Kontynuacja nadzoru autorskiego nad systemem Kadrowo-Płacowym (Koma eHR)

Uzasadnienie trybu:Uzasadnienie faktyczne:
Na podstawie udzielonej bezterminowo licencji Zamawiający posiada prawo do użytkowania aplikacji wspomagającej zarządzanie zasobami ludzkimi z ewidencją czasu pracy (Koma eHR). Prawo to Zamawiający nabył na podstawie umowy nr OR/14/2006 z dnia 23.10.2006 r. na zakup i wdrożenie użytkowego oprogramowania komputerowego, udzielenie licencji oraz świadczenie usług nadzoru autorskiego zawartej po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Autorem aplikacji była spółka Softbank Serwis Sp. z o.o. (KRS 0000030274), która w późniejszym czasie działała pod firmą Asseco Systems Sp. z o.o. Zgodnie z treścią zawartego w dniu 01.07.2007 r. porozumienia, którego stronami było: Asseco Systems Sp.z o.o. (KRS 0000030274), Asseco Business Solutions (KRS 0000028257) oraz Województwo Łódzkie, na podstawie umowy sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa spółka Asseco Business Solutions S.A. przejęła wszystkie zobowiązania oraz wstąpiła we wszystkie prawa i obowiązki spółki Asseco Systems Sp. z o.o. z tytułu powyżej wskazanej umowy OR/14/2006. Wobec powyższego majątkowe prawa autorskie do wskazanej powyżej aplikacji Koma eHR wdrożonej w Urzędzie Marszałkowskim Województwa Łódzkiego przysługują wyłącznie Asseco Business Solutions S.A., co dodatkowo Asseco Business Solutions S.A. potwierdza stosownym oświadczeniem. Aplikacja o której mowa powyżej jest przedmiotem ochrony prawno – autorskiej zgodnie z art.1 ust. 2 pkt 1 w związku z art.74 i następnie ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Uzasadnioną potrzebą zamawiającego jest aktualizacja posiadanego oprogramowania stosownie do potrzeb i zmieniających się przepisów prawa. Użytkowana obecnie aplikacja została dostosowana do potrzeb Zamawiającego w zakresie: systemu wynagrodzeń, systemu raportowania, współpracy z wykorzystywanym przez Zamawiającego oprogramowaniem do rejestracji czasu pracy oraz funkcjonalności portalu webowego pozwalającego na dostęp pracowników Urzędu do informacji kadrowo – płacowych, w tym do obsługi wniosków urlopowych. Aplikacja w chwili obecnej spełnia oczekiwania Zamawiającego, co jest bezpośrednim efektem jej wdrożenia i następnie dalszych ciągłych prac rozwojowych podczas trwania poprzednich umów obejmujących nadzór autorski nad aplikacją. Nadzór autorski jest zatem warunkiem rozwoju oprogramowania, w szczególności zapewniającego zgodność oprogramowania z obowiązującymi przepisami prawa, dostosowywania programu do zmian organizacyjnych urzędu, usuwania błędów i usterek oraz poprawy ergonomii pracy.
Przedmiotem zamówienia jest kontynuacja nadzoru autorskiego nad systemem Kadrowo-Płacowym (Koma eHR), na którą składają się następujące usługi świadczone w odniesieniu do już posiadanej aplikacji Kadrowo – Płacowej Koma eHR (Program):
1) Usługi subskrypcji nowych wersji i uaktualnień Programu.
2) Usługi usuwania Awarii Programu.
3) Usługi serwisowe świadczone przez dedykowanych konsultantów.
4) Usługi szkolenia w siedzibie Wykonawcy (dwie dwudniowe sesje każda dla 2 osób w trakcie trwania umowy).
W związku z faktem, iż zakres planowanego zamówienia wymaga ingerencji w kody źródłowe aplikacji Koma eHR wdrożonej w Urzędzie Marszałkowskim Województwa Łódzkiego, żaden podmiot poza tym, który posiada prawa autorskie do w/w oprogramowania nie ma możliwości wprowadzenia do nich zmian. Tym samym żaden inny wykonawca, poza podmiotem, który ma być zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie jest w stanie zaoferować usług, które mogłyby być równoważne z oferowanymi przez wskazanego wykonawcę. Taki stan rzeczy ma charakter trwały i nieprzezwyciężalny, a także obiektywny. Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, reguluje kwestię ochrony i eksploatacji programów komputerowych w sposób szczególny, odmienny od innych utworów. W myśl przepisu art. 74 ust.1. pr. aut., programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie, o ile przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej, przy czym ochrona przyznana programowi komputerowemu obejmuje wszystkie formy jego wyrażenia.
Program komputerowy wyrażony zarówno w formie kodu źródłowego, jak i w formie kodu wynikowego podlega ochronie przyznawanej programom komputerowym przez prawo autorskie. (tak Joanna Krysińska [w:] Machała Wojciech (red.), Sarbiński Rafał Marcin (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, System Informacji Prawnej LEX)
Zgodnie m. in. z art. 74 ust.4 pkt 2 ustawy autorskie prawa majątkowe do programu komputerowego obejmują także prawo do dokonywania zmian w programie komputerowym. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych wprowadza więc generalny zakaz dokonywania zmian w utworze bez zgody jego autora. Modyfikacje oprogramowania mogą więc być wprowadzone, ale tylko i wyłącznie pod warunkiem wyrażenia na nie zgody przez autora programu.
( tak Janusz Barta, Ryszard Markiewicz, Andrzej Matlak [w:] System Prawa Prywatnego t.13, wyd. 2017 LEGALIS System Informacji Prawnej)
Zamawiający nie posiada żadnych uprawnień prawno-autorskich do modyfikacji, opracowania, adaptowania, czy rozwijania (samodzielnie lub poprzez inne podmioty) w/w oprogramowania. Uprawnienia takie posiada wyłącznie firma Asseco Business Solutions S.A., która złożyła stosowne oświadczenie w zakresie wyłącznego dysponowania prawami autorskimi, które nie zostały przeniesione na inny podmiot.
Ponadto należy wziąć pod uwagę fakt, iż firma Asseco Business Solutions S.A. jest również właścicielem struktury bazy danych w której zawarte są informacje wprowadzane przez pracowników Urzędu. Wynika to z przepisów ustawy z dnia 27 lipca 2001 roku o ochronie baz danych. Zgodnie z definicją bazy danych zawartej w art.2 ust.1 pkt.1 ustawy o ochronie baz danych:
Baza danych oznacza zbiór danych lub jakichkolwiek innych materiałów i elementów zgromadzonych według określonej systematyki lub metody, indywidualnie dostępnych w jakikolwiek sposób, w tym środkami elektronicznymi, wymagający istotnego, co do jakości lub ilości, nakładu inwestycyjnego w celu sporządzenia, weryfikacji lub prezentacji jego zawartości.
W związku z powyższym do istnienia bazy danych konieczne jest:
• istnienie zbioru niezależnych materiałów,
• elementy te muszą być uporządkowane systematycznie lub metodycznie,
• elementy te muszą być indywidualnie dostępne w jakikolwiek sposób, tak aby było możliwe odnalezienie jakiegokolwiek elementu bazy danych bez przeglądania całego zbioru,
• w celu sporządzenia, weryfikacji i prezentacji zawartości bazy danych powinien być poniesiony istotny nakład inwestycyjny.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie baz danych podmiotem wyłącznie uprawnionym do pobierania i wtórnego wykorzystywania bazy danych w całości lub w istotnej części jest producent. Producentem jest zaś (w myśl art. 2 ust. 1 pkt. 4 ustawy) osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ponosi ryzyko nakładu inwestycyjnego przy tworzeniu bazy danych. W bazie danych mogą być zgromadzone dowolne materiały uprzednio istniejące jak i „nowe” powstające na potrzeby zbioru. Materiały te – aby przyjęły postać bazy danych – muszą być jednak uporządkowane systematycznie lub metodycznie. Części składowe bazy danych (pojedyncze dane) pozbawione systemu pozwalającego na przetworzenie pojedynczych elementów, które wchodzą w jej skład, nie są objęte ochroną na podstawie ustawy o ochronie baz danych. Jeżeli nie są chronione np. przez prawo autorskie (co może mieć miejsce w przypadku utworów muzycznych, fotograficznych itp.) mogą być udostępniane.
Oprogramowanie będące przedmiotem umowy uporządkowało istniejące wcześniej dane i pozwoliło na usystematyzowanie nowo wprowadzanych danych. Powstała baza danych, której obecnym właścicielem jest firma Asseco Business Solutions S.A. i tylko jej przysługują prawa do tej bazy.
Zważywszy na wskazane wyżej okoliczności, należy przyjąć, iż oprogramowanie będące przedmiotem umowy wraz z bazą danych podlega ochronie wyłącznej na podstawie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy z dnia 27 lipca 2001 roku o ochronie baz danych.
Dodatkowo należy podkreślić fakt, że licencja na użytkowanie aplikacji KOMA eHR została udzielona Zamawiającemu bezterminowo, natomiast aktualizacje dostępne są dzięki posiadanej umowie nadzoru autorskiego. Ewentualne przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za każdym razem, gdy zakończy się ważność umowy (okres aktualizacji programu) prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający zmuszony byłby zakupić ponownie, bez względu na dostawcę, program, którym de facto dysponuje. Mogłoby to doprowadzić do sytuacji w której Zamawiający musiał by zakupić zupełnie inny program niż dotychczas używany a należy zauważyć, że z żadnego przepisu prawa taki obowiązek nie wynika. Jak w podobnym stanie faktycznym zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza „Nie jest więc możliwe pozyskanie produktu równoważnego. Równoważność, w tym przypadku, należałoby bowiem rozważać jedynie poprzez możliwość podwyższenia wersji obecnego systemu i rozbudowanie go o nowe moduły a to nie jest możliwe bez posiadania praw autorskich. Równoważności nie należy rozpatrywać w kontekście dostarczenia zupełnie nowego systemu w miejsce systemu dotychczasowego odpowiadającego potrzebom Zamawiającego a jedynie modernizację już istniejącego. W tym przypadku wykonawca dostarczył jedynie podwyższoną wersję dotychczas używanego systemu (poprawioną wersję tego samego systemu zawierającą nowe i poprawione funkcjonalności) a nie system nowy (nowe oprogramowanie) całkowicie oderwany od obecnie funkcjonującego.(...) ciąg dalszy uzasadnienia znajduje się w pkt 5.1.6 ogłoszenia.

Zamawiający nie wymaga wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
ostatnia część uzasadnienia trybu:
Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia tj. kontynuację nadzoru autorskiego nad systemem kadrowo – płacowym Koma eHR wynosi brutto 900 360,00 PLN. Planowany okres zawarcia umowy w ramach ww. zamówienia to trzy lata (2025, 2026, 2027).
W ramach oceny kosztów wdrożenia nowej aplikacji została przeprowadzona analiza podobnych przetargów w innych jednostkach administracji publicznej:
-Dostawa i wdrożenie systemu finansowo - księgowego oraz kadrowo - płacowego w Urzędzie Marszałkowskim oraz jednostkach budżetowych. Zamawiający: Województwo Pomorskie, postępowanie nr: DAZ-ZP.272.23.2019 (https://platformazakupowa.pl/transakcja/227055). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty z dnia 01.10.2019 r., została wybrana oferta z sześcioletnim okresem utrzymania systemu, cena brutto oferty najkorzystniejszej wyniosła 3 415 710,00 PLN brutto.
-Dostawa i wdrożenie oprogramowania do zarządzania obszarem kadrowo-płacowym wraz z licencjami i 60 miesięcznym wsparciem serwisowym. Zamawiający: Województwo Lubelskie, postępowanie nr: LCIT-AO-II.252.1.2021.ŁB z dnia 31.03.2021 r. (https://lcit.ezamawiajacy.pl/pn/lcit/demand/notice/public/25468/details), zgodnie z informacją o wyniku postępowania z dnia 15.07.2021 r., została wybrana oferta z okresem utrzymania systemu cena brutto oferty najkorzystniejszej wyniosła 1 960 349,40 PLN brutto.
-Budowa (zakup) systemu kadrowo-płacowego wraz z usługami utrzymania i rozwoju.
Zamawiający: KRUS Centrala w Warszawie, postępowanie nr: 0000-ZP.261.13.2019 z dnia 09.10.2019 r. (https://ezamowienia.krus.gov.pl/krus/public/postepowanie?postepowanie=21552), zgodnie z informacją o wyniku postępowania z dnia 20.02.2020 r., została wybrana oferta z trzyletnim okresem utrzymania systemu, cena brutto oferty najkorzystniejszej wyniosła 7 232 400,00 PLN brutto.
-Usługa utrzymania i wsparcia technicznego systemu kadrowo - płacowego i finansowo-księgowego. Zamawiający: Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, postępowanie nr: BF-2.262.26.2023 (https://platformazakupowa.pl/transakcja/818687 ), zgodnie z informacją o wyborze oferty z dnia 08.11.2023 r., szacowany okres obowiązywania wynosi 48 miesięcy, a cena brutto oferty najkorzystniejszej wyniosła 3 520 023,84 PLN.
-Zakup i wdrożenie systemu kadrowo-płacowego dla Uniwersytetu Wrocławskiego, postępowanie nr: BZP.2711.55.2023.KDD z dnia 18.10.2023 r. (https://wwww.platformazakupowa.pl/transakcja/833990), zgodnie z informacją o wyborze oferty z dnia 23.05.2024 r., szacowany okres obowiązywania wynoszący 63 miesiące, a cena brutto oferty najkorzystniejszej wyniosła 9 641 703,09 PLN.
-Utrzymanie i rozwój systemu informatycznego kadrowo-płacowego KIP (Quatra Max i Portal Pracownika). Zamawiający: Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, postępowanie nr: DPiZP.2610.20.2024 (https://platformazakupowa.pl/transakcja/898208), zgodnie z informacją o wyborze oferty z dnia 20.06.2024 r., cena brutto oferty najkorzystniejszej wyniosła 32 087 896,09 PLN.
W związku z powyższym słuszna jest teza, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze stanowiące negatywną przesłankę zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający dysponuje środkami publicznymi i w związku z tym powinien przestrzegać zasad wydatkowania tych środków, realizując ustalone potrzeby zakupowe. Naczelne wytyczne wskazują w tym zakresie art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, zobowiązujący do dysponowania środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań.
Zatem zachodzi przesłanka zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki opisana w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp tj. usługi objęte przedmiotowym zamówieniem mogą być świadczone tylko przez jednego Wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych (prawa autorskie) wynikających z odrębnych przepisów - ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy z dnia 27 lipca 2001 roku o ochronie baz danych.