Konserwacja drenaży, zapór osuwisk i rowów opaskowych na obszarze Zarządu Zlewni w Żywcu

DOTCZY WYNIKU POSTĘPOWANIA - Uzasadnienie unieważniania procedury
Uzasadnienie faktyczne
Zgodnie z zapisami pkt 6.1 SWZ za wykonanie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany był zaoferować cenę uwzględniającą „wszystkie elementy związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności wszystkie obowiązki Wykonawcy, o których mowa w opisie przedmiotu zamówienia, nawet jeśli nie zostały one wprost ujęte we wzorze kosztorysu jako odrębne pozycje kalkulacyjne” . Nie ulega wątpliwości, że cena ofertowa winna zatem zawierać również składający się na nią podatek od towarów i usług, którego wartość miała zostać obliczana w oparciu o właściwą stawkę procentową. Wedle pkt 6.7 SWZ w „postępowaniu obowiązują stawki VAT 8% oraz 23%”, a „Właściwa dla danych pozycji stawka została określona we wzorze kosztorysu ofertowego”. Stanowiący załącznik nr 4b do SWZ wzór kosztorysu ofertowego dla części nr 2 zamówienia określił z kolei należną stawę podatku VAT na poziomie 8%. Wskazanie to jest jednak błędne, bowiem właściwą stawka dla prac objętych zakresem zadania jest 23%. W efekcie nieprawidłowo określona stawka podatku VAT spowodowała dwojakiego rodzaju wadę postępowania przetargowego.
Pierwszą wadą jest samo błedne określenie należnej stawki VAT. W sytuacji, gdy prawidłową stawką VAT jest stawka 23% zastosowanie innej stawki jest sprzeczne z przepisami prawa podatkowego. Sytuację taką analizowała Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z dnia 7 marca 2023 r. wyjaśniała istotę owej nieprawidłowości. W opinii Izby „zamawiający w treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, gdyż możliwym byłoby stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, udzielił zamówienia.” - KIO 497/23. Tak wiec błędne określenie przez Zamawiającego właściwej stawki VAT stanowi wadę uniemożlwiającą zwarcie ważnej umowy o udzielnie zamówienia publicznego, bowiem umowa taka byłaby sprzeczna z prawiem powszechnie obowiązującym.
Drugą z kolei kwestią jest niespójność samej dokumentacji przetargowej. Należy zauważyć, że stawka podatku VAT dla części nr 2 została w dokumentacji postępowania określona aż dwukrotnie: pierwszy raz we wzorze Kosztorysu ofertowego, a drugi - w § 3 ust. 1 pkt 2) projektu umowy. Mimo, iż drugie wskazanie jest zapisem prawidłowym, bowiem trafnie określa stawkę należnego podatku na poziomie 23%, to jednak zapis ten jest nie może kompensować błędu we wzorze kosztorysu. W sytuacji, gdy zapisy dokumentacji przetargowej określiły stawkę VAT w sposób rozbieżny, nie jest też możliwym uznanie, że skoro choć w jednym przypadku były to zapisy prawidłowe, to właściwa stawka mimo wszystko została wskazana. Taka interpretacja byłaby zdecydowanym nadużyciem szczególnie w sytuacji, gdy Wykonawcy kierując się wzorem kosztorysu, złożyli oferty z błędnie wyliczoną wartością podatku.
Należy również zauważyć, że Zamawiający nie ma w tej sytuacji żadnego narzędzia, by w jakikolwiek sposób doprowadzić oferty do zgodności z wymogami prawa podatkowego. Choć działanie polegające na doliczeniu do wartości netto podatku w wysokości 23% samo w sobie nie jest czynnością skomplikowaną, to jednak brak jest podstawy prawnej dla takiego rozwiązania. Przeliczenie rachunkowe wymagałoby bowiem wpierw dokonania korekty samej stawki VAT, co – przynajmniej teoretycznie - byłoby możliwe w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3) pzp. Jednak wskazany przepis służy poprawie omyłek polegających na „niezgodności oferty z dokumentami zamówienia”, a w niniejszej sytuacji, wobec niespójności tych dokumentów, zastąpienie stawki zawartej w kosztorysach ofertowych stawką określoną we wzorze umowy powodowałoby wtórną niezgodność oferty względem wzoru kosztorysu. Korekty takie prowadziłyby do impasu, w którym każda poprawka jednej stawki oznaczałaby niezgodność z drugą, również przecież określoną dokumentami zamówienia stawką. Z tego względu uznać należy, że na obecnym etapie stwierdzona wada postepowania ma charakter trwały i nieusuwalny.
Uzasadnienie prawne
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie uznać należy, że wszelkie warunki unieważnienia postępowania oraz wymagania w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego zostały przez Zamawiającego wypełnione: 1) doszło do wystąpienia naruszenia konkretnego przepisu pzp regulującego udzielanie zamówień , tj. art. 7 pkt 1) pzp, 2) wada ma charakter istotny i determinuje ważność umowy, 3) występuje ścisły związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy, 4) wada ma charakter nieusuwalny ze względu na brak dostępnych zamawiającemu instytucji służących jej wyeliminowaniu (KIO 1732/13). Nie ulega wątpliwości, że błędnie określona stawka należnego podatku VAT jest wadą, która tkwi w samym postępowaniu, a jednocześnie jest istotna i nieusuwalna. Stanowi skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, co może mieć wpływ na wynik postępowania oraz uniemożliwia zawarcie umowy.