Wyrok KIO 1328/24 z 13 maja 2024

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest wynikiem zawarcia umów ramowych pn: Dostawa rur stalowych na potrzeby realizacji gazociągu DN700 MOP 8,4 MPa Wężerów – Przewóz wraz z infrastrukturą towarzyszącą (postępowanie podzielone na 4 części).

W dniu 10 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty TOSÇELIK W dniu 19 kwietnia 2024 r. wykonawca Janusz Gaczyński, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: UNISET RURY STALOW E – STEEL PIPES J.G. z siedzibą w Słupsku, ul. Witolda Lutosławskiego 18 wniósł odwołanie.

Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 15 kwietnia 2024 r.

udzielonego przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 lit. e) i art. 207 ust.1 i 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 25.03.1957 r. (Dz. U. 2004.90.864 – dalej:

„TFUE”) w związku z art. 43 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia26 lutego 2014 roku w sprawie udzielenia zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (tekst mający znaczenie dla EOG, Dz. U. UE L.2014.94.243 – dalej:

„Dyrektywa Sektorowa”), przez zaniechanie odrzucenia ofert firm tureckich: TOSÇELIK i NOKSEL; 2.Art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy w związku z rozumianym przez pryzmat wykładni wspólnotowej art. 7 pkt 30) ustawy i art.

17 ust. 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia ofert firm tureckich: TOSÇELIK i NOKSEL,oraz przez prowadzący do udzielenia zamówienia wybór oferty TOSÇELIK w zakresie części 4 zamówienia; 3.Na wypadek nieuwzględnienia zarzutów 1 lub 2 powyżej, odwołujący wskazał dalsze zarzuty: a)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 c) ustawy w związku z §2 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych (Dz.U.2020.2415) przez zaniechanie odrzucenia oferty TOSÇELIK w zakresie części 4 zamówienia, z powodu nieprzedłożenia w terminie dokumentu rejestrowego TOSÇELIK; b)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z 462 ust. 1 i 17 ust. 2 ustawy oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty TOSÇELIK w zakresie części 4 zamówienia, z powodu powierzenia podwykonania 100% tej części zamówienia; c)naruszenia art. 223 ust. 1 zdanie 2 ustawy oraz art. 16 pkt 1) i 2) ustawy, przez niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a TOSÇELIK negocjacji dotyczących oferty złożonej w części 4 zamówienia.

1. Art. 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego w zakresie części 4 zamówienia.

Wniósł o:

1. Uwzględnienie odwołania w całości; 2.Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty TOSÇELIK jako najkorzystniejszej, 3.Nakazanie odrzucenia ofert TOSÇELIK złożonych w postępowaniu; 4.Nakazanie odrzucenia ofert NOKSEL złożonych w postępowaniu; 4.Odroczenie rozprawy na podstawie art. 550 ustawy, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.S. przeciwko Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave przy udziale HŽ Infrastruktura d.o.o., Strabag AG, Strabag d.o.o., Strabag Rail a.s., w której Rzecznik Generalny Anthony Michael Collins przedstawił w dniu 7 marca 2024 r. opinię zbieżną ze stanowiskiem odwołującego podanym na uzasadnienie zarzutu podanego w IV.1. odwołania; ewentualnie Skierowanie przez Krajową Izbę Odwoławczą w tej sprawie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, następujących własnych pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego: (1)Czy podmioty mające siedzibę w państwach trzecich, z którymi Unia Europejska nie zawarła umowy międzynarodowej w sprawie zamówień publicznych, mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w kraju członkowskim Unii Europejskiej? (2)Jeśli tak, to czy państwa członkowskie mogą określać warunki udziału tych podmiotów w takich postępowaniach, czy też jest to kwestia, której rozstrzygnięcie leży wyłącznie w gestii Unii Europejskiej? (3)Czy na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E - Dz.U.UE.L.2014.94.65 oraz Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie udzielenia zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E - Dz. U. UE L.2014.94.243, przez „wykonawcę” należy rozumieć wyłącznie podmioty mające siedzibę w UE lub państwie trzecim z którym Unia Europejska zawarła umowy międzynarodowej w sprawie zamówień publicznych?
2. Dopuszczenie dowodów z dokumentów postępowania; 6.Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący podniósł, że żaden przepis ustawy nie definiuje pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Utrwalony jest pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny.

Ponadto przyjąć należy, że: -interes we wniesieniu odwołania może polegać także na oczekiwaniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przystępujący uczestniczy w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami ustawy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2013 r. KIO 712/13). -interes o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr 602808).

Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie dostaw rur i łuków stalowych, a także stroną umowy ramowej, stanowiącej podstawę udzielania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania.

Odwołujący został zaproszony przez zamawiającego do udziału w postępowaniu i w sposób wskazany przez zamawiającego w SW Z postępowania skutecznie złożył w postępowaniu ofertę na części 1, 2 i 4 zamówienia, która w zakresie części 4 zamówienia została sklasyfikowana na drugim miejscu. Tym samym odwołujący: -Posiada status wykonawcy, w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy, gdyż nie tylko oferuje na rynku dostawy objęte przedmiotem postępowania, ale także złożył w postępowaniu ofertę dotyczącą części 1, 2, i 4 zamówienia; -Ma interes w uzyskaniu części 4 zamówienia udzielanego w ramach postępowania, gdyż oferta odwołującego jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert obejmujących tą część zamówienia. Wskutek wyboru oferty TOSÇELIK i braku wyboru oferty odwołującego, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania części 4 zamówienia. Przez kwestionowany przez odwołującego wybór oferty TOSÇELIK, odwołujący dozna uszczerbku wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Wykazanie samej tylko możliwości poniesienia szkody jako prawdopodobnego następstwa naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy jest wystarczające (wyrok Sądu Okręgowego w Kielcach z 10.12.2010 r., sygn. akt VII Ga 146/10, LEX nr 1713440). -W pozostałym zakresie obejmującym: nieodrzucenie przez zamawiającego oferty TOSÇELIK w zakresie części 1, 2, 3 zamówienia, a także nieodrzucenie oferty NOKSEL dotyczącej wszystkich części zamówienia, interes odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z faktu, że odwołujący jest stroną umowy ramowej, a zatem posiada możliwość ubiegania się o zamówienia wykonawcze. Jako częsty uczestnik postępowań prowadzonych przez zamawiającego, odwołujący posiada interes w tym, aby każde postępowanie wykonawcze prowadzone było przez zamawiającego zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. W świetle stanu faktycznego i prawnego wskazanego w odwołaniu, eliminowanie nieprawidłowości postępowania wskutek wniesienia odwołania jest jedynym sposobem dla realizacji wskazanego w zdaniu poprzednim interesu odwołującego.

Jako część wspólną uzasadnienia pierwszego i drugiego zarzutu odwołania, odwołujący przedstawił przegląd prawodawstwa, do którego będzie referował w szczegółowym uzasadnieniu tych zarzutów.

1. Prawo Unii Europejskiej 1)Artykuł 3 ust. 1 lit. e) TFUE określa kompetencje wyłączne Unii Europejskiej wskazując, że:
2. Unia ma wyłączne kompetencje w następujących dziedzinach:(…) e) wspólna polityka handlowa.
3. Zgodnie z art. 207 ust. 1 i 2 TFUE:
4. Wspólna polityka handlowa jest oparta na jednolitych zasadach, w szczególności w odniesieniu do zmian stawek celnych, zawierania umów celnych i handlowych dotyczących handlu towarami i usługami oraz handlowych aspektów własności intelektualnej, bezpośrednich inwestycji zagranicznych, ujednolicenia środków liberalizacyjnych, polityki eksportowej, a także handlowych środków ochronnych, w tym środków podejmowanych w przypadku dumpingu lub subsydiów. Wspólna polityka handlowa prowadzona jest zgodnie z zasadami i celami działań zewnętrznych Unii.
5. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc w drodze rozporządzeń zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą, przyjmują środki określające ramy realizacji wspólnej polityki handlowej.
6. Motyw 27 Dyrektywy Sektorowej stanowi:

Decyzją Rady 94/800/W E(4) zatwierdzono w szczególności Porozumienie w sprawie zamówień rządowych, zawarte w ramach Światowej Organizacji Handlu, zwane dalej »porozumieniem GPA«. Celem porozumienia GPA jest ustanowienie wielostronnych ram zrównoważonych praw i obowiązków w zakresie zamówień publicznych z myślą o osiągnięciu liberalizacji i rozwoju światowego handlu. W przypadku zamówień objętych załącznikami 3, 4 i 5 oraz uwagami ogólnymi do dodatku I Unii Europejskiej do porozumienia GPA, jak również innymi odpowiednimi umowami międzynarodowymi, którymi związana jest Unia, podmioty zamawiające powinny wypełniać obowiązki wynikające ze wspomnianych umów i porozumienia przez stosowanie tej dyrektywy do wykonawców z państw trzecich będących ich sygnatariuszami.

1. Zgodnie z Dyrektywą Sektorową Motyw 2 Aby zapewnić otwarcie zamówień udzielanych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych na konkurencję, należy opracować przepisy koordynujące procedury udzielania zamówień w odniesieniu do zamówień powyżej określonej wartości. Taka koordynacja jest potrzebna, aby zapewnić skuteczność zasad Traktatu ( 1 ) Dz.U. C 191 z 29.6.2012, s. 84. ( 2 ) Dz.U. C 391 z 18.12.2012, s. 49. ( 3 ) Stanowisko Parlamentu Europejskiego z dnia 15 stycznia 2014 r. (dotychczas nieopublikowane w Dzienniku Urzędowym) i decyzja Rady z dnia 11 lutego 2014 r. o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności zasady swobodnego przepływu

towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Z uwagi na charakter sektorów objętych koordynacją procedur udzielania zamówień na poziomie Unii powinna ona, zapewniając zastosowanie powyższych zasad, określić ramy dobrych praktyk handlowych oraz umożliwiać maksymalną elastyczność.

Motyw 17 Należy wyjaśnić, że pojęcie „wykonawców” powinno być interpretowane szeroko, tak aby obejmowało wszelkie osoby lub podmioty, które oferują wykonanie robót budowlanych, dostawę produktów lub świadczenie usług na rynku, niezależnie od formy prawnej, którą te osoby lub podmioty wybrały do celów prowadzenia działalności. W związku z tym firmy, oddziały, jednostki zależne, spółki cywilne, spółdzielnie, spółki akcyjne, uniwersytety – publiczne czy prywatne – oraz formy podmiotów inne niż osoby fizyczne powinny wszystkie być objęte zakresem pojęcia „wykonawca”, bez względu na to, czy są one „osobami prawnymi” w jakichkolwiek okolicznościach.

Art. 2 pkt 6 „wykonawca” oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną lub podmiot zamawiający lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym każde tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług.

Art. 37 ust. 1 Wykonawcy, którzy zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę, są uprawnieni do świadczenia danych usług, nie mogą zostać odrzuceni jedynie z tego powodu, że zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym zamówienie jest udzielane, wymagane byłoby posiadanie przez nich statusu osób fizycznych lub prawnych.

Art. 43 W zakresie, w jakim obejmują to załączniki 3, 4 i 5 oraz uwagi ogólne do dodatku I Unii Europejskiej do porozumienia GPA, a także inne umowy międzynarodowe, którymi związana jest Unia, podmioty zamawiające w rozumieniu art. 4 ust.

1 lit. a) przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych umów i porozumienia traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii.

Powyższym regulacjom na gruncie Dyrektywy Klasycznej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E - Dz.U.UE.L.2014.94.65) odpowiadają następujące postanowienia:

Motyw 1 Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.

Motyw 14 Należy wyjaśnić, że pojęcie „wykonawców” powinno być interpretowane szeroko, tak aby obejmowało wszelkie osoby lub podmioty, które oferują wykonanie robót budowlanych, dostawę produktów lub świadczenie usług na rynku, niezależnie od formy prawnej, którą te osoby lub podmioty wybrały do celów prowadzenia działalności. W związku z tym firmy, oddziały, jednostki zależne, spółki cywilne, spółdzielnie, spółki akcyjne, uniwersytety – publiczne czy prywatne – oraz formy podmiotów inne niż osoby fizyczne powinny wszystkie być objęte zakresem pojęcia wykonawca”, bez względu na to, czy są one „osobami prawnymi” w jakichkolwiek okolicznościach.

Artykuł 2 ust. 1 pkt 10) „wykonawca” oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, podmiot publiczny lub grupę takich osób lub podmiotów, w tym tymczasowe stowarzyszenie przedsiębiorstw, które oferują na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług; Artykuł 19 ust. 1 Wykonawcy, którzy zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę, są uprawnieni do świadczenia danych usług, nie mogą zostać odrzuceni jedynie z tego powodu, że zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym zamówienie jest udzielane, wymagane byłoby posiadanie przez nich statusu osób fizycznych lub prawnych.

Artykuł 25:

W zakresie, w jakim obejmują to załączniki 1, 2, 4 i 5 oraz uwagi ogólne do dodatku I Unii Europejskiej do Porozumienia GPA, a także inne umowy międzynarodowe, którymi związana jest Unia, instytucje zamawiające przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych umów i Porozumienia traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii.

1. Artykuł 86 Dyrektywy Sektorowej, zatytułowany "Relacje z państwami trzecimi w zakresie zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi", brzmi:
2. Państwa członkowskie informują Komisję o wszelkich ogólnych trudnościach prawnych lub faktycznych napotykanych i zgłaszanych przez ich przedsiębiorstwa przy uzyskiwaniu zamówień na usługi w państwach trzecich.
3. Do dnia 18 kwietnia 2019 r., a następnie okresowo Komisja przedkłada Radzie sprawozdanie na temat otwierania dostępu do zamówień na usługi w państwach trzecich oraz na temat postępów w negocjacjach z tymi państwami w tej sprawie, w szczególności w ramach Światowej Organizacji Handlu (WTO).
4. Komisja dołoży wszelkich starań, przez kontakty z danym państwem trzecim, aby zaradzić sytuacji, gdy - na podstawie sprawozdań, o których mowa w ust. 2, lub na podstawie innych informacji - stwierdzi, że w kontekście udzielania zamówień na usługi państwo trzecie: a)nie zapewnia przedsiębiorstwom Unii faktycznego dostępu, porównywalnego z dostępem zapewnionym przez Unię przedsiębiorstwom z tego państwa; b)nie traktuje przedsiębiorstw Unii na równi z przedsiębiorstwami krajowymi lub nie stwarza im takich samych możliwości konkurencji, jakie mają przedsiębiorstwa krajowe; lub c)traktuje przedsiębiorstwa z innych państw trzecich korzystniej niż przedsiębiorstwa Unii.
5. Państwa członkowskie informują Komisję o wszelkich trudnościach prawnych lub faktycznych napotykanych i zgłaszanych przez ich przedsiębiorstwa oraz wynikających z nieprzestrzegania przepisów międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku XIV, które to trudności pojawiły się, gdy wspomniane przedsiębiorstwa starały się uzyskać zamówienia w państwach trzecich.
6. W okolicznościach, o których mowa w ust. 3 i 4, Komisja może w dowolnym czasie zaproponować, by Rada przyjęła akt wykonawczy w celu zawieszenia lub ograniczenia - na okres, który zostanie ustanowiony w tym akcie wykonawczym - udzielania zamówień na usługi: a)przedsiębiorstwom podlegającym prawu danego państwa trzeciego; b)przedsiębiorstwom powiązanym z przedsiębiorstwami określonymi w lit. a) oraz mającymi siedzibę na terytorium Unii, jednakże nieposiadającymi żadnych bezpośrednich i skutecznych powiązań z gospodarką państwa członkowskiego; c)przedsiębiorstwom przedstawiającym oferty, których przedmiotem są usługi pochodzące z danego państwa trzeciego.

Rada stanowi kwalifikowaną większością jak najszybciej.

Komisja może zaproponować takie środki z własnej inicjatywy lub na wniosek państwa członkowskiego.

1. Niniejszy artykuł pozostaje bez uszczerbku dla zobowiązań Unii wobec państw trzecich, wynikających z międzynarodowych umów w sprawie zamówień publicznych, w szczególności w ramach Światowej Organizacji Handlu (WTO).
2. Prawo międzynarodowe 1)W kontekście międzynarodowym, traktaty zawarte przez Unię Europejską określają, kto uzyskał dostęp do unijnego rynku zamówień publicznych. Najważniejszym w tej kwestii traktatem jest Porozumienie w sprawie zamówień rządowych (GPA), zawarte w ramach WTO tj. Światowej Organizacji Handlu.

Porozumienie to umożliwia wykonawcom z 19 innych uczestniczących partnerów W TO składanie ofert w sprawie określonych zamówień publicznych w Unii Europejskiej, a przedsiębiorstwom z Unii Europejskiej – składanie ofert w sprawie zamówień publicznych 19 pozostałych partnerów w ramach WTO.

1. W dniu 12 września 1963 r. został zawarty Układ ustanawiający stowarzyszenie między Wspólnotą Europejską a Turcją. W dniu 23 listopada 1970 r. Europejska Wspólnota Gospodarcza i Turcja podpisały protokół dodatkowy. W tych aktach prawnych nie przewidziano udziału wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Jedynie w art. 41 ust. 1 protokołu dodatkowego umawiające się strony postanowiły, że powstrzymają się od wprowadzania wobec siebie nowych ograniczeń w swobodzie przedsiębiorczości i swobodzie świadczenia usług.

1. W dniu 22 grudnia 1995 r. Rada Stowarzyszenia UE-Turcja ustanowiona na mocy układu stowarzyszeniowego przyjęła decyzję nr 1/95 w sprawie wprowadzenia w życie ostatniego etapu unii celnej. Artykuł 48 decyzji nr 1/95 stanowi, że możliwie jak najszybciej po jej wejściu w życie Rada Stowarzyszenia wyznaczy datę rozpoczęcia negocjacji w celu wzajemnego otwarcia rynków zamówień publicznych stron, a następnie będzie dokonywać co roku przeglądu postępów w tej dziedzinie.
2. W dniu 11 kwietnia 2000 r. Rada Stowarzyszenia przyjęła decyzję nr 2/2000 o podjęciu rokowań między Wspólnotą i Turcją w sprawie liberalizacji sektora usług i wzajemnego otwarcia publicznych rynków zaopatrzenia. Rokowania te nie zostały jeszcze zakończone.
3. Turcja nie jest stroną umowy FTA z Unią Europejską. W przeciwieństwie do Unii Europejskiej Turcja nie jest stroną porozumienia GPA.
4. Wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich Komunikat Komisji C(2019) 5494 final, stanowią, że jeżeli nabywcy publiczni

otrzymują ofertę od wykonawcy spoza UE, powinni sprawdzić, czy oferta jest objęta zawartymi przez UE umowami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych w kontekście międzynarodowym, takimi jak GPA lub umowy o wolnym handlu, aby ustalić, czy oferent uzyskał dostęp do tego zamówienia.

1. Prawo polskie 1)Dokumentem wypowiedzenia z 31 października 2003 roku (Dz. U. 2004.129.1362), Polska wypowiedziała dwustronną umowę o wolnym handlu między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Turcji, sporządzoną w Ankarze dnia 4 października 1999 r, której artykuł 22 przewidywał liberalizację rynków zamówień publicznych Polski i Turcji a także stopniowe dostosowanie swoich przepisów zamówień publicznych, tak, aby zapewnić dostawcom drugiej strony dostęp do procedur przetargowych na rynku każdej z nich.
2. Artykuł 7 pkt 30) ustawy definiuje wykonawcę – jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
3. Po myśli art. 57 ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
4. nie podlegają wykluczeniu; 2)spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego.
5. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

II.Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z art. 58 k.c. w związku z art. 3 ust. 1 lit. e) i art. 207 ust.1 i 2 TFUE w związku z art. 43 Dyrektywy Sektorowej W ocenie odwołującego, firmy tureckie: TOSÇELIK i NOKSEL jako wykonawcy z państw trzecich, inni niż wykonawcy, o których mowa w art. 43 dyrektywy 2014/25, nie są uprawnieni do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii, w związku z czym ich oferty winny być odrzucane w takich postępowaniach. Dotyczy to także tego postępowania.

W ocenie odwołującego, tylko Unia Europejska, może przyjmować prawnie wiążące akty przyznające wykonawcom z państw trzecich dostęp na zasadach równego traktowania z wykonawcami z państw członkowskich UE, a to wobec braku jakichkolwiek kompetencji państw członkowskich w tym obszarze.

Jest to kwestia, leżąca wyłącznie w gestii Unii Europejskiej, albowiem: a)dotyczy zakresu wspólnej polityki handlowej tj. wymiany handlowej między państwami członkowskimi a państwami trzecimi (por. wyroki: z dnia 18 lipca 2013 r., Daiichi Sankyo i Sanofi-Aventis Deutschland, C-414/11, EU:C:2013:520, pkt 50; z dnia 22 października 2013 r., Komisja/Rada, C-137/12, EU:C:2013:675, pkt 56); b)jednoznaczne brzmienie artykułu 3 ust. 1 lit. e) TFUE stanowi, że wspólna polityka handlowa należy do wyłącznej kompetencji Unii; c)w myśl art. 207 ust. 1 TFUE wspólna polityka handlowa: -handel towarami i usługami, -jest oparta na jednolitych zasadach, -obejmuje przyjmowanie środków jednostronnych zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą oraz, w razie potrzeby, negocjowanie umów międzynarodowych.

Właśnie w tym kontekście Unia Europejska w ramach Wytycznych dotyczących udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich (Dz.U. 2019, C 271, s.

43;), ogłosiła, że ma zamiar stworzyć przedsiębiorstwom mającym siedzibę na jej terytorium możliwości biznesowe przez dążenie do otwarcia rynków zamówień publicznych państw trzecich na zasadzie wzajemności (sekcję 1 komunikatu Komisji - Wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich, Dz.U. 2019, C 271, s. 43.

Argumentów dla przyjęcia powyższej tezy dostarcza opinia 2/15 Trybunału (pełny skład) z dnia 16.05.2017 r. (EU:C:2017:376) dotycząca Umowy o wolnym handlu z Singapurem). W tym przypadku Trybunał badał podział kompetencji między Unią Europejską a państwami członkowskimi w kontekście zawarcia przewidywanej umowy handlowej z Republiką Singapuru. Przedmiotowa umowa międzynarodowa zawierała rozdział dotyczący zamówień publicznych, w którym określono warunki, wedle których wykonawcy każdej ze stron mogą brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego organizowanych przez władze publiczne drugiej strony. Uznano, że taka regulacja wywiera bezpośredni wpływ na handel towarami i usługami między stronami owej umowy międzynarodowej, przez co wchodzi w zakres wspólnej polityki handlowej, zastrzeżonej do wyłącznej kompetencji Unii Europejskiej.

Odwołujący powołał się w tym zakresie także na opinię rzecznika generalnego A. Rantosa w sprawie CRRC Qingdao Sifang i Astra Vagoane Călători (C-266/22, EU:C:2023:399) i odsyła ona także do motywu 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące

dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrumentu Zamówień Międzynarodowych - IZM) - Dz.U. 2022, L 173, s. 1.

Jeżeli traktaty przyznają Unii Europejskiej wyłączną kompetencję w określonej dziedzinie, to jedynie Unia może stanowić prawo oraz przyjmować akty prawnie wiążące w tej dziedzinie, natomiast państwa członkowskie mogą to czynić wyłącznie z upoważnienia Unii lub w celu wykonania aktów Unii, co wynika z art. 2 ust. 1 TFUE.

Nawet jeżeli Unia Europejska nie wykona swojej wyłącznej kompetencji, to i tak państwa członkowskie nie mogą się powołać na niewykonanie przez Unię jej kompetencji, aby uzasadnić przyjęcie regulacji krajowej w tym zakresie.

Przyznanie Unii Europejskiej kompetencji wyłącznej skutkuje bowiem automatyczną utratą kompetencji przez państwa członkowskie. Skutek ten następuje bez względu na to czy Unia wykonała swoją kompetencję. Ponieważ przyznanie Unii kompetencji wyłącznej pozbawia państwa członkowskie wszelkich kompetencji w danej dziedzinie, to wszystkie działania państw członkowskich należałoby zakwalifikować jednoznacznie jako sprzeczne z traktatami (por. wyrok z dnia 26 stycznia 2021 r., Hessischer Rundfunk, C-422/19 i C-423/19, EU:C:2021:63; opinia rzecznika generalnegoG. Pitruzzelli w sprawach połączonych Hessischer Rundfunk C-422/19 i C-423/19, EU:C:2020:756, pkt 44).

W kwestii dostępu wykonawców z państw trzecich do unijnego rynku zamówień publicznych, Unia Europejska przyjmując art. 43 Dyrektywy Sektorowej, wykonała swoją kompetencję w odniesieniu do wykonawców mających siedzibę w państwie będącym stroną porozumienia GPA lub innej umowy międzynarodowej dotyczącej udzielania zamówień publicznych, którą związana jest Unia. Firmy z siedzibą w Turcji nie należą do tej kategorii.

W ocenie odwołującego oznacza to brak możliwości udziału firm tureckich w postępowaniach opartych na ustawie.

Skoro bowiem firmy tureckie nie mają uprawnienia do ubiegania się o zamówienia w Unii na zasadach równych z wykonawcami unijnymi lub wykonawcami z państw, które są stroną umów wskazanych w art. 43 Dyrektywy Sektorowej, a ustawodawstwo państw członkowskich UE dotyczące zamówień publicznych implementuje dyrektywy UE zmierzające do zachowania swobody prowadzenia działalności gospodarczej i swobodnego przepływu towarów oraz usług na rynku wspólnotowym przez co oparte jest na szczególnych mechanizmach ochronnych wykonawców (zasadzie równego traktowania, zasadzie uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności oraz przewiduje możliwość zaskarżenia czynności zamawiającego), to nie można przyjąć aby firmy tureckie mogły ubiegać się o zamówienia publiczne według powyższych reguł, albowiem akceptacja takiego stanu rzeczy oznaczałaby automatyczne przyznanie firmom tureckim praw na równi z wykonawcami unijnymi lub objętymi dyspozycją art. 43 Dyrektywy Sektorowej, a tego państwa członkowskie zrobić nie mogą.

Nawet więc jeżeli przyjąć, że art. 43 dyrektywy 2014/25 nie jest regulacją wprost zamykającą unijny rynek zamówień publicznych dla firm tureckich (jako pochodzących z państwa, z którym Unia nie zawarła umowy), to uznać należy, że Unia nie wykonała swojej kompetencji wyłącznej w zakresie ustalenia czy firmy tureckie mogą brać udział w takich postępowaniach, co z kolei oznacza, że państwa członkowskie nie mogą się powoływać na tę okoliczność, aby odzyskać kompetencję do podejmowania działań w tej dziedzinie.

Konsekwencją powyższego jest brak dostępu firm tureckich do unijnego, w tym polskiego rynku zamówień publicznych, zaś oferty TOSÇELIK i NOKSEL powinny być odrzucone jako nieważne z mocy art. 58 k.c. ze względu na sprzeczność z przywołanym w zarzucie odwołującego prawem wspólnotowym, usytuowanym w hierarchii aktów prawnych ponad ustawami.

Przyjęciu powyższej konkluzji nie stoi na przeszkodzie fakt zawarcia z TOSÇELIK i NOKSEL umów ramowych, gdyż: a)Powyższe umowy ramowe są nieważne (art. 58 k.c.) jako sprzeczne z prawem UE stanowiącym element porządku prawnego Polski, usytuowanym w hierarchii aktów prawnych ponad ustawami; b)Zawierając je, zamawiający nie zobowiązał się do udzielenia zamówienia firmie tureckiej, a jedynie do zaproszenia jej do ubiegania się o zamówienie w ramach postępowania wykonawczego. c)Zawarcie umowy ramowej nie powoduje dla żadnej z jej stron obowiązku udzielenia jakiegokolwiek zamówienia wykonawczego.

Nawet jeżeli przyjąć zapatrywanie odmienne od stanowiska odwołującego, tj. że udział wykonawców z nieobjętych umowami państw trzecich stanowi zagadnienie podlegające regulacji państw członkowskich (przez co wykonawcy z nieobjętych umowami państw trzecich mogą się powoływać na prawa przyznane w aktach prawa krajowego lub umowach dwustronnych podpisanych przez dane państwo członkowskie z Turcją), to w polskim systemie prawnym nie ma regulacji stanowiącej źródło uprawnienia wykonawców tureckich do ubiegania się o zamówienia publiczne według zasad przewidzianych dla wykonawców unijnych, w postepowaniach prowadzonych przez polskich zamawiających.

Za taki przepis nie można bowiem uznać art. 17 ust. 2 ustawy w związku z art. 7 pkt 30 ustawy, ze względu na konieczność jego wspólnotowej wykładni (co szerzej odwołujący omówi w uzasadnieniu drugiego z zarzutów odwołania), a ponadto ze względu na: a)okoliczność, że odmienne stanowisko kolidowałoby z jednolitym stosowaniem prawa Unii, ponieważ w takich okolicznościach zakres podmiotowy Dyrektywy Sektorowej mógłby być różny w poszczególnych państwach

członkowskich b)fakt, że państwa członkowskie nie mogą jednostronnie postanowić o rozszerzeniu zakresu odpowiednich przepisów Unii (w tym przypadku uprawnień z art. 43 Dyrektywy Sektorowej); c) okoliczność, że jednostronne działania państw członkowskich pogarszają pozycję negocjacyjną Unii Europejskiej, jeżeli chodzi o podejmowane przez nią wysiłki zmierzające do otwarcia, na zasadzie wzajemności, rynków zamówień publicznych w państwach trzecich.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy w związku z rozumianym przez pryzmat wykładni wspólnotowej art. 7 pkt

1. ustawy i art. 17 ust. 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia ofert firm tureckich: TOSÇELIK i NOKSEL oraz przez prowadzący do udzielenia zamówienia wybór oferty TOSÇELIK w zakresie części 4 zamówienia.
2. Prowspólnotowa wykładnia prawa krajowego Odwołujący wskazał, że ocena zasadności zarzutów odwołania wiąże się z koniecznością dokonania wykładni wskazanych w odwołaniu przepisów prawa unijnego. Wobec przystąpienia Polski do Unii Europejskiej, na podstawie Traktatu akcesyjnego, prawo unijne stało się częścią obowiązującego porządku prawnego, mając pierwszeństwo przed prawem krajowym (art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia, stanowiącego część Traktatu Akcesyjnego). Ponadto jedynie wskazanie przez Trybunał Sprawiedliwości UE poglądu w zakresie znaczenia i sposobu stosowania przepisów unijnych stanowi wiążącą wykładnię prawa unijnego.

W procesie stosowania prowspólnotowej wykładni, normy prawne prawa krajowego powinny być interpretowane w celu zapewnienia zgodności z prawem Unii Europejskiej tak dalece, jak jest to możliwe na podstawie prawa krajowego, w świetle treści i celu dyrektywy, aby osiągnąć rezultat w niej określony.

Dyrektywa obliguje państwa członkowskie do osiągnięcia określonego w niej rezultatu, pozostawiając jednocześnie swobodę wyboru formy i środków, które doprowadzą do jego osiągnięcia. Najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu.

Także w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowany jest wymóg stosowania prowspólnotowej wykładni prawa, czego przykładem są między innymi: wyrok KIO z dnia 23.10. 2018 roku sygn. KIO 2083/18, uchwała KIO z dnia 24.04. 2018 roku sygn. KIO/KU 15/18 wyrok KIO z dnia 17.06. 2020 roku sygn. KIO 558/20,wyrok KIO z dnia 26.06. 2020 roku sygn. KIO 758/20. e)Obowiązek organu krajowego dotyczący stosowania wykładni zgodnej z dyrektywą jest przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym.

Motyw 2 Dyrektywy Sektorowej (i odpowiadający mu motyw 1 Dyrektywy Klasycznej) nakazują urzeczywistnienie w ustawodawstwie krajowym zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.

W ocenie odwołującego, wskazany wyżej cel i regulacje Dyrektyw Sektorowej i Klasycznej (w szczególności art. 37 ust.

1 oraz art. 43 Dyrektywy Sektorowej i odpowiadające im art. 19 oraz art. 25 Dyrektywy Klasycznej), jasno precyzują zakres podmiotowy tychże dyrektyw. Wskazują one, że rozwiązania nakazane ustawodawcom krajowym przez wskazane wyżej dyrektywy dotyczą dwóch kategorii podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne na rynku UE tj. podmiotów mającym siedzibę w państwach członkowskich UE oraz podmiotów mającym siedzibę w państwach, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe w sprawie zamówień publicznych. Tym samym, w ocenie odwołującego pojęcie „wykonawców” użyte w obu dyrektywach należy adresować wyłącznie do podmiotów mających siedzibę w państwach członkowskich UE oraz podmiotów mającym siedzibę w państwach, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe w sprawie zamówień publicznych.

Konsekwencją powyższego, przez wzgląd na wymóg prowspólnotowej wykładni, jest konieczność przyjęcia, że pojęcie „wykonawca” użyte w ustawy (art. 7 pkt 30) odnosi się wyłącznie do podmiotów mających siedzibę w państwach członkowskich UE oraz do podmiotów mającym siedzibę w państwach, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe w sprawie zamówień publicznych.

Z powyższych względów, zdaniem odwołującego, na gruncie ustawy nie można udzielić zamówienia podmiotowi z siedzibą w państwie trzecim, z którym UE nie zawarła umowy w sprawie zamówień publicznych, albowiem nie jest on wykonawcą w rozumieniu wykładanego prowspólnotowo art. 7 pkt 30 ustawy, a co za tym idzie nie może być także wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy.

Tym samym oferty TOSÇELIK i NOKSEL winny być odrzucone jako niezgodne z art. 7 pkt 30 ustawy, zaś zaniechawszy tego zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy.

Przez wzgląd na powyższe, dokonując prowadzącego do udzielenia zamówienia w części 4 wyboru oferty TOSÇELIK, zamawiający dopuścił się naruszenia także art. 17 ust. 2 ustawy.

Uzasadnienie wniosku o odroczenie rozprawy do czasu wydania przez TSUE wyroku w sprawie C-652/22 bądź zadania przez Krajową Izbę Odwoławczą pytań prejudycjalnych Charakter zagadnień poruszanych w odwołaniu ma istotne znaczenie dla transgranicznej wymiany towarów i usług.

Problem stanowiący przedmiot zarzutu pierwszego i drugiego tego odwołania, będzie pojawiał się w wielu postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Nieuwzględnienie wniosku wiąże się z ryzykiem roszczeń odszkodowawczych o utracone korzyści z tytułu udzielenia zamówień wykonawcom tureckim, wbrew ewentualnemu podzieleniu przez TSUE opinii Rzecznika Generalnego wydanej w sprawie C-652/22. Wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu może bowiem dochodzić roszczeń przed sądem krajowym, opierając się bezpośrednio na prawie unijnym. Co więcej wystarczające jest wykazanie wyłącznie przesłanki szkody i braku należytej staranności po stronie zamawiającego (wyrok Trybunału UE z 30.09.2010 r. C-314/09 Graz – Strabag).

Jako część wspólną uzasadnienia kolejnych zarzutów odwołania, odwołujący przedstawił poniżej przebieg zdarzeń w relacji zamawiający – TOSÇELIK, w okresie po złożeniu przez TOSÇELIK oferty, w zakresie części 4 zamówienia.

Pismem z 1 lutego 2024 r. zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy wezwał TOSÇELIK do uzupełnienia dokumentów złożonych w toku postępowania, a to: - uzupełnienia pełnomocnictwa udzielonego Panu D.C. w prawidłowej formie - złożenia aktualnej na dzień złożenia, informacji z Krajowego Rejestru Sądowego.

Jednocześnie zamawiający, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy wezwał TOSÇELIK do złożenia wyjaśnień przez udzielenie odpowiedzi na pytanie: •Czy zamówienie wykonawca zamierza zrealizować sam czy przy udziale podwykonawców? Jeżeli tak, to prosił o podanie w zakresie której części wykonawca zamierza powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy wraz z podaniem nazwy firmy podwykonawcy i zakresu oferowanego zamówienia. •Czy zgodnie ze złożonym oświadczeniem udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, lub państw, wobec których na mocy decyzji Rady stosuje się przepisy dyrektywy 2014/25/UE, wynosi 100% wartości przedmiotu Umowy częściowej w Cz. 4? - Jeżeli tak, to zamawiający wniósł o przedstawienie: -informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej podmiotu SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L., w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty; -część sprawozdania finansowego podmiotu SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L., tj. bilans oraz rachunek zysków i strat, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym podmiot ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku podmiotu niezobowiązanego do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania – za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres. Przez ostatni zakończony rok obrotowy rozumie się ostatni zakończony rok obrotowy wykonawcy, za który zgodnie z przepisami prawa zobowiązany jest do dysponowania zatwierdzonymi sprawozdaniami finansowymi; -5 największych zamówień z okresu ostatnich 3 lat, na rury stalowe DN500 w gatunku L485ME, z grubością ścianki w zakresie 10,0 mm – 14,2 mm, z izolacją 3LPE lub 3LPP, zrealizowanych przez podmiot SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. na rzecz podmiotów innych niż TOSÇELIK wraz z przekazaniem referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane.

Powyższe uzupełnienia i wyjaśnienia należało dostarczyć w terminie do dnia 9.02 2024 r. do godziny 10:00 Dowód: pismo zamawiającego z dnia 1.02.2024 r.

Pismem z dnia 8 lutego 2024 r. TOSÇELIK wskazał między innymi, że STS Baila Steel Tubular Systems nie jest podwykonawcą, a właściwą będzie fabryka, w której będą realizowane procesy jakości, produkcji i wysyłki określonych rur, jeśli przetarg zostanie wygrany.

Ponadto TOSÇELIK wniósł „o dodatkowy termin do 22 lutego 2024 r. w celu przedłożenia dokumentów, których od niego zażądano.”

Dowód: pismo TOSÇELIK z dnia 8.02.2024 r.

Pismem z dnia 9 lutego 2024 r. zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie do dnia 20 lutego 2024 r. do godziny 10:00 terminu złożenia uzupełnień i wyjaśnień.

Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 09 lutego 2024 r.

Pismem z dnia 17 lutego 2024 r. – TOSÇELIK poinformował zamawiającego: „Zgodnie z Państwa prośbą rozpoczęliśmy proces notarialnego poświadczenia pełnomocnictwa. Procedura notarialna trwa. Z tego powodu nie możemy dostarczyć

Państwu tego dokumentu w dniu 20 lutego 2024 r.” „Z powodów wyjaśnionych powyżej prosimy o drugi dodatkowy termin do 28 lutego 2024 r. na przesłanie Ci tego dokumentu, o który prosiłeś.”

Dowód: pismo TOSÇELIK z dnia 17.02.2024 r.

Pismem z dnia 19 lutego 2024 r. – zamawiający wskazał: „W nawiązaniu do pisma zamawiającego z dnia 01.02.2024 roku dotyczącego wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów złożonych w postępowaniu oraz w odpowiedzi na wniosek wykonawcy z dnia 17 lutego 2024 roku zamawiający informuje, że wyraża zgodę na przedłużenie terminu złożenia uzupełnień i wyjaśnień jak poniżej”. (brak wymienienia w piśmie o jakie uzupełnienia i wyjaśnienia „poniżej” miałoby chodzić – uwaga odwołującego) Uzupełnienia i wyjaśnienia należało dostarczyć w terminie do dnia 26 lutego 2024 r. do godziny 10:00.

Dowód: pismo zamawiającego z dnia 19.02.2024 r.

Pismem podpisanym w dniu 26 lutego 2024 r. o godz. 08:18:27 TOSÇELIK złożył: •pełnomocnictwo z dnia 28 grudnia 2023 r. wraz ze wzorem podpisów z dnia 21 grudnia 2021 roku w postaci cyfrowego odwzorowania dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym, przy czym poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania dokumentów w postaci papierowej, zgodnie z rozporządzeniem, dokonał notariusz – wraz z tłumaczeniem; •turecki Dziennik Rejestru Handlowego z dnia 13 grudnia 2021 roku wraz z tłumaczeniem; Jednocześnie TOSÇELIK wskazał, że „(…) zamierza korzystać z podwykonawcy SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. m.in. w Części 4 w zakresie jak to wskazano w Formularzu (dostarczenia odpowiedniej ilości produktów). Oświadczenie to jednocześnie nie oznacza, że podwykonawca ten wykona umowę (zamówienie) w całości, a jedynie część zamówienia związana z wyprodukowaniem produktu. Część kontraktu, jak m.in. transport towaru do Polski, czynności logistyczno-administracyjne, transport towaru do miejsc wskazanych przez zamawiającego, rozliczenie umowy i inne możliwe będą realizowane przez wykonawcę, który będzie ponosił odpowiedzialność za należyte wykonanie umowy.”

Dowód: Pismo TOSÇELIK podpisane w dniu 26.02.2024 r.

Pismem z dnia 28 lutego 2024 r., wbrew swojemu stanowisku zaprezentowanemu w piśmie z dnia 20 lutego 2024 r. w którym wskazano, że „Zamawiający informuje, że nie przewiduje kolejnego przedłużenia terminu złożenia uzupełnień i wyjaśnień”) – Zamawiający ponownie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy wezwał TOSÇELIK do wyjaśnienia treści oferty złożonej w postępowaniu, tj. przedłożenia:

1. informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej podmiotu SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L., w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty; 2)części sprawozdania finansowego podmiotu SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L., 3)5 największych zamówień z okresu ostatnich 3 lat, na rury stalowe DN500 w gatunku L485ME, z grubością ścianki w zakresie 10,0 mm – 14,2 mm, z izolacją 3LPE lub 3LPP, zrealizowanych przez podmiot SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. na rzecz podmiotów innych niż TOSÇELIK, wraz z przekazaniem referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane.

Jednocześnie zamawiający wskazał, że: „Jeżeli z powodu przejęcia fabryki SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. przez spółkę grupy Tosyali Holding, do której należy także wykonawca, nie jest możliwe przedstawienie w wymaganym terminie dokumentów wymienionych w pkt. 1 i 2 powyżej, zamawiający działając na podstawie art. 223 ust.

1 ustawy zwraca się o przedstawienie dokumentu poświadczającego przejęcie fabryki SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. przez spółkę grupy Tosyali Holding. Jednocześnie zamawiający zwraca się o przedstawienie schematycznej struktury organizacyjnej całej grupy Tosyali Holding, w której wskazane będzie miejsce w szczególności fabryki SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. oraz wykonawcy, to jest TOSÇELIK SPIRAL BORU ÜRETIM SANAYI A.Ş.”

Powyższe uzupełnienia i wyjaśnienia należało dostarczyć w terminie do dnia 6.03. 2024 r. do godziny 10:00 Dowód: pismo zamawiającego z dnia 28.02.2024 r.

Dokumenty, o które wzywał zamawiający tj.

1. Informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo 2)Część sprawozdania finansowego podmiotu SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L., 3)5 największych zamówień z okresu ostatnich 3 lat, na rury stalowe DN500 w gatunku L485ME, z grubością ścianki w zakresie 10,0 mm – 14,2 mm, z izolacją 3LPE lub 3LPP, zrealizowanych przez podmiot SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. na rzecz podmiotów innych niż TOSÇELIK, wraz z przekazaniem referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane 4)Dokument poświadczający przejęcie fabryki SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. przez spółkę grupy Tosyali Holding i schemat struktury organizacyjnej całej grupy Tosyali Holding, w której wskazane będzie miejsce w

szczególności fabryki SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. oraz TOSÇELIK nigdy nie zostały przez TOSÇELIK przedłożone.

Pismem podpisanym w dniu 6 marca 2024 r. TOSÇELIK wskazał, że jednak zamierza korzystaćz podwykonawcy SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. m.in. w Części 4 w zakresie jak to wskazano w Formularzu (dostarczenia odpowiedniej ilości produktów) ale nie oznacza, że podwykonawca ten wykona umowę (zamówienie) w całości, a jedynie część zamówienia związana z wyprodukowaniem produktu. Część kontraktu, jak m.in. transport towaru do Polski, czynności logistyczno-administracyjne, transport towaru do miejsc wskazanych przez zamawiającego, rozliczenie umowy i inne możliwe będą realizowane przez Wykonawcę, który będzie ponosił odpowiedzialność za należyte wykonanie umowy. Udział towarów nie wynosi zatem 100% wartości przedmiotu umowy.

Jednocześnie wskazujemy, że w związku z brakiem wskazania w SW Z, że Wykonawca jest (będzie) zobowiązany do przedłożenia dokumentów dotyczących podwykonawców (choćby przez wyborem oferty), o co obecnie wnosi zamawiający, wykonawca na obecnym etapie nie ma możliwości pozyskania wskazanych w wezwaniu dokumentów.

Wykonawca nie wiedział, że zamawiający będzie o takie dokumenty prosił.”

Do pisma dołączono listę referencyjną historycznych projektów gazociągowych realizowanych przez STS Tubular Group z okresu: 1980-2013.

Dowód: pismo TOSÇELIK podpisane w dniu 6.03.2024 r.

Pismem z dnia 15.03.2024 r. zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 ustawy ponownie wezwał TOSÇELIK do wyjaśnienia treści oferty złożonej w postępowaniu.

W piśmie tym zamawiający wskazywał: „kierując się przepisami ustawy, zobligowany jest w trybie wyjaśnień zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty, a szczególnie w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe, zamawiający jest uprawniony do badania treści oferty i wiarygodności wykonawcy, który nie realizował jeszcze dla zamawiającego zamówień.

Zamawiający zażądał wyjaśnienia twierdzenia TOSÇELIK, że STS nie jest podwykonawcą i raz jeszcze wezwał TOSÇELIK do złożenia dokumentów finansowych i zestawienia zamówień zrealizowanych przez STS. Zamawiający zwrócił się też o udzielenie konkretnych odpowiedzi na poniższe pytania:

1. Czy fabryka SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. wykonywała jakiekolwiek zamówienia w okresie ostatnich 5 lat? Jeżeli TAK, prosimy o przesłanie listy wykonanych zamówień w okresie ostatnich 5 lat, na rury o średnicy co najmniej DN500 i wykonanych z materiału w gatunku co najmniej L485ME (lub równoważny). Jeżeli NIE, prosimy o przesłanie stosownego oświadczenia wraz z informacjami/dowodami na potwierdzenie potencjału produkcyjnego, że 100% rur będzie mogło być wyprodukowanych w fabryce SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. w Hiszpanii.
2. W związku z wątpliwością zamawiającego, że fabryka SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. z siedzibą w Hiszpanii w 100% wyprodukuje rury na potrzeby zamówienia, gdzie kryterium „Pochodzenie produktu” stanowi o rankingu ofert, prosimy o uzupełnienie poniższej tabeli, wykazując podmioty, które będą uczestniczyć w łańcuchu dostaw. Jeżeli nazwa podmiotu uczestniczącego w łańcuchu dostaw nie jest na tym etapie znana, prosimy o wstawienie znaku „ – „ Zamawiający sporządził tabelę, w której określił elementy łańcucha dostaw i oczekiwał wskazania nazwy podmiotu realizującego element łańcucha dostaw, kraju podmiotu, procentowego udziału w wyszczególnionym elemencie łańcucha dostaw. Wskazane elementy łańcucha dostaw, to:

Materiał wsadowy do produkcji rur (blacha/taśma), Produkcja rur, Nakładanie izolacji, Transport

1. W przekazanych zamawiającemu wraz z Ofertą dokumentach, Wykonawca przedłożył certyfikat ISO 9001:2015.

Ważność tego certyfikatu datowana jest na 21 czerwca 2024. W związku z tym prosimy o przekazanie nowego certyfikatu bądź złożenie oświadczenia, że powyższy certyfikat zachowa ciągłość i zostanie odnowiony.

Powyższe uzupełnienia i wyjaśnienia należało dostarczyć do dnia 21 marca 2024 r. do godziny 10:00 Dowód: pismo zamawiającego z dnia 15.03.2024 r.

Pismem podpisanym w dniu 21.03.2024 r. o godz. 08:32:09 – TOSÇELIK wskazał, że „podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone już w piśmie z dnia 06 Marca 2024 roku. W szczególności w świetle oświadczenia, że wykonawca zamierza korzystać z podwykonawcy SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. m.in. w Części 4 w zakresie, jak to wskazano w Formularzu (dostarczenia odpowiedniej ilości produktów), pragniemy zadeklarować następujące możliwości produkcyjne zakładu SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L.

TOSÇELIK wraz z pismem przedłożył między innymi: -wykaz 5 największych zamówień podwykonawcy z ostatnich 3 lat, z których żadne nie jest zamówieniem na rury o średnicy co najmniej DN500 i wykonanych z materiału w gatunku co najmniej L485ME (lub równoważny).

-referencje przedstawiające wykonanie rur w tzw. zwykłych gatunkach jak np.: L335, S275 JR, które nie są gatunkami gazowymi.

Dowód: pismo Wykonawcy podpisane w dniu 21.03.2024 r. wraz z załącznikami Pismem z dnia 17 lutego 2024 r. TOSÇELIK zwrócił się do zamawiającego o przedłużenie do dnia 28 lutego 2024 r. jedynie terminu na złożenie dokumentu pełnomocnictwa. Tym samym dokument rejestrowy TOSÇELIK oraz wyjaśnienia objęte wezwaniem zamawiającego z dnia 1 lutego 2024 r. – powinny zostać przesłane zamawiającemu w terminie do 20 lutego 2024 r. do godz. 10:00 co nie nastąpiło.

Zamawiający winien odrzucić ofertę TOSÇELIK w zakresie części 4 zamówienia, z powodu nieprzedłożenia w terminie dokumentu rejestrowego TOSÇELIK. Zaniechawszy tego, zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 c) ustawy w związku z §2 ust. 1 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych.

SW Z zamówienia nie przewiduje obowiązku osobistego wykonania zamówienia. Na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. W wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła że analiza art. 36a i art. 2 pkt 9b Prawa zamówień publicznych z 2004 r. (odpowiednika 462 ust.

1 obecnego ustawy) „prowadzi do wniosku, że zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy, w tym ust. 2 art. 36a ustawy. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w uchwale KIO z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, w której wskazano, że „Jednakże uprawnienie to nie zmienia treści ust. 1 art. 36a ustawy, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie mogą zdecydować, że w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z ust. 2 art. 36a ustawy może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co do których nie będzie działał art. 36a ust.1 ustawy. Jeśli więc zamawiający nie określił zakazu rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną w art. 36a ust. 1 ustawy.” Należy również wskazać, że zgodnie z art.

7 ust. 3 ustawy (obecnie art. 17 ust. 2 ustawy – uwaga odwołującego), zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy”.

Skoro TOSÇELIK w terminie nie złożył wyjaśnień co do podwykonawstwa, to zamawiający winien był przyjąć, że z treści oferty TOSÇELIK wskazującej pochodzenie całej czwartej części zamówieniaz produkcji STS w Hiszpanii wynika, że STS jest podwykonawcą 100% tego zamówienia. To z kolei oznacza, że oferta TOSÇELIK jest niezgodna z art. 462 ust.

1 ustawy i z art. 17 ust. 2 ustawy, zaś zamawiający nie odrzucając tej oferty naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 462 ust. 1 ustawy i z art. 17 ust. 2 ustawy.

Wyjaśnianie (zwane również tłumaczeniem) jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla podanej przez wykonawcę treści formularza ofertowego. Wyjaśnianie treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści oferty?”. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy. Skoro zamawiający ma wątpliwości, dotyczące treści złożonej oferty, musi te wątpliwości przed odrzuceniem oferty wyjaśnić.

Wyjaśnienia treści oferty stanowią rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty), dlatego skutkiem niezastosowania się do wezwania zamawiającego z art. 223 ust. 1 ustawy jest przyjęcie przez wykonawcę na siebie ryzyka, że zamawiający posłuży się dostępnymi mu informacjami na temat treści oferty wykonawcy i wyciągnie z nich określone skutki prawne.

Przepis art. 223 ust. 1 ustawy służy usunięciu wątpliwości co do treści oferty, jeśli wykonawca tej wątpliwości nie usuwa, naraża się na to, że zamawiający uzna treść oferty za niejednoznaczną, niepewną lub zrozumie ją inaczej niż wynika to z rzeczywistej woli wykonawcy (wyrok z dnia 18.01. 2020 r., KIO 2581/20).

W wyroku z 27 czerwca 2022 r. (KIO 1530/22) Izba wskazała na możliwość odrzucenia oferty jako konsekwencji niezłożenia wyjaśnień przez Wykonawcę.

Na podkreślenie zasługuje przy tym okoliczność, że ostatecznie, pismem podpisanym w dniu 6.03.2024 r. (złożonym po terminie) TOSÇELIK sam potwierdził, że zamierza korzystaćz podwykonawcy SOLUCIONES TUBULARES SOSTENIBLES (STS) S.L. m.in. w Części 4 w zakresie „jak to wskazano w Formularzu (dostarczenia odpowiedniej ilości produktów)”, a poza STS pozostaje tylko transport towaru do Polski, czynności logistyczno-administracyjne,

transport towaru do miejsc wskazanych przez zamawiającego, rozliczenie umowy.

Powyższe świadczy o naruszeniu przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z 462 ust. 1 i 17§2 ustawy.

Korespondencja zamawiającego z TOSÇELIK począwszy od 28.02. 2024 roku, stanowi w ocenie odwołującego niedozwolone negocjacje treści oferty, a tym samym naruszenie art. 223 ust. 1 zdanie 2 ustawy. Zamawiający po wielokroć i nawet po upływie terminów próbuje uzyskać od TOSÇELIK informacje i dokumenty. Mimo to, zamawiający nie otrzymuje większości z nich. Ostatecznie sam zamawiający nie jest w stanie odpowiedzieć sobie na pytanie czy TOSÇELIK będzie posługiwał się podwykonawcami w części 4 czy nie. Świadczy o tym treść protokołu postępowania, gdzie nie ma mowy na temat podwykonawców TOSÇELIK, za to są wskazani podwykonawcy innych podmiotów które złożyły ofertę.

Dowód: protokół postępowania Zasada równego traktowania i zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie takim negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po złożeniu oferty nie może ona być modyfikowana ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Tymczasem TOSÇELIK raz wskazuje, że STS nie jest podwykonawcą, a innym razem, że STS wykona zamówienie w ilości podanej w ofercie.

Zdaniem odwołującego przedmiotowa korespondencja przeczy powyższym wymogom, nie jest ani transparentna ani obiektywna i przekracza ramy dopuszczalnej prawem troski zamawiającego o właściwe zrozumienie intencji zamawiającego przez wykonawcę i intencji wykonawcy przez zamawiającego, przez co trudno ją uznać za bezstronną.

Wobec powyższego zamawiającemu należy postawić także zasadny zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 zdanie 2 ustawy także art. 16 pkt 1) i 2) ustawy.

Zarzut naruszenia 239 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego w zakresie części 4 zamówienia Oferta odwołującego w zakresie 4 części zamówienia jest sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Skoro oferta TOSÇELIK winna być odrzucona, uzasadnia to wybór oferty odwołującego i udzielenie mu zamówienia w części 4.

W dniu 22 kwietnia 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 22 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się FERRUM Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 11. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 19 kwietnia 2024 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

Przystępujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której przystępuje. Jest wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Niezgodność z prawem czynności zamawiającego wskazanych przez odwołującego, polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty, która powinna być odrzucona uniemożliwia przystępującemu uzyskanie zamówienia które mógłby uzyskać.

Nie wpływa na istnienie tego interesu lokata na której oferta przystępującego została sklasyfikowana, gdyż nawet gdyby w poszczególnych częściach poprzedzały ją oferty innych wykonawców, to zdarzeniem przyszłym jest, to czy taki wykonawca prawidłowo wykonałby swoje obowiązki prowadzące do wyboru jego oferty i zawarcia umowy.

Brak uwzględnienia odwołania będzie natomiast bez wątpliwości prowadził do wyboru oferty wykonawcy, który nie może być wybrany, a oferta przystępującego utraciła szanse na wybór. Może to doprowadzić do poniesienia szkody w postaci braku zysku stanowiącego wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uwzględnienie żądań wskazanych w odwołaniu.

W dniu 22 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił się Izostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Kolonowskie, ul. Opolska 29. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 kwietnia 2024 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący oświadczył, posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, gdyż regulacja 525 ustawy, w przeciwieństwie do art. 77 KPC, nie wymaga, by interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego był interesem prawnym. Przepis ten nie zawęża pojęcia interesu, czy to do interesu prawnego, czy też do interesu w uzyskaniu zamówienia, a zatem należy go interpretować szeroko. Interes ten może polegać w szczególności na oczekiwaniu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przystępujący uczestniczy w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami ustawy (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2013 r. KIO 712/13).

Zgłaszający przystąpienie może się powoływać na jakikolwiek interes, w tym również faktyczny, związany z rozstrzygnięciem postępowania na korzyść strony, do której przystępuje (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2015 r. KIO 2575/15).

W tej sprawie odwołanie zmierza do zakwestionowania nieprawidłowych działań i zaniechań zamawiającego w przedmiocie braku odrzucenia ofert firm tureckich. Przystępujący po stronie odwołującego, zgłaszając to przystąpienie zmierza do wsparcia słusznego stanowiska odwołującego i zapewnienia sobie uczestnictwa w postępowaniu przeprowadzonym w sposób prawidłowy, zgodny z przepisami ustawy.

Ponadto przystępujący ma interes gospodarczy w wyeliminowaniu firm tureckich z ubiegania się o zamówienia częściowe w ramach zawartej umowy ramowej, gdyż skutek ten zwiększałby szanse przystępującego na uzyskanie takich zamówień w przyszłości. W rozumieniu ustawy jako interes uzasadniający przystąpienie wystarczy zasadniczo jakakolwiek korzyść, nawet hipotetyczna, w zgłoszeniu przystąpienia po deklarowanej stronie postępowania. Tym samym, korzyścią wykazującą interes w przystąpieniu jest także mniejsza (tj. nie uwzględniająca firm tureckich) liczba wykonawców zdolnych do ubiegania się o zamówienia częściowe.

W wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2313/10 „W art. 185 ust. 2 ZamPublU mówi się o interesie w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Chodzi więc w tym przypadku o jakakolwiek korzyść, jakieś dobro dla wykonawcy, które uzyska, jeśli strona, do której przystępuje wygra postępowanie odwoławcze”.

Skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie przez przystępującego tego konkretnego zamówienia publicznego.

Przystępujący nie musi wykazywać, że mógłby sam uzyskać zamówienie publiczne, którego dotyczy wniesione odwołanie. Wystarczy mu wykazanie, że posiada interes w rozpoznaniu odwołania na korzyść jednej ze stron.

Argumenty podane wyżej stanowią wystarczającą podstawę do dopuszczenia przystępującego do udziału w postępowaniu. Tym samym przystępujący wykazał posiadanie interesu w rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego na korzyść odwołującego oraz wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. W ocenie przystępującego zarzuty podniesione w odwołaniu są w pełni zasadne i w całości zasługują na uwzględnienie.

W dniu 25 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się Noksel Celik Boru Sanayi A.S. z siedzibą w Turcji, w Ankarze,ul. Yukari Overcler Mah. Lizbon Cad. No: 10 wnosząc o oddalenie odwołania.

Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 kwietnia 2024 r. udzielonego przez członka zarządu – dyrektora zarządzającego i dyrektora finansowo-administracyjnego. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. wnoszę o oddalenie odwołania.

Noksel ma interes w oddaleniu odwołania, co jest zbieżne z interesem zamawiającego, gdyż złożona przez przystępującego oferta jest prawidłowa, a zamawiający podjął właściwą decyzje nie odrzucając jej w żadnej z części.

Uwzględnienie odwołania i odrzucenie jego oferty doprowadzi z kolei do wyeliminowania Noksel z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Co więcej, podkreślenia wymaga, że odwołujący faktycznie zmierza do ograniczenia konkurencji w ramach postępowań i konkretnie tym postepowaniu, co nie leży ani w interesie zamawiającego (a wręcz interesie publicznym), jak i przystępującego. Udział wielu wykonawców, w tym przystępującego, jest gwarancją większej konkurencji, a zatem choćby potencjalnie niższych cen.

W konsekwencji - ewentualne uwzględnienie odwołania będzie miało (może mieć) negatywny wpływ nie tylko na status Noksel w postępowaniu (tym i być może innych), ale i możliwość zawarcia w przyszłości umowy wykonawczej z zamawiającym. Interes Noksel w oddaleniu odwołania jest oczywisty z perspektywy tego postępowania, ale i poza nim.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zdaje się nie budzić wątpliwości, że interes należy postrzegać możliwie szeroko – nie tylko z perspektywy prawa, ale również jako interes faktyczny.

Aprobaty takiego stanowiska można doszukiwać się w wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r.1 Aby interwenient uboczny uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego, musi mieć interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron. Ustawa nie wymaga jednak, aby był to wyłącznie interes prawny. Lege non distinguente za wystarczający należy uznać interes faktyczny, musi on jednak pozostawać w adekwatnym z związku z odwołaniem strony, do której interwenient przystępuje. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się szerokie postrzeganie tego interesu". (tak J. Jerzykowski (w:) Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505 - 590 ustawy Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 525, LEX)”. Przystępujący posiada interes w oddalenia wniesionego odwołania, który jest zbieżny z interesem zamawiającego.

W dniu 25 kwietnia 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się Toscelik Spiral Boru Uretim Sanayi Anonim Sirket z siedzibą w Trucji w Iskenderun Hatay, ul. Sariseki Mah. necati Ozsoy Cad. 12/1 wnosząc o oddalenie odwołania. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 kwietnia 2024 r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom.

Toscelik ma interes w oddaleniu odwołania, co jest zbieżne z interesem zamawiającego, gdyż złożona przez przystępującego oferta jest prawidłowa, a zamawiający podjął właściwą decyzje nie odrzucając jej w żadnej z części.

Uwzględnienie odwołania i odrzucenie jego oferty doprowadzi z kolei do wyeliminowania Noksel z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Co więcej, podkreślenia wymaga, że odwołujący faktycznie zmierza do ograniczenia konkurencji w ramach postępowań i konkretnie tym postepowaniu, co nie leży ani w interesie zamawiającego (a wręcz interesie publicznym), jak i przystępującego. Udział wielu wykonawców, w tym przystępującego, jest gwarancją większej konkurencji, a zatem choćby potencjalnie niższych cen.

W konsekwencji - ewentualne uwzględnienie odwołania będzie miało (może mieć) negatywny wpływ nie tylko na status Noksel w postępowaniu (tym i być może innych), ale i możliwość zawarcia w przyszłości umowy wykonawczej z zamawiającym. Interes Noksel w oddaleniu odwołania jest oczywisty z perspektywy tego postępowania, ale i poza nim.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zdaje się nie budzić wątpliwości, że interes należy postrzegać możliwie szeroko – nie tylko z perspektywy prawa, ale również jako interes faktyczny.

Aprobaty takiego stanowiska można doszukiwać się w wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2022 r.1 Aby interwenient uboczny uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego, musi mieć interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron. Ustawa nie wymaga jednak, aby był to wyłącznie interes prawny. Lege non distinguente za wystarczający należy uznać interes faktyczny, musi on jednak pozostawać w adekwatnym z związku z odwołaniem strony, do której interwenient przystępuje. W orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się szerokie postrzeganie tego interesu". (tak J. Jerzykowski (w:) Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505 - 590 ustawy Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 525, LEX)”. Przystępujący posiada interes w oddalenia wniesionego odwołania, który jest zbieżny z interesem zamawiającego.

W dniu 7 maja 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) ustawy w zakresie zarzutów nr 1 oraz nr 2, tj. w zakresie w jakim Odwołujący domaga się odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców NOKSEL Celik Boru Sanayi A.S. z siedzibą w Ankarze, Turcja („Noksel”) oraz TOSÇELİK SPİRAL BORU ÜRETİM SANAYI A.Ş. z siedzibą w İskenderun, Turcja („Toscelik”) (dalej łącznie jako „Przystępujący”) z uwagi na fakt, że wykonawcy ci mają siedzibę w Turcji, 2)odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4) ustawy w zakresie, w jakim dotyczy ono części nr 3 postępowania, w której odwołujący nie złożył oferty, 3)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, 4)oddalenie wniosków odwołującego o odroczenie rozprawy oraz o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, 5)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie.

Przed odniesieniem się od zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności zamawiający podniósł, że część z nich (tj. zarzut nr 1 oraz nr 2) w ogóle nie powinna podlegać merytorycznemu rozpoznaniu, gdyż odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w przepisach Prawa zamówień publicznych.

W tym kontekście, zamawiający podkreślił, że odwołanie zostało wniesione w ramach postępowania, które jest postępowaniem wykonawczym, prowadzonym na podstawie art. 389 ust. 2 ustawy, i mającym na celu ponowne poddanie zamówienia konkurencji między wykonawcami będącymi stroną zawartej umowy ramowej.

Innymi słowy, krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu (a właściwie, w każdej z czterech jego części), został ustalony w momencie, w którym zamawiający zawarł z wykonawcami umowy ramowe (a będąc precyzyjnym – w momencie, w którym poinformował wykonawców o wyborze ofert najkorzystniejszych w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umów ramowych). To właśnie w tym postępowaniu zamawiający dokonywał kwalifikacji podmiotowej wykonawców, a od tej decyzji przysługiwało wykonawcom odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Zaznaczył, że zarzuty nr 1 i nr 2 sformułowane przez Odwołującego opierają się wyłącznie na jednej okoliczności: przystępujący posiadają siedzibę w Turcji, a zatem – zdaniem odwołującego – nie mogą brać udziału w postępowaniu (czy, szerzej, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego).

Jeżeli jednak odwołujący chciał sformułować takie zarzuty, to powinien był to uczynić w momencie, w którym zamawiający poinformował wykonawców (w tym również odwołującego) o zamiarze zawarcia z wykonawcami Noksel oraz Toscelik umów ramowych. Czynność ta miała miejsce w dniu 23 sierpnia 2022 roku i to od tego momentu rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania i sformułowanie stosownych zarzutów w tym zakresie.

Dowód: Informacja o wyborze ofertnajkorzystniejszych w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umów ramowych na dostawy rur stalowych (załącznik nr 3 do tego pisma).

Pogląd ten jest uzasadniony zasadą koncentracji środków ochrony prawnej, mającą ugruntowany status w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wskazała Izba w wyroku z 2 września 2013 roku, sygn. akt KIO 2034/13, „w przypadku zawarcia umowy ramowej - po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego - zdarzeniem, od którego wykonawcy, przy zachowaniu należytej staranności, mogą powziąć informację o wyniku przeprowadzonego przez zamawiającego badania i oceny ofert, a co za tym idzie również zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty z przyczyn wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy z 2014, jest przekazanie zaproszenia do zawarcia umowy ramowej”.

Zwracając uwagę właśnie na zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, Izba zaznaczyła, że „sam fakt wyboru oferty uczestnika postępowania na realizację zamówienia szczegółowego, w ramach wiążącej umowy ramowej - ogólnej, nie może być traktowany, jako przesłanka do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania, gdyż nie może, w ocenie Izby, oddziaływać na ustalenie terminu do wniesienia odwołania wobec czynności oceny ofert, które nie były, po

poinformowaniu wykonawców o ich dokonaniu - modyfikowane w toku dalszego postępowania o udzielenie zamówienia (…) Odmienne stanowisko w tym zakresie doprowadziłoby do sytuacji, w której decyzje zamawiającego zawsze mogłyby być skutecznie wzruszane, o ile tylko wykonawca powoływałby się na informację o podstawach dla stawianych przez siebie zarzutów - w terminie późniejszym, niż termin ustalony od dnia przesłania wykonawcom zaproszenia do zawarcia umowy ramowej”.

W kontekście powyższego, zamawiający zaznaczył, że od czasu wyboru ofert wykonawców Noskel oraz Toscelik w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umów ramowych (23 sierpnia 2022 roku) aż do momentu wniesienia odwołania (19 kwietnia 2024 roku), nie zaszły jakiekolwiek nowe okoliczności faktyczne (przystępujący posiadali już wówczas siedzibę w Turcji, a odwołujący był tego faktu świadomy) ani prawne (nie zmieniły się w międzyczasie przepisy regulujące dostęp wykonawców z państw trzecich do rynku zamówień publicznych, ani na poziomie prawa unijnego, ani Prawa zamówień publicznych).

Gdyby, przykładowo, przystępujący następczo przenieśli swoje siedziby do Turcji bądź też doszłoby do zmiany stanu prawnego, to można by było rozważać, czy termin na wniesienie odwołania nie powinien być liczony „na nowo” – taka sytuacja jednak nie miała miejsca. Jak się wydaje, jedyną „nową okolicznością” (a przy tym rzeczywistą przesłanką wniesienia odwołania) jest zatem wydanie w dniu 7 marca 2024 roku przez Rzecznika Generalnego TSUE Anthony’ego Michaela Collinsa opinii w sprawie C-652/22, odnoszącej się właśnie do kwestii udziału wykonawców mających siedzibę w Turcji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez zamawiających w Unii Europejskiej. Wydanie opinii przez Rzecznika Generalnego TSUE z pewnością nie jest jednak zdarzeniem, od którego można by liczyć termin na wniesienie odwołania w rozumieniu art. 505 ustawy – takim terminem jest bowiem wyłącznie czynność zamawiającego, która została podjęta w postępowaniu (tu: w postępowaniu prowadzącym do postępowania).

Z daleko posuniętej ostrożności, nawet gdyby uznać, że termin na wniesienie odwołania winien być liczony od momentu czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu, a nie w poprzedzającym je postępowaniu prowadzącym do zawarcia umów ramowych (choć, w ocenie zamawiającego, art. 389 ust. 2 ustawy nie uzasadnia takiego wniosku), to i tak odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 należałoby uznać za spóźnione. Już bowiem w dniu 6 grudnia 2023 roku zamawiający zaprosił wykonawców będących stroną umowy ramowej do składania ofert w postępowaniu. Do zaproszenia został załączony rozdzielnik, w którym widnieją między innymi dane Noksel oraz Toscelik, wraz z informacją, że wykonawcy ci mają siedzibę w Turcji.

Dowód: Zaproszenie do złożenia ofert w postępowaniu (w aktach postępowania).

Ponownie zatem, stan faktyczny (przystępujący mieli siedzibę w Turcji) i prawny był identyczny oraz w pełni odwołującemu znany, a jednak odwołujący nie zdecydował się na wniesienie odwołania – co jest zresztą logiczne, biorąc pod uwagę, że jedynym powodem do jego złożenia jest najpewniej wspomniana powyżej opinia Rzecznika Generalnego TSUE, która została wydana dopiero w marcu 2024 roku.

Z powyższych względów, w ocenie zamawiającego odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 winno podlegać odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 3) ustawy, jako wniesione po upływie terminu określonego w Prawie zamówień publicznych, który bezskutecznie upłynął 2 września 2022 roku (bądź ewentualnie, przy korzystnej dla odwołującego interpretacji, 16 grudnia 2023 roku).

Jednocześnie, zamawiający podkreślił, że w zakresie zarzutów dotyczących części nr 3 postępowania, dochodzi do swoistej konkurencji podstaw odrzucenia odwołania. Nie dość bowiem, że jak zostało wykazane powyżej, odwołanie w tym zakresie winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3) ustawy, to dodatkowo w tej części odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a zatem winno ono podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 528 pkt 2) ustawy.

Powodem ku temu jest fakt, że postępowanie podzielone zostało na cztery części. Odwołujący złożył ofertę w częściach nr 1, nr 2 oraz nr 4 – i w stosunku do tych części, posiada on status wykonawcy. Jednocześnie jednak, odwołujący nie złożył oferty w części nr 3 postępowania, a zatem nie posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania w odniesieniu do tej części postępowania.

Dowód: Informacja o ofertach złożonych w części nr 3 postępowania (w aktach postępowania).

Pogląd ten nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu, postanowieniem z 24 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 424/22.

Również zatem i z tej przyczyny, zarzuty nr 1 i nr 2 nie powinny podlegać merytorycznemu rozpoznaniu w odniesieniu do części nr 3 postępowania (są to jedyne zarzuty, które odwołujący sformułował w ramach tej części postępowania).

Wreszcie, zamawiający zauważył, że przedmiotowe odwołanie dotknięte jest jeszcze jedną wadą, tym razem nie skutkującą wprawdzie zaistnieniem podstawy do jego odrzucenia, ale również uniemożliwiającą jego uwzględnienie.

Przedmiotowa wada dotyczy zarzutów podnoszonych przez odwołującego w obrębie części nr 1, nr 2 oraz nr 3 postępowania. We wszystkich wskazanych częściach, oferty złożone przez przystępujących nie zostały wybrane jako najkorzystniejsze w postępowaniu – jednocześnie zaś odwołujący (ani żaden inny wykonawca) nie kwestionuje ofert

zwycięskich wykonawców.

Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 1, nr 2 oraz nr 3 postępowania (w aktach postępowania).

Powyższe wiąże się z dwoma praktycznymi konsekwencjami. Po pierwsze, odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania – nie może bowiem ponieść żadnej szkody, niezależnie od wyniku postępowania odwoławczego.

Co prawda odwołujący w tym zakresie upatruje swojej szkody w samym fakcie bycia stroną umowy ramowej zawartej z zamawiającym, jednak należy podkreślić, że przecież nawet ewentualne uwzględnienie odwołania nie doprowadzi do zmiany wyniku postępowania we wskazanych częściach, a zatem odwołujący i tak nie uzyska zamówień, dla których te części są prowadzone.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu tej sprawy wyda bowiem orzeczenie mające zastosowanie do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tu: konkretnych części postępowania), a odwołujący, w wyniku własnych decyzji procesowych, nie ma możliwości na uzyskanie zamówienia, dla którego prowadzone jest to postępowanie (tu: konkretne części postępowania, tj. części nr 1, nr 2 oraz nr 3).

Powyższa konstatacja prowadzi zdaniem zamawiającego bezpośrednio do drugiej konsekwencji takiej postawy odwołującego – odwołanie w zakresie części nr 1, nr 2 oraz nr 3 postępowania nie może zostać uwzględnione, bowiem nie może ono mieć istotnego wpływu na wynik postępowania w odniesieniu do tych części, w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy. Ponownie zamawiający podkreślił, że oferty przystępujących nie zostały wybrane jako najkorzystniejsze w odniesieniu do wskazanych części, a zatem nawet ewentualna zasadność zarzutów odwołującego nie spowoduje zmiany wyniku postępowania.

Również zatem i z tych względów, odwołanie wniesione w zakresie części nr 1, nr 2 i nr 3 postępowania nie zasługuje na uwzględnienie.

Przechodząc do merytorycznego odniesienia się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy skoncentrować się na zarzutach nr 1 oraz nr 2. W tym zakresie, odwołujący zarzuca zamawiającemu brak odrzucenia ofert wykonawców Toscelik i Noksel, tj. podmiotów mających swoje siedziby w Turcji, twierdząc, że wykonawcy ci nie są uprawnieni do udziału w postępowaniu, ponieważ o udzielenie zamówień publicznych na podstawie ustawy mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający siedziby w krajach Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz w krajach, z którymi Unia Europejska podpisała stosowne umowy o dostępie do rynku zamówień publicznych.

Odwołujący nie przytacza w tym zakresie żadnego przepisu prawa polskiego, w szczególności Prawa zamówień publicznych. Powód jest oczywisty – przepisy te w żadnym miejscu nie przewidują jakiejkolwiek podstawy, która uprawniałaby do takiego twierdzenia.

Prawo zamówień publicznych nie przewiduje jakiejkolwiek podstawy do różnego traktowania wykonawców z siedzibą w Polsce, innym kraju UE lub jakimkolwiek innym kraju świata. Co więcej, tam, gdzie ustawodawca decyduje o ograniczeniu dostępu do polskiego rynku zamówień publicznych do wykonawców z określonych krajów, jednoznacznie przewiduje to w przepisach ustawy. Wyrazem tego jest art. 404 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym [o] udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień.