświadczeń od lekarza potwierdzających tę zdolność (z powodu okresu świąteczno-noworocznego, oczekiwanie na lekarza w Gnieźnie to ok. 2-3 tygodnie)” są zdaniem Izby irrelewantne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, przy czym warte jest jednak zauważenia, iż w ocenie Izby dopiero brak uzyskania aktualnych badan lekarskich dla Pani Beaty Nowak, Pani Angeliki Gzubickiej, Pani Ewy Chojnackiejspowodowało, że Odwołujący przedstawił Zamawiającemu umowy oświadczenie usług, a nie umowy o pracę, co było niezgodne z wymaganiami opisanymi w rozdziale III ust. 5 pkt 2 SWZ w postępowaniu o numerze sprawy nadanym przez Zamawiającego 1/2023/ZP.

Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem III ust. 5pkt 2 SW Z, Zamawiający wskazał, iż: „Zamawiający na podstawie art. 95 ust. 1) ustawy Pzp wymaga zatrudnienia, przez Wykonawcę lub Podwykonawcę, na podstawie stosunku pracy, osób bezpośrednio zaangażowanych do świadczenia usługi sprzątania, zgodnie z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy. Zamawiający nie określa wymiaru etatu (...)”. W ocenie Izby, brak określenia przez Zamawiającego wymiaru etatu, nie oznacza jeszcze, że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia ze stosunkiem pracy, zwłaszcza że powyższe podyktowane zostało potrzebami Zamawiającego polegającymi na świadczeniu określonego wymiaru (godzinowego) usług, który jest zmienny w czasie, bowiem wynika z repertuaru i potrzeb zespołu artystycznego, na co zwrócił uwagę Zamawiający w piśmie z dnia 16 stycznia 2024 r. oraz w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 maja 2024 r.

Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający zdecydował się na outsourcing usług sprzątających, co skutkuje tym, iż podmiotem zatrudniającym pracowników realizujących usługę sprzątania jest Odwołujący, a nie Zamawiający i to na Odwołującym spoczywa pełna odpowiedzialność za realizację usługi zgodnie z postanowieniami SW Z, zwłaszcza załącznika nr 6 do SWZ i podpisanej umowy z dnia 4 grudnia 2023 r.

Co ważne, wszystkie wymagania i warunki określone przez Zamawiającego w postępowaniu o numerze sprawy nadanym przez Zamawiającego 1/2023/ZP nie były kwestionowane przez Odwołującego na etapie prowadzonego postępowania, co skutkowało tym, iż ostatecznie Odwołujący podpisał umowę z Zamawiającym. W ocenie Izby, jeśli Odwołujący nie zgadzał się z zapisami SW Z, twierdząc obecnie, że realizacja przedmiotu zamówienia mogła się odbyć wyłącznie na podstawie umów cywilnoprawnych, to mógł zadać pytanie do Zamawiającego w ramach wyjaśnień do SW Z w trybie art. 135 ustawy PZP, jak również wnieść stosowne odwołanie, a czego zaniechał Odwołujący w postępowaniu o numerze sprawy nadanym przez Zamawiającego 1/2023/ZP.

Izba zważa, że zgodnie z art. 22 § 1 KP przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem, przy czym w myśl art. 22 § 11

KP, zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy, zaś w myśl art. 22 § 1 2 KP, nie jest dopuszczalne zastąpienie umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków wykonywania pracy, określonych w § 1.

W ocenie Izby osoby wykonujące usługi porządkowe na rzecz Zamawiającego nie decydują samodzielnie o zakresie/rodzaju, czasie i miejscu realizacji ich obowiązków, lecz działają w tym zakresie na polecenie Odwołującego.

To Odwołujący był władny precyzować przedmiot ich zobowiązania, jak również był władny wyznaczyć miejsce ich pracy oraz zobowiązać do współpracy z Zamawiającym. Nawet, jeśli Zamawiający określa grafik (plan pracy), wskazując na potrzebę korzystania z usług sprzątania, to wpierw należy zauważyć, że grafik taki jest pewnym sposobem sformułowania zamówienia na konkretne usługi oraz że jego realizacja de facto następuje na polecenie Odwołującego. Poza tym, z załącznika nr 6 do SW Z nie wynika, że to Kierownik Działu AdministracyjnoEksploatacyjnego Zamawiającego miałby wzywać konkretne osoby do pracy w związku z określonym w przedmiocie zamówienia zapotrzebowaniem na „sprzątanie dwu- lub trzykrotne w ciągu doby, (także w niedziele i święta), nawet w nocy, w zależności od ilości przedstawień, prób i imprez obcych, które są ustalane w tygodniowych rozkładach zajęć”.

Nadto wskazywane przez Odwołującego postanowienia § 1 ust. 3 pkt 1, 2, 4 i 5 oraz § 2 ust. 11, a także § 5 ust. 4 umowy z dnia 4 grudnia 2023 r., zdaniem Izby nie świadczą jeszcze o tym, iż wskazane tam uprawnienia Zamawiającego (np. „Zamawiający może zlecić sprzątanie dwu- lub trzykrotnie w ciągu doby, a Wykonawca zobowiązuje się wykonać zlecenie”, „Wykonawca, stosownie do zamówień Zamawiającego, zobowiązany jest świadczyć usługi także w niedzielę i święta, nawet w nocy, w zależności od ilości przedstawień, prób i imprez obcych, które są ustalane w tygodniowych rozkładach zajęć”, „Środki czystości i niezbędny sprzęt dostarcza Zamawiający”, „Na żądanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest odsunąć od realizacji usług przewidzianych w niniejszej umowie osoby, co do których Zamawiający zgłosi uzasadnione zastrzeżenia co do posiadanych przez te osoby umiejętności niezbędnych do świadczenia usług”) są uprawnieniami kierowniczymi. Fakt, że zgodnie z zamówieniem usługi miały być wykonywane wielokrotnie w ciągu dnia, w ocenie Izby, nie stanowi argumentu za tym, że osoba realizująca w ten sposób usługi nie może być zatrudniona na podstawie umowy o pracę, zwłaszcza że Odwołujący jako profesjonalista, który zawodowo zajmuje się świadczeniem usług sprzątania, powinien posiadać personel zatrudniony na podstawie umowy o pracę w ramach stosunku pracy, który przykładowo pracując na zmiany, może się zmieniać przy wykonywaniu usług na rzecz Zamawiającego.

Izba zważa, że powoływanie się przez Odwołującego na zapisy rozdziału III ust. 5 załącznika nr 6 do SW Z: „Teatr dysponuje 1 etatowym pracownikiem, który w zespole sprzątającym pełni funkcję brygadzisty”, również w ocenie Izby nie oznacza, że w postępowaniu o numerze sprawy nadanym przez Zamawiającego 1/2023/ZP, osoby świadczące usługi sprzątania podlegały bezpośredniemu kierownictwu Zamawiającemu, ponieważ jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, osoby realizujące usługi na rzecz Zamawiającego podlegały de facto tylko „pośredniemu i krótkotrwałemu zwierzchnictwu tzw. brygadzisty reprezentującego zamawiającego, który był uprawniony by przekazywać wskazówki dotyczące realizacji zlecenia, natomiast zgodnie z pkt III.3 załącznika nr 6 do SW Z, to odwołujący winien był zapewnić stały nadzór na wykonywaną usługą i jej jakością”, o czym świadczy zapis w rozdziale III ust. 3 załącznika nr 6 do SW Z: „Wykonawca winien zapewnić stały nadzór nad wykonywaną usługą i jej jakością”. Tym samym rację ma Zamawiający, że: „nie będąc stroną umowy z osobami realizującymi usługi porządkowe nie posiada uprawnień kierowniczych, które przykładowo pozwalałyby na egzekwowanie ich obowiązków poprzez stosowanie sankcji umownych lub decydowanie o kontynuacji lub zerwaniu umowy”.

W związku z powyższym, Izba za Zamawiający uznała, iż ustalanie szczegółowych planów pracy, czy też współpraca z etatowym pracownikiem Zamawiającego (brygadzistą), miały charakter tylko organizacyjny.

Nadto Izba zważa, że przedmiotem zamówienia była przewidywana liczba godzin świadczenia usług porządkowych. I tak w § 1 ust. 1 umowy z dnia 4 grudnia 2023 r. ilość godzin usług sprzątania została określona na poziomie 6000 godzin, natomiast w § 1 ust. 3 pkt 4 umowy Zamawiający ustalił, że szacunkowa ilość roboczo-godzin przewidzianych do realizacji w ciągu miesiąca wynosi średnio 500 godzin. W ocenie Izby, tak sformułowanie zapisów umowy, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie powodowało, iż: „(...) Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć ich ilości i w konsekwencji zatrudnić na podstawie umowy o pracę odpowiedniej ilości osób”, pomimo braku, jak to określił Odwołujący „stałej minimalnej ilości godzin sprzątania”. Trzeba bowiem zauważyć, że zgodnie z § 2 ust. 10 umowy z dnia 4 grudnia 2023 r. Odwołujący oświadczył, iż: „Wykonawca oświadcza, że posiada odpowiednie zasoby osobowe, organizacyjne i finansowe niezbędne dla prawidłowej realizacji niniejszej umowy. Wykonawca zobowiązuje się, iż do realizacji przedmiotu niniejszej umowy kierować będzie odpowiednią ilość osób oraz wyłącznie osoby posiadające odpowiednie umiejętności i kwalifikacje, niezbędne szkolenia oraz posiadające aktualne zaświadczenie o zdolności do pracy, aktualne zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu BHP. Na wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest przedstawić stosowne dokumenty potwierdzające spełnianie wskazanych wymogów przez osoby realizujące usługi sprzątania.” Tym samym,

zdaniem Izby, Odwołujący jako profesjonalista prowadzący przedsiębiorstwo usługowe zadeklarował, że posiada stosowne zaplecze, w tym osobowe, umożliwiające realizację zamówienia według szczególnych potrzeb Zamawiającego określonych w zamówieniu.

Izba odniesie się jeszcze w tym miejscu do twierdzeń Odwołującego, który w odwołaniu na stronie 8 wskazał, iż prosił Zamawiającego o „dostarczenie wytycznych, ewentualnie zmodyfikowanie umowy lub wyrażenie akceptacji na powyższą formę zatrudnienia w oparciu o powyższe ustalenia”, to Izba chciałaby podkreślić, iż modyfikacja taka (tj. zatrudnienie osób sprzątających na podstawie umów cywilnoprawnych) po pierwsze miałaby charakter istotny, co wymuszałoby na Zamawiającym przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 454 ust. 1 ustawy PZP), a po drugie postanowienia § 10 umowy z dnia 4 grudnia 2023 r. nie przewidują zmiany umowy w powyższy sposób. W konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP.

Konkludując, osoby (pracownicy) wykonujące usługi porządkowe na rzecz Zamawiającego powinny być zatrudnione na podstawie stosunku pracy, co skutkuje tym, iż Odwołujący nie mógł skorzystać z zatrudnienia osób na podstawie umów cywilnoprawnych (umów o świadczenie usług), lecz tylko z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w ramach stosunku pracy, a w konsekwencji prawidłowo Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z niniejszego postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP.

Tym samym zostały spełnione wszystkie przesłanki wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, tj. Wykonawca dopuścił się nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy z Zamawiającym z dnia 4 grudnia 2023 r., ze względu na wskazany tam wymóg zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia; nienależyte wykonanie miało charakter znaczący, ponieważ dotyczyło istotnego zobowiązania umownego, jakim był aspekt społeczny, czyli zatrudnianie osób na podstawie umowy o pracę, a które to zobowiązanie w ogóle nie było realizowane przez Odwołującego w ramach stosunku pracy, a tym samym nienależyte wykonanie umowy z powodu powyższych okoliczności nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co w konsekwencji doprowadziło do sankcji w postaci wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego z dnia 30 stycznia 2024 r.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż oświadczenie Zamawiającego o naliczeniu kar umownych z dnia 2 kwietnia 2024 r. ma w ocenie Izby wyłącznie charakter wtórny i co istotne kara umowna nie stanowiła podstawy sankcyjnej.

Nadto Izba zważa, że pismo Odwołującego z dnia 30 kwietnia 2024 r. dotyczące naliczenia kar umownych wniesione na posiedzeniu wraz z protokołami odbioru usługi sprzątania, jak również porównanie zapisów SW Z (rozdziału III ust. 2 i 5 załącznika nr 6 do SW Z w ramach poprzedniego postępowania) oraz przedmiotowego postępowania na rozprawie, są zdaniem Izby irrelewantne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Poza tym, w ocenie Izby, ww. protokoły odnoszą się wyłącznie co do jakości świadczonej usługi, a nie do kwestii formalnoprawnych, o których Izba wskazała powyżej w uzasadnieniu, na co słusznie także zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie.

Na marginesie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie zgadzając się z nałożeniem kar umownych, jak i ich wysokością, może wystąpić do sądu powszechnego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………….