Postanowienie KIO 63/21 z 15 lutego 2021

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa i wdrożenie systemów informatycznych zwiększających dostępność usług świadczonych drogą elektroniczną w ramach projektu e-Pacjent w Szpitalu Wolskim” zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 grudnia 2020r. za numerem 2020/S 235-579526.

W dniu 22 grudnia 2020r. zamawiający poinformował Izbę i wykonawcę Simple SA z siedzibą w Warszawie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania w sprawie sygn. akt KIO 3329/20 i opublikował zmienioną dokumentację postępowania.

W dniu 4 stycznia 2021r. odwołanie na niedokonanie czynności zgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania, sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie wymagań w zakresie prezentacji zamawiającemu systemu wniósł wykonawca SIMPLE SA z siedzibą w Warszawie, dalej odwołujący. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 29 grudnia 2020r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 4 stycznia 2021r.

1. art. 186 ust. 2 ustawy z 2004r. przez niedokonanie przez zamawiającego wszystkich czynności zgodnie z treścią uwzględnionego w całości odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 14 grudnia 2020 r., w wyniku którego, przez Krajową Izbą Odwoławczą toczyło się postępowanie o sygn. akt KIO 3329/20;
2. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z 186 ust. 2 ustawy z 2004r. przez ustanowienie (pomimo zmiany SIW Z z dnia 22.12.2020 r.) w rozdz. I pkt a) Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) przedmiotu zamówienia jako zakupu, dostawy i uruchomienia modułów oprogramowania aplikacyjnego w części administracyjnej pochodzącej od jednego producenta pomimo usunięcia po uwzględnieniu odwołania pozostałych postanowień wprowadzających takie wymaganie (w wyniku wspomnianej zmiany), które to wymaganie nie jest podyktowane żadnymi uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, nie wpływa na jakość dostarczonego rozwiązania czy jego funkcjonalność (zwłaszcza z punktu widzenia finalnego użytkownika), a ogranicza konkurencję zawężając krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia do tych, którzy nie korzystają, wdrażając swoje rozwiązania informatyczne, z produktów innych podmiotów (mimo, że jest to powszechną praktyką rynkową) i nie jest adekwatne do charakteru zamawianego systemu;
3. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z 186 ust. 2 ustawy z 2004r. przez opisanie (w wyniku zmiany SIW Z z dnia 22.12.2020 r. ) w rozdz. I.6. Załącznika nr 1 do SIW Z – OPZ, przedmiotu zamówienia w zakresie integracji systemu bez określenia odpowiedzialności stron (zamawiającego i odwołującego) za poszczególne czynności związane z integracją systemów, oraz przez przeniesienie całości odpowiedzialności za przeprowadzenie integracji na wykonawcę zamówienia, w sytuacji, gdy przeprowadzenie integracji wymaga m.in. współpracy z innymi dostawcami systemów informatycznych, w których interesie (jako podmiotów konkurencyjnych) nie jest, aby przyszły wykonawca zrealizował zamówienie;
4. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z 186 ust. 2 ustawy z 2004r. w zw. z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) przez opisanie (w wyniku zmiany SIWZ z dnia 22.12.2020 r.) w Załączniku nr 8 do SIWZ – scenariusza prezentacji systemu zgodnie z którym zamawiający wymagał będzie przeprowadzenia prezentacji systemu w zakresie pozycji XIV Koszty, wprowadzającej wymagania, z których większość możliwa będzie do wykonania dopiero na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy wykonanie zamówienia polegać ma na wdrożeniu systemu, a więc na skomponowaniu na etapie realizacji umowy określonych w OPZ funkcjonalności zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego wraz z migracją danych z innych systemów oraz integracją z innymi systemami, co stanowi w istocie wymaganie spełnienia świadczenia jeszcze przed zawarciem umowy z wybranym wykonawcą i poddaje w wątpliwość, czy wykonawcy będą równo

traktowani przez zamawiającego;

1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z 2004r. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, wyrażające się w zawarciu (w wyniku zmiany SIW Z z dnia 22.12.2020 r.) w pkt I.7 Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) wymagania w zakresie motoru bazy danych konkretnego producenta (Oracle) w sytuacji, gdy nie jest to podyktowane żadnymi uzasadnionymi względami czy potrzebami zamawiającego, a jednocześnie eliminuje możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez tych wykonawców, którzy dostarczają systemy informatyczne funkcjonujące w oparciu o inną bazę danych.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji dokumentacji postępowania tj.: (w zakresie zarzutu nr 2) a) usunięcie wymagań zgodnie z którymi zamawiane moduły/systemy pochodzić mają od jednego producenta, (w zakresie zarzutu nr 3) b) wprowadzenie do OPZ postanowień w zakresie integracji systemów, zgodnie z którymi: i. to zamawiający pozyska we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do przeprowadzenia integracji informacje i dane od producentów lub autorów eksploatowanych systemów i baz danych, z którymi ma nastąpić integracja, a tym samym, że to zamawiający sfinansuje ewentualne koszty prac integracyjnych po stronie systemów obecnie wykorzystywanych przez zamawiającego, ii. wskazana zostanie pełna lista systemów z którymi ma nastąpić integracja zamawianego systemu wraz z dokumentacją ich interfejsów wymiany danych, oraz wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta integracja a w szczególności m.in.: specyfikacja interfejsu i protokołu wymiany danych w stopniu umożliwiającym ocenę i wycenę przez wykonawcę prac niezbędnych do przeprowadzenia integracji, dokumentacja w/w elementów umożliwiających integrację w stopniu umożliwiającym ocenę i wycenę przez Wykonawcę prac niezbędnych do przeprowadzenia integracji, inne, niezbędne do wyceny informacje techniczne, oraz usunięcie postanowień zawartych w pkt 1.6. lit b), d) e) Załącznika nr 1 do SIWZ – OPZ, (w zakresie zarzutu nr 4) c) usunięcie z załącznika nr 8 do SIWZ pozycji XIV – Koszty (49-54), (w zakresie zarzutu nr 5) d) zastąpienie dotychczasowej treści poszczególnych wymagań zawartych pkt I.7 Załącznika nr 1 do SIW Z – OPZ w zakresie Motoru baz danych, następującą:
2. Możliwość redefiniowania przez klienta ustawień narodowych – symboli walut, formatu dat, porządku sortowania znaków.
3. Wysoka zgodność ze standardem ANSI/ISO SQL92 lub nowszym.
4. Brak formalnych ograniczeń, bądź ograniczenia nieistotnie dla wdrażanego rozwiązania na liczbę tabel i indeksów w bazie danych oraz na ich rozmiar (liczbę wierszy)
5. Możliwość deklarowania wyzwalaczy (triggerów) na poziomie instrukcji DML (INSERT, UPDATE, DELETE) wykonywanej na tabeli, modyfikowanego przez instrukcję DML oraz na poziomie zdarzeń bazy danych (np. próba wykonania instrukcji DDL, start serwera, stop serwera, próba zalogowania użytkownika, wystąpienie specyficznego błędu w serwerze). Ponadto mechanizm wyzwalaczy powinien umożliwiać oprogramowanie obsługi instrukcji DML (INSERT, UPDATE, DELETE) wykonywanych na tzw. niemodyfikowalnych widokach (views).
6. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W razie uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu odwołujący żądał od zamawiającego dokonania czynności, o których mowa we wnioskach wskazanych powyżej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie wdrażania systemów informatycznych dla podmiotów publicznych, jest potencjalnym wykonawcą tego zamówienia, a sformułowanie postanowień OPZ przez zamawiającego uniemożliwia mu lub poważnie utrudnia ubieganie się o jego udzielenie. Rodzi to po stronie odwołującego ryzyko poniesienia szkody w postaci nieuzyskania zamówienia, a tym samym i należnego wynagrodzenia z tego tytułu. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. KIO 1776/17).

Odwołujący podniósł, że w dniu 14 grudnia 2020 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego polegających na sprzecznym z przepisami ustawy z 2004r. skonstruowaniu postanowień SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu, a w następstwie każdego z podniesionych zarzutów odwołujący, podobnie jak w niniejszym odwołaniu, wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji dokumentacji postępowania przedstawiając określone brzmienie poszczególnych, nowych postanowień.

W wyniku tego odwołania, przed KIO toczyło się postępowanie o sygn. akt KIO 3329/20. Pismem z dnia 22 grudnia 2020 r. zamawiający poinformował Krajową Izbę Odwoławczą i odwołującego, że uwzględnił w całości zarzuty postawione w odwołaniu i opublikował zmienioną dokumentację postępowania.

W dniu 5 stycznia 2021r. zamawiający zamieścił informację o wniesieniu odwołania.

W dniu 7 stycznia 2021r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca ASSECO Poland SA z siedzibą w Rzeszowie.Przystępujący wskazał, że posiada interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, gdyż ocenia działania zamawiającego jako właściwe i zgodne z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a jako uczestnik tego postępowania ma interes zarówno w prawidłowym jego przebiegu, jak również utrzymaniu SIW Z w obecnym jego brzemieniu z uwagi na fakt, iż w ocenie przystępującego, Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania wykonawców. Wniósł o oddalenie odwołania w całości, albowiem w ocenie Przystępującego podniesione w odwołaniu zarzuty w całej rozciągłości są nieuzasadnione. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do zarzucanych uchybień, w szczególności zamawiający nie naruszył wskazywanych w odwołaniu przepisów ustawy. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28 maja 2019r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującego w dniu 7 stycznia 2021r.

W dniu13 stycznia 2021r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i oświadczył: - wnoszę o oddalenie Zarzutu nr 1, 2 i 4; - uwzględniam w części zarzut nr 3 - uwzględniam w całości zarzut nr 5.

Przystępujący Asseco oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów.

Odwołujący na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania cofnął zarzuty w części nieuwzględnionej przez zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 – 3 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy z 2004r. przez niedokonanie przez zamawiającego wszystkich czynności zgodnie z treścią uwzględnionego w całości odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 14 grudnia 2020 r., w wyniku którego, przez Krajową Izbą Odwoławczą toczyło się postępowanie o sygn. akt KIO 3329/20; Został cofnięty przez odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z 186 ust. 2 ustawy z 2004r. przez ustanowienie (pomimo zmiany SIW Z z dnia 22.12.2020 r.) w rozdz. I pkt a) Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) przedmiotu zamówienia jako zakupu, dostawy i uruchomienia modułów oprogramowania aplikacyjnego w części administracyjnej pochodzącej od jednego producenta pomimo usunięcia po uwzględnieniu odwołania pozostałych postanowień wprowadzających takie wymaganie (w wyniku wspomnianej zmiany), które to wymaganie nie jest podyktowane żadnymi uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, nie wpływa na jakość dostarczonego rozwiązania czy jego funkcjonalność (zwłaszcza z punktu widzenia finalnego użytkownika), a ogranicza konkurencję zawężając krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia do tych, którzy nie korzystają, wdrażając swoje rozwiązania informatyczne, z produktów innych podmiotów (mimo, że jest to powszechną praktyką rynkową) i nie jest adekwatne do charakteru zamawianego systemu Został cofnięty przez odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z 186 ust. 2 ustawy z 2004r. w zw. z § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) przez opisanie (w wyniku zmiany SIW Z z dnia 22.12.2020 r.) w Załączniku nr 8 do SIW Z – scenariusza prezentacji systemu zgodnie z którym zamawiający wymagał będzie przeprowadzenia prezentacji systemu w zakresie pozycji XIV Koszty, wprowadzającej wymagania, z których większość możliwa będzie do wykonania dopiero na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy wykonanie zamówienia polegać ma na wdrożeniu systemu, a więc na skomponowaniu na etapie realizacji umowy określonych w OPZ funkcjonalności zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego wraz z migracją danych z innych systemów oraz integracją z innymi systemami, co stanowi w istocie wymaganie spełnienia świadczenia jeszcze przed zawarciem umowy z wybranym wykonawcą i poddaje w wątpliwość, czy wykonawcy będą równo traktowani przez zamawiającego; Został cofnięty przez odwołującego na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z 186 ust. 2 ustawy z 2004r. przez opisanie (w wyniku zmiany SIW Z z dnia 22.12.2020 r. ) w rozdz. I.6. Załącznika nr 1 do SIW Z – OPZ, przedmiotu zamówienia w zakresie integracji systemu bez określenia odpowiedzialności stron (zamawiającego i odwołującego) za poszczególne czynności związane z integracją systemów, oraz przez przeniesienie całości odpowiedzialności za przeprowadzenie integracji na wykonawcę zamówienia, w sytuacji, gdy przeprowadzenie integracji wymaga m.in. współpracy z innymi dostawcami systemów informatycznych, w których interesie (jako podmiotów konkurencyjnych) nie jest, aby przyszły wykonawca zrealizował zamówienie oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z 2004r. przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, wyrażające się w zawarciu (w wyniku zmiany SIW Z z dnia 22.12.2020 r.) w pkt I.7 Załącznika nr 1 do SIW Z (OPZ) wymagania w zakresie motoru bazy danych konkretnego producenta (Oracle) w sytuacji, gdy nie jest to podyktowane żadnymi uzasadnionymi względami czy potrzebami zamawiającego, a jednocześnie eliminuje możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia przez tych wykonawców, którzy dostarczają systemy informatyczne funkcjonujące w oparciu o inną bazę danych.

Izba ustaliła, że zamawiający uwzględnił w tej części zarzuty odwołania. Izba ustaliła, że po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Asseco Poland SA z siedzibą w Rzeszowie. Izba zobowiązała przystępującego w ramach czynności formalnoprawnych i sprawdzających do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu w trybie art.

523 ust. 1 ustawy w związku z § 13 ust. 1 pkt 5 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postepowania przy rozpoznawaniu odwołań przed Krajową Izbą Odwoławczą (Dz. U. z 2020r. poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu częściowego. Przystępujący w zakreślonym terminie oświadczył, że nie wnosi zastrzeżeń wobec tej części zarzutów, którą zamawiający uwzględnił.

Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W niniejszej sprawie wycofanie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego nastąpiło na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika, a zatem był to moment, w którym możliwe stało się wydanie postanowienia kończącego postępowanie odwoławczego.

Z mocy art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień Publicznych Izba zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm.) Izba ustaliła, że właściwym dla rozpoznania skargi na przedmiotowe orzeczenie będzie Sąd Okręgowy w Warszawie, a termin na wniesienie skargi wynosi 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 9 ust. 1 pkt 2 lit. b cyt. rozporządzenia znosząc wzajemnie koszty pomiędzy stronami o których mowa w par. 5 ust. 2 lit. b rozporządzenia tj. koszty zastępstwa

prawnego i orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego, gdyż taki wniosek mógłby być uwzględniony jedynie w przypadku cofnięcia odwołania, a nie jedynie części zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego (wynika to z par. 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia).

Przewodniczący

…………………………..

Członkowie

………………………….. …………………………..